摘要：政府俘获是经济主体通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定和执行，以实现自身利益的行为。政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式，商业贿赂是政府俘获的重要手段。我国治理商业贿赂面临着公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀二元并存和当前的治理实践与国际反商业贿赂的趋势无法有效契合两大难题。运用政府俘获理论，通过确保公权力的主导地位和阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响，培养健康的商业文化，加强对跨国企业的监管以及通过对中国经济主体海外商业贿赂行为的法律规制，将会使我们对商业贿赂的治理取得明显的成效。
中国论文网 http://www.xzbu.com/4/view-14904.htm
关键词：政府俘获；权力俘获；权力影响；跨国商业贿赂
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2011)06-0030-06
收稿日期：2011-04-06
基金项目：山东大学自主创新基金资助项目“反商业贿赂刑事法律体系完善研究"(2009GN020)阶段性成果
作者简介：侯艳芳(1982-)，女，山东滕州人，山东大学法学院讲师，法学博士，山东大学博士后。
2005年12月20日，胡锦涛主持召开中共中央政治局会议，首次明确地提出要集中开展商业贿赂专项治理行动，由此开始了对商业贿赂的重点整治。治理商业贿赂是2006年我国政府廉政建设和反腐工作的重点之一。从2005年8月到2006年6月，全国共查处商业贿赂案件6972件，涉案金额19.63亿元。①2007年至2008年，仅全国检察机关立案查办的城镇建设领域里的商业贿赂犯罪案件就有9000多件，1万多人涉案被查，分别占查办商业贿赂犯罪案件立案总数的四成还多，涉案总金额18.75亿余元。②2009年我国治理商业贿赂的立法与实践向纵深推进。2010年我国查办商业贿赂万余件，涉案金额42亿元。治理商业贿赂是一项长期的系统工程，其持续展开急需智力支持。政府俘获理论探讨的是在世界经济发展过程中，经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行，它对我国治理商业贿赂有着重要的借鉴和启示意义。我国学术界对政府俘获理论的关注主要集中于管理学、经济学等领域，代表性的研究成果有卢正刚、李岩的《在华跨国公司政府俘获问题探析》(《中州学刊》，2011年第2期)、鞠春彦的《公共管理中的政府俘获与权力资本》(《云南社会科学》，2006年第2期》)和杜传忠的《政府规制俘获理论的最新发展》(《经济学动态》，2005年第11期)。而刑法学界截至目前尚无运用政府俘获理论探讨我国治理商业贿赂的研究成果。笔者在本文中将以政府俘获理论为分析工具，以崭新的视角探寻我国治理商业贿赂的有效路径，以期对这一理论的发展和实务推进有所裨益。
一、政府俘获理论的基本内涵
政府俘获(stare capture)理论是由美国经济学家斯蒂格勒首次运用经济学理论分析政府管理行为而开创的一种新的理论。政府俘获理论关注政府管理过程中存在的各种问题，探讨政府管理的规范化路径。根据该理论，政府俘获是指由于立法者和管理者追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过“俘获”立法者和管理者，而使政府提供有利于他们的管理方法和行为。随着世界经济的发展，政府俘获理论的研究与适用范围已经由最初的西方市场经济国家，扩展到处于经济转型时期的其他国家。
政府俘获是个体、团体、国内企业以及跨国企业等经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行的行为。政府俘获的实质是经济领域产生的权力俘获。一般认为，政府俘获具有以下特点：(1)政府俘获是经济主体的行为；(2)政府俘获主要是一种表现为经济起因和经济后果的腐败；(3)政府俘获主要通过国内的或者跨国的腐败行为来实现；(4)政府俘获通常集中影响各种立法。①根据不断发展的政府俘获理论，尤其是新规制经济学的发展，笔者认为，政府俘获具有以下特征：(1)政府俘获的实质是经济主体通过商业贿赂等活动，使部分腐败官员利用公权力为其谋取经济利益。(2)政府俘获产生的根源具有经济性。它不仅表现为经济主体通过说服政府使用其公权力提高自身福利的诉求，而且表现为政府本身也有其自身的利益诉求。(3)政府俘获的对象具有广泛性。它不仅包括政府这一具有社会管理权力的主体，而且还包括其他非政府性质的立法部门。这些主体被统称为公权力主体。(4)政府俘获的主体具有特殊性。它不仅包括作为经济主体的个体、团体、国内企业，而且还包括跨国企业，这些主体被统称为私权利主体。
政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式，商业贿赂是政府俘获的重要手段。以商业贿赂的参与主体为标准，可将其分为私权利主体之间的商业贿赂和公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂两种形式。公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂是当下反腐倡廉、治理商业贿赂的重点和难点。公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂又表现为通过公权力的立法行为和抽象行政行为获利，以及通过公权力的具体行政行为获利两种形式。而公权力主体与私权利主体之间通过公权力的立法行为和抽象行政行为获利，最主要的表现形式就是政府俘获。政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式。政府俘获是经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行的行为。政府俘获行为可以分解为商业贿赂行为和权力影响行为两个阶段。权力影响是政府俘获的最终目的，而商业贿赂则是政府俘获的重要手段。
二、我国治理商业贿赂的难点
在集中开展治理商业贿赂的刑事政策指导下，我国对于商业贿赂的刑事治理与非刑事治理在如火如茶地进行。商业贿赂是经济主体及其工作人员在经济交往中，为销售或购买有形商品或无形服务而向经济主体或者向依法享有管理权力的公权力主体许诺或提供不正当的好处，以获取交易机会或有利交易条件的行为。传统政治学观念把商业贿赂中涉及公权力的行为看成是一种严重威胁政治体制健康运行的腐败问题。有效治理商业贿赂，尤其是其中涉及公权力腐败的贿赂问题，是维护国家稳定与社会和谐的重要举措。然而，目前我国治理商业贿赂存在以下难点：
(一)公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀二元并存
公权力对私权利的侵犯是指，国家公权力不当地介入本应是私权利发挥主要作用的经济领域进行寻租，从而滋生商业贿赂。在市场经济发达的西方社会中，法律制度的三大立法价值包括：秩序、公平和个人自由。公权力在市场经济充分发展的社会中应当是一只看不见的手，应在充分尊重私权利的基础上，发挥其维护市场秩序、确保公平交易的功能和作用。世界银行和欧洲建设和发展银行认为，政府俘获与一些国家的公民自由水平具有关联关系。④然而，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是
遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”。公权力的特性影响着其与经济发展之间的关系，目前我国公权力与私权利、政治与经济、官场与商场的边界含混不清，由于利益驱动，公权力的行使已超出其应然范围，本应以私权利自主行使为主的经济领域却唯公权力是从，致使涉及公权力腐败的商业贿赂不断发生。①公权力中蕴藏的巨大经济利益滋生了权力寻租的行为，而由此产生的腐败问题成为我国治理商业贿赂的难点。
私权利对公权力的侵蚀是指私权利为了自身的利益，竭力迎合、腐蚀公权力，从而在市场竞争中获利。私权利对公权力的侵蚀包括两个方面：一方面，私权利通过多种形式贿赂公权力，从某一或某些具体的经济行为中获利；②另一方面，私权利通过多种形式贿赂公权力，从而影响公权力制定、适用有利于自身的法律、法规和政策，并从中获利。③事实上，私权利从影响公权力制定或者适用有利于自身的法律、法规和政策中获利的专业性与隐蔽性很强，具有巨大的社会危害性和较高的治理难度。
公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀并存，是我国当前治理商业贿赂面临的重大难题。一方面，经济转型过程中公权力对私权利的侵犯，表现了公权力主体的利益诉求，这种诉求是治理商业贿赂必须正视的因素。正是由于该种利益诉求的存在，诱导着私权利主体为了自身的利益去被动地甚至是主动地迎合公权力。另一方面，市场竞争过程中私权利对公权力的侵蚀，表现了私权利主体追逐利益的特征，这种特征是私权利主体作为经济主体的本性使然。正是由于该种逐利性的存在，驱使着私权利主体想方设法俘获公权力。公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀并存，公权力主体自身的利益诉求与私权利主体的逐利本性相结合，被俘获者与俘获者之间的利益结盟，极大地催生了现实经济活动中的商业贿赂。
(二)我国当前的治理实践与国际反商业贿赂的趋势无法有效契合
随着经济的全球化发展，国际交往不断扩大，我国也必然置身于世界经济的大环境之中。我国治理商业贿赂必然要与国际反商业贿赂的趋势相衔接，这是新生市场经济体向发达市场经济转型的必然趋势。
反商业贿赂在国际市场的推动下逐步出现了国际化的趋势，反跨国商业贿赂逐渐进入国际社会的视野。为了治理本国经济主体贿赂外国公权力主体的行为，美国制定了《反海外贿赂法案》。该法案通过立法一方面约束本国企业和个人进行海外贿赂，另一方面也约束外国企业或个人在美国境内实施违反该法的行为。此后，美国联合33个经合组织成员国签订了《经济合作与发展组织国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》。反商业贿赂的国际化趋势，还体现在2003年12月9日通过的《联合国反腐败公约》中。
跨国商业贿赂的一种重要表现形式是跨国政府俘获，跨国政府俘获是指跨国企业位于海外的子公司，在当地通过“俘获”该国的立法者和管理者而使该国提供有利于他们的立法或管理。在反海外商业贿赂立法比较完善的美国、德国等国，其跨国企业设置在海外的子公司，为了谋求自身利益的最大化，通过商业贿赂子公司所在国的公权力主体，影响其制定或者适用法律、法规和政策，然而，由于子公司所在国立法不完善，跨国企业子公司的俘获行为往往先为其母公司所在国的司法机关发现并追诉，进而才引起子公司所在国司法的关注。
我国经济发展已经深受跨国商业贿赂的侵害。某些发达市场经济国家，为了帮助本国企业在国际上取得竞争优势，对本国企业在海外的贿赂支出给予税收上的优待或者采取放任态度，使许多跨国企业形成了在海外大肆使用商业贿赂的商业路径依赖。这在很大程度上助长了发展中国家的腐败现象，导致商业贿赂在国际间蔓延，⑥包括朗讯、百事可乐、沃尔玛、西门子、德普等在内的知名跨国企业都涉嫌在我国实施跨国商业贿赂。我国对跨国商业贿赂治理无力，造成了跨国企业在中国进行商业贿赂不是受到违法犯罪行为发生地国或者受害国的处罚，而是受到其跨国企业母公司所属国的法律追究。这不仅破坏了我国市场经济的公平秩序与自由发展，而且损害了我国司法的权威性。
三、政府俘获理论对我国治理商业贿赂的启示
我国目前正处于由传统计划经济向市场经济的转型时期，正在努力发展社会主义市场经济，在经济发展过程中，确实存在私权利主体通过向公权力主体提供非法的个人所得使其制定或者适用有利于自身的法律、法规和政策的行为。①进一步探究政府俘获理论，对我国治理商业贿赂具有一定的现实意义。另外，为了满足市场经济发展的需要，满足社会公众对于公用事业的需求，我国对公用事业进行了企业化、民营化改革，民间资本注入公用事业的速度逐步加快，规模不断增大，领域进一步拓宽，在这一过程中，由于缺乏及时的制度跟进，出现了经济主体企图利用贿赂手段获取非法利益等一系列亟待解决的问题。探究政府俘获理论，对治理我国的商业贿赂具有一定的现实意义。
(一)规制公权力与引导私权利：瓦解政府俘获
政府俘获的实质是经济主体通过商业贿赂等活动，使部分腐败官员利用公权力为其谋取经济利益。公权力本质上是利益配置的权力，它决定了经济主体的利益配置方式。在市场竞争充分的经济环境下，公权力主体一般能够以竞争优势为标准选定合作的经济主体。“从商业贿赂产生及联结的动因来看，权力运行的出轨和偏差是主要原因，而在贿赂参与双方中，起主导作用的是拥有和掌控权力的一方”。②公权力主体为了谋求自身利益，或者具有竞争关系的经济主体为了谋求公权力带来的利益和机会，往往采取对公权力主体进行贿赂的方式，对公权力进行俘获。有效规制公权力、合理引导私权利，是瓦解政府俘获、治理商业贿赂的重要措施。
政府俘获理论有两个基本假定：一是公权力主体具有自己的利益诉求；二是经济主体对公权力主体具有特殊的影响力。③公权力主体具有自己的利益诉求，这种诉求是公权力主体主动寻租的内在动力，是瓦解政府俘获、治理商业贿赂的最本源问题。这就要求我们，一方面要确保公权力在市场经济中的中立地位，增加公权力行使的透明度，降低公权力主体在关键部门中行使权力的随意性，减少公权力主体获取不当利益的机会。另一方面，在某些情形下，私权利主体对公权力主体的不当诱导是导致通过商业贿赂进行政府俘获的重要推动力量，这就要求我们要改变现有的资本与权力结合的方式与状态，最大限度地降低私权利主体对公权力主体的影响。总之，切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，是治理商业贿赂的有效途径。
要想切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，就要确保公权力在市场经济中的中立地位。“法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。”公权力的中立地位，需要法律制度来保障。首先，公权力中立是指其在政策的制定与执行过程
中扮演中立角色，平等协调市场参与者之间的关系。公权力主体为了自身的利益被私权利主体所俘获，从而使得这些主体以极少的资本获得更多的利益，而社会财富、公众利益则会因此受到侵害，因为贿赂成本会进一步推动物价的上涨。因此，公权力中立是市场公平、社会健康发展的重要保障。其次，公权力中立不仅包括做出具体行政行为的行政权力中立，而且还包括做出抽象行政行为的行政权力以及立法权力的中立。政府俘获的对象既包括做出具体行政行为的行政权力，又包括做出抽象行政行为的行政权力和立法权力，即制定或者适用法律、法规和政策的权力主体。对制定或者适用法律、法规和政策的权力进行俘获的过程，一般体现为私权利主体长期对公权力主体进行贿赂，但贿赂行为与获利结果之间并不一定具有同步性，而往往是具有较大的时空差异性。这就决定了对制定或者适用法律、法规和政策的权力进行俘获的过程，不仅在事实发现上具有隐蔽性，而且在证据认定上也具有很大的困难。因此，在治理商业贿赂的过程中，做出抽象行政行为的行政权力以及立法权力的中立应当被特别地重视和强调。再次，公权力中立的重中之重是具有高额利润和垄断性质领域的公权力的中立。政府俘获的对象往往是能够影响和左右某个经济领域甚至整个行业的公权力，其一般都会涉及垄断性的市场支配权和处于市场优势的产品的经销权。私权利主体通过俘获具有高额利润和垄断性质领域的公权力，以谋求自身利益的最大化。因此，有效规制具有高额利润和垄断性质领域的公权力，是保持公权力中立，切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径的重要措施。
要切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，就要通过各种途径阻断私权利主体对公权力主体的影响。首先，在治理政府俘获的过程中，要对私权利主体对公权力主体的影响方式和能力进行评估。私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为二者之间并不是必然的重合关系。通过阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的衔接，使私权利主体的贿赂行为得不到相应的收益，从而切断公权力的利益诉求与私权利的影响行为之间的关联路径。其次，阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的衔接，要从制度上明确商业贿赂与正常商业行为之间的界限，严防治理商业贿赂中存在的利用法律规定模糊、逃避法律追究的侥幸心理。例如，折扣本身是一种合法的商业行为，受法律保护。但是，对于有权利主体参与的折扣销售，不能简单地视为一般的商业销售行为，而应综合考虑折扣销售中交易的具体背景、交易的频率、获得价格优惠的一方交易主体对于优惠价款的处理情况、给予价格优惠的交易方与对方的关系，以及交易成本等情形，予以具体判断。再次，健全市场机制，改变现有的资本与权力结合的方式，阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的链接。私权利主体对于公权力主体的俘获一般可以分为两个步骤，一是贿赂行为，二是影响行为。尽管政府俘获中的贿赂行为具有长期性和持续性的特点，但是由于政府俘获本身表现为私权利主体通过说服公权力主体使用其管理权力扩大自身的利益，因此，谋求回报是任何行贿者的必然诉求。现实中，从私权利主体的角度阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的链接是困难的。对于作为受贿者的公权力主体而言，其权力寻租的目的是利用所掌握的权力取得最大和最安全的收益。其中，收益的最大化是公权力主体权力寻租的终极且的，但收益的安全性作为短板则决定着其是否实施寻租行为。因此，增大公权力寻租被追究责任的危险性，是健全市场机制、改变现有资本与权力结合方式的有效手段。
(二)防治跨国政府俘获：培养商业文化与严惩代言人
政府俘获的国际化形式是跨国政府俘获，即某些特殊利益集团通过“俘获”其他国家的立法者和管理者而使其提供有利于自己的法律、政策和管理。跨国政府俘获已经日渐成为跨国企业海外扩张的重要方式之一。
跨国政府俘获除了具备政府俘获的一般形成机理之外，其产生过程还具备一定的特殊性，即跨国政府俘获是跨国企业的母国商业文化与被俘获政府所在国商业文化撞击、融合的产物。跨国企业的母国商业文化往往是市场经济发达的商业文化，而被俘获政府所在国商业文化则是市场经济欠发达的商业文化。在市场经济欠发达的商业文化中，跨国企业的发展和扩张要求其消解两种商业文化的冲突，实现与当地商业文化的融合。跨国企业要遵循市场经济欠发达商业文化中公权力主体在市场中对利益的配置方式，通过商业贿赂等方式对公权力进行俘获，以实现其自身利益。因此，在经济转型期的中国，防止跨国政府俘获，最重要的是建立和谐、规范、自由的市场经济文化。建立和谐、规范、自由的市场经济文化，必须转换政府职能，规范政府对市场经济活动的干预，实现政府对市场的宏观调控，杜绝政府对经济主体的微观行政干预；必须向经济主体平等地提供基本公共品和其他公共服务，消除阻碍其进入和退出市场的各种行政性和经济性障碍，保证竞争的公平；必须制定符合市场经济要求的“游戏规则”。建立和谐、规范、自由的市场经济文化是防治跨国政府俘获的根本性措施，只有通过本国市场经济文化的内在作用才能有效治理跨国商业贿赂，防止跨国政府俘获。
跨国企业的子公司是进行跨国商业贿赂、实施跨国政府俘获的重要参与者。基于语言沟通、商业文化、人脉资源等方面的考虑，跨国企业子公司中的代表人或者跨国企业在中国寻找的中间人会成为跨国企业利益的代言人，并在跨国政府俘获中承担着沟通公权力与私权力的作用。跨国企业代言人的行为使得本身就具有极强隐蔽性的跨国商业贿赂治理更加困难，因此，严惩跨国企业代言人对于我国有效治理跨国商业贿赂具有重大意义。
严惩跨国企业代言人，首先要加强对跨国企业的监管。建立针对跨国企业的专门监管机构，对其财务进行监督和防控，严格查处跨国企业的财务违法违规行为。对于与跨国企业有利害关系的部门进行严格监督，杜绝其工作人员被跨国企业代言人逐步腐蚀现象的发生。针对跨国商业贿赂具有极强隐蔽性和注重贿赂的长效性、整体回报性的特点，对与跨国企业有利害关系部门的工作人员的行政监察和法律监督要严格进行，防微杜渐。其次，要对中国经济主体的海外商业贿赂行为进行法律规制。打击跨国企业代言人，不仅指打击海外的跨国企业在中国的商业贿赂行为，而且也包括打击我国的跨国企业在海外的商业贿赂行为。“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。”①治理商业贿赂是一个系统工程，而培养健康的商业文化是治理商业贿赂的根本性措施。培养健康的商业文化就要首先实现平等，不仅要打击海外跨国企业在中国的商业贿赂行为，而且也要打击我国的跨国企业在海外的商业贿赂行为，只有如此，才能真正培养出健康的商业文化。
经济发展方式由粗放型转向集约型，经济发展体制由政企不分转向企业市场化经营，经济发展机制由计划发展转向市场竞争，经济发展领域由国内转向国际化和全球化，所有这些都离不开对商业贿赂的有效治理。社会体制的转轨、和谐社会的构建、政府公信力的提高、政府廉洁性的维护都依仗对商业贿赂的有效治理。然而，治理商业贿赂具有长期性、系统性和艰巨性，这就要求我们要多角度地找寻我国治理商业贿赂的有效途径。尽管运用政府俘获理论不一定能够解决我国商业贿赂治理的全部问题，但是它却为我国治理商业贿赂的立法与司法提供了新的视角和有益的启示。
[责任编辑王华生]
摘要：政府俘获是经济主体通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定和执行，以实现自身利益的行为。政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式，商业贿赂是政府俘获的重要手段。我国治理商业贿赂面临着公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀二元并存和当前的治理实践与国际反商业贿赂的趋势无法有效契合两大难题。运用政府俘获理论，通过确保公权力的主导地位和阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响，培养健康的商业文化，加强对跨国企业的监管以及通过对中国经济主体海外商业贿赂行为的法律规制，将会使我们对商业贿赂的治理取得明显的成效。
中国论文网 http://www.xzbu.com/4/view-14904.htm
关键词：政府俘获；权力俘获；权力影响；跨国商业贿赂
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2011)06-0030-06
收稿日期：2011-04-06
基金项目：山东大学自主创新基金资助项目“反商业贿赂刑事法律体系完善研究"(2009GN020)阶段性成果
作者简介：侯艳芳(1982-)，女，山东滕州人，山东大学法学院讲师，法学博士，山东大学博士后。
2005年12月20日，胡锦涛主持召开中共中央政治局会议，首次明确地提出要集中开展商业贿赂专项治理行动，由此开始了对商业贿赂的重点整治。治理商业贿赂是2006年我国政府廉政建设和反腐工作的重点之一。从2005年8月到2006年6月，全国共查处商业贿赂案件6972件，涉案金额19.63亿元。①2007年至2008年，仅全国检察机关立案查办的城镇建设领域里的商业贿赂犯罪案件就有9000多件，1万多人涉案被查，分别占查办商业贿赂犯罪案件立案总数的四成还多，涉案总金额18.75亿余元。②2009年我国治理商业贿赂的立法与实践向纵深推进。2010年我国查办商业贿赂万余件，涉案金额42亿元。治理商业贿赂是一项长期的系统工程，其持续展开急需智力支持。政府俘获理论探讨的是在世界经济发展过程中，经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行，它对我国治理商业贿赂有着重要的借鉴和启示意义。我国学术界对政府俘获理论的关注主要集中于管理学、经济学等领域，代表性的研究成果有卢正刚、李岩的《在华跨国公司政府俘获问题探析》(《中州学刊》，2011年第2期)、鞠春彦的《公共管理中的政府俘获与权力资本》(《云南社会科学》，2006年第2期》)和杜传忠的《政府规制俘获理论的最新发展》(《经济学动态》，2005年第11期)。而刑法学界截至目前尚无运用政府俘获理论探讨我国治理商业贿赂的研究成果。笔者在本文中将以政府俘获理论为分析工具，以崭新的视角探寻我国治理商业贿赂的有效路径，以期对这一理论的发展和实务推进有所裨益。
一、政府俘获理论的基本内涵
政府俘获(stare capture)理论是由美国经济学家斯蒂格勒首次运用经济学理论分析政府管理行为而开创的一种新的理论。政府俘获理论关注政府管理过程中存在的各种问题，探讨政府管理的规范化路径。根据该理论，政府俘获是指由于立法者和管理者追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过“俘获”立法者和管理者，而使政府提供有利于他们的管理方法和行为。随着世界经济的发展，政府俘获理论的研究与适用范围已经由最初的西方市场经济国家，扩展到处于经济转型时期的其他国家。
政府俘获是个体、团体、国内企业以及跨国企业等经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行的行为。政府俘获的实质是经济领域产生的权力俘获。一般认为，政府俘获具有以下特点：(1)政府俘获是经济主体的行为；(2)政府俘获主要是一种表现为经济起因和经济后果的腐败；(3)政府俘获主要通过国内的或者跨国的腐败行为来实现；(4)政府俘获通常集中影响各种立法。①根据不断发展的政府俘获理论，尤其是新规制经济学的发展，笔者认为，政府俘获具有以下特征：(1)政府俘获的实质是经济主体通过商业贿赂等活动，使部分腐败官员利用公权力为其谋取经济利益。(2)政府俘获产生的根源具有经济性。它不仅表现为经济主体通过说服政府使用其公权力提高自身福利的诉求，而且表现为政府本身也有其自身的利益诉求。(3)政府俘获的对象具有广泛性。它不仅包括政府这一具有社会管理权力的主体，而且还包括其他非政府性质的立法部门。这些主体被统称为公权力主体。(4)政府俘获的主体具有特殊性。它不仅包括作为经济主体的个体、团体、国内企业，而且还包括跨国企业，这些主体被统称为私权利主体。
政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式，商业贿赂是政府俘获的重要手段。以商业贿赂的参与主体为标准，可将其分为私权利主体之间的商业贿赂和公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂两种形式。公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂是当下反腐倡廉、治理商业贿赂的重点和难点。公权力主体与私权利主体之间的商业贿赂又表现为通过公权力的立法行为和抽象行政行为获利，以及通过公权力的具体行政行为获利两种形式。而公权力主体与私权利主体之间通过公权力的立法行为和抽象行政行为获利，最主要的表现形式就是政府俘获。政府俘获是商业贿赂的一种重要表现形式。政府俘获是经济主体为了获得持久的自身利益，通过贿赂权力主体，从而操纵法律、法规、法令和政策的制定与执行的行为。政府俘获行为可以分解为商业贿赂行为和权力影响行为两个阶段。权力影响是政府俘获的最终目的，而商业贿赂则是政府俘获的重要手段。
二、我国治理商业贿赂的难点
在集中开展治理商业贿赂的刑事政策指导下，我国对于商业贿赂的刑事治理与非刑事治理在如火如茶地进行。商业贿赂是经济主体及其工作人员在经济交往中，为销售或购买有形商品或无形服务而向经济主体或者向依法享有管理权力的公权力主体许诺或提供不正当的好处，以获取交易机会或有利交易条件的行为。传统政治学观念把商业贿赂中涉及公权力的行为看成是一种严重威胁政治体制健康运行的腐败问题。有效治理商业贿赂，尤其是其中涉及公权力腐败的贿赂问题，是维护国家稳定与社会和谐的重要举措。然而，目前我国治理商业贿赂存在以下难点：
(一)公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀二元并存
公权力对私权利的侵犯是指，国家公权力不当地介入本应是私权利发挥主要作用的经济领域进行寻租，从而滋生商业贿赂。在市场经济发达的西方社会中，法律制度的三大立法价值包括：秩序、公平和个人自由。公权力在市场经济充分发展的社会中应当是一只看不见的手，应在充分尊重私权利的基础上，发挥其维护市场秩序、确保公平交易的功能和作用。世界银行和欧洲建设和发展银行认为，政府俘获与一些国家的公民自由水平具有关联关系。④然而，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是
遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”。公权力的特性影响着其与经济发展之间的关系，目前我国公权力与私权利、政治与经济、官场与商场的边界含混不清，由于利益驱动，公权力的行使已超出其应然范围，本应以私权利自主行使为主的经济领域却唯公权力是从，致使涉及公权力腐败的商业贿赂不断发生。①公权力中蕴藏的巨大经济利益滋生了权力寻租的行为，而由此产生的腐败问题成为我国治理商业贿赂的难点。
私权利对公权力的侵蚀是指私权利为了自身的利益，竭力迎合、腐蚀公权力，从而在市场竞争中获利。私权利对公权力的侵蚀包括两个方面：一方面，私权利通过多种形式贿赂公权力，从某一或某些具体的经济行为中获利；②另一方面，私权利通过多种形式贿赂公权力，从而影响公权力制定、适用有利于自身的法律、法规和政策，并从中获利。③事实上，私权利从影响公权力制定或者适用有利于自身的法律、法规和政策中获利的专业性与隐蔽性很强，具有巨大的社会危害性和较高的治理难度。
公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀并存，是我国当前治理商业贿赂面临的重大难题。一方面，经济转型过程中公权力对私权利的侵犯，表现了公权力主体的利益诉求，这种诉求是治理商业贿赂必须正视的因素。正是由于该种利益诉求的存在，诱导着私权利主体为了自身的利益去被动地甚至是主动地迎合公权力。另一方面，市场竞争过程中私权利对公权力的侵蚀，表现了私权利主体追逐利益的特征，这种特征是私权利主体作为经济主体的本性使然。正是由于该种逐利性的存在，驱使着私权利主体想方设法俘获公权力。公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的侵蚀并存，公权力主体自身的利益诉求与私权利主体的逐利本性相结合，被俘获者与俘获者之间的利益结盟，极大地催生了现实经济活动中的商业贿赂。
(二)我国当前的治理实践与国际反商业贿赂的趋势无法有效契合
随着经济的全球化发展，国际交往不断扩大，我国也必然置身于世界经济的大环境之中。我国治理商业贿赂必然要与国际反商业贿赂的趋势相衔接，这是新生市场经济体向发达市场经济转型的必然趋势。
反商业贿赂在国际市场的推动下逐步出现了国际化的趋势，反跨国商业贿赂逐渐进入国际社会的视野。为了治理本国经济主体贿赂外国公权力主体的行为，美国制定了《反海外贿赂法案》。该法案通过立法一方面约束本国企业和个人进行海外贿赂，另一方面也约束外国企业或个人在美国境内实施违反该法的行为。此后，美国联合33个经合组织成员国签订了《经济合作与发展组织国际商务交易活动反对行贿外国公职人员公约》。反商业贿赂的国际化趋势，还体现在2003年12月9日通过的《联合国反腐败公约》中。
跨国商业贿赂的一种重要表现形式是跨国政府俘获，跨国政府俘获是指跨国企业位于海外的子公司，在当地通过“俘获”该国的立法者和管理者而使该国提供有利于他们的立法或管理。在反海外商业贿赂立法比较完善的美国、德国等国，其跨国企业设置在海外的子公司，为了谋求自身利益的最大化，通过商业贿赂子公司所在国的公权力主体，影响其制定或者适用法律、法规和政策，然而，由于子公司所在国立法不完善，跨国企业子公司的俘获行为往往先为其母公司所在国的司法机关发现并追诉，进而才引起子公司所在国司法的关注。
我国经济发展已经深受跨国商业贿赂的侵害。某些发达市场经济国家，为了帮助本国企业在国际上取得竞争优势，对本国企业在海外的贿赂支出给予税收上的优待或者采取放任态度，使许多跨国企业形成了在海外大肆使用商业贿赂的商业路径依赖。这在很大程度上助长了发展中国家的腐败现象，导致商业贿赂在国际间蔓延，⑥包括朗讯、百事可乐、沃尔玛、西门子、德普等在内的知名跨国企业都涉嫌在我国实施跨国商业贿赂。我国对跨国商业贿赂治理无力，造成了跨国企业在中国进行商业贿赂不是受到违法犯罪行为发生地国或者受害国的处罚，而是受到其跨国企业母公司所属国的法律追究。这不仅破坏了我国市场经济的公平秩序与自由发展，而且损害了我国司法的权威性。
三、政府俘获理论对我国治理商业贿赂的启示
我国目前正处于由传统计划经济向市场经济的转型时期，正在努力发展社会主义市场经济，在经济发展过程中，确实存在私权利主体通过向公权力主体提供非法的个人所得使其制定或者适用有利于自身的法律、法规和政策的行为。①进一步探究政府俘获理论，对我国治理商业贿赂具有一定的现实意义。另外，为了满足市场经济发展的需要，满足社会公众对于公用事业的需求，我国对公用事业进行了企业化、民营化改革，民间资本注入公用事业的速度逐步加快，规模不断增大，领域进一步拓宽，在这一过程中，由于缺乏及时的制度跟进，出现了经济主体企图利用贿赂手段获取非法利益等一系列亟待解决的问题。探究政府俘获理论，对治理我国的商业贿赂具有一定的现实意义。
(一)规制公权力与引导私权利：瓦解政府俘获
政府俘获的实质是经济主体通过商业贿赂等活动，使部分腐败官员利用公权力为其谋取经济利益。公权力本质上是利益配置的权力，它决定了经济主体的利益配置方式。在市场竞争充分的经济环境下，公权力主体一般能够以竞争优势为标准选定合作的经济主体。“从商业贿赂产生及联结的动因来看，权力运行的出轨和偏差是主要原因，而在贿赂参与双方中，起主导作用的是拥有和掌控权力的一方”。②公权力主体为了谋求自身利益，或者具有竞争关系的经济主体为了谋求公权力带来的利益和机会，往往采取对公权力主体进行贿赂的方式，对公权力进行俘获。有效规制公权力、合理引导私权利，是瓦解政府俘获、治理商业贿赂的重要措施。
政府俘获理论有两个基本假定：一是公权力主体具有自己的利益诉求；二是经济主体对公权力主体具有特殊的影响力。③公权力主体具有自己的利益诉求，这种诉求是公权力主体主动寻租的内在动力，是瓦解政府俘获、治理商业贿赂的最本源问题。这就要求我们，一方面要确保公权力在市场经济中的中立地位，增加公权力行使的透明度，降低公权力主体在关键部门中行使权力的随意性，减少公权力主体获取不当利益的机会。另一方面，在某些情形下，私权利主体对公权力主体的不当诱导是导致通过商业贿赂进行政府俘获的重要推动力量，这就要求我们要改变现有的资本与权力结合的方式与状态，最大限度地降低私权利主体对公权力主体的影响。总之，切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，是治理商业贿赂的有效途径。
要想切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，就要确保公权力在市场经济中的中立地位。“法律制度最重要的意义之一，就是它可以被视为是一种限制和约束人们的权力欲的一个工具。”公权力的中立地位，需要法律制度来保障。首先，公权力中立是指其在政策的制定与执行过程
中扮演中立角色，平等协调市场参与者之间的关系。公权力主体为了自身的利益被私权利主体所俘获，从而使得这些主体以极少的资本获得更多的利益，而社会财富、公众利益则会因此受到侵害，因为贿赂成本会进一步推动物价的上涨。因此，公权力中立是市场公平、社会健康发展的重要保障。其次，公权力中立不仅包括做出具体行政行为的行政权力中立，而且还包括做出抽象行政行为的行政权力以及立法权力的中立。政府俘获的对象既包括做出具体行政行为的行政权力，又包括做出抽象行政行为的行政权力和立法权力，即制定或者适用法律、法规和政策的权力主体。对制定或者适用法律、法规和政策的权力进行俘获的过程，一般体现为私权利主体长期对公权力主体进行贿赂，但贿赂行为与获利结果之间并不一定具有同步性，而往往是具有较大的时空差异性。这就决定了对制定或者适用法律、法规和政策的权力进行俘获的过程，不仅在事实发现上具有隐蔽性，而且在证据认定上也具有很大的困难。因此，在治理商业贿赂的过程中，做出抽象行政行为的行政权力以及立法权力的中立应当被特别地重视和强调。再次，公权力中立的重中之重是具有高额利润和垄断性质领域的公权力的中立。政府俘获的对象往往是能够影响和左右某个经济领域甚至整个行业的公权力，其一般都会涉及垄断性的市场支配权和处于市场优势的产品的经销权。私权利主体通过俘获具有高额利润和垄断性质领域的公权力，以谋求自身利益的最大化。因此，有效规制具有高额利润和垄断性质领域的公权力，是保持公权力中立，切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径的重要措施。
要切断公权力的利益诉求与私权利的影响力量之间的关联路径，就要通过各种途径阻断私权利主体对公权力主体的影响。首先，在治理政府俘获的过程中，要对私权利主体对公权力主体的影响方式和能力进行评估。私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为二者之间并不是必然的重合关系。通过阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的衔接，使私权利主体的贿赂行为得不到相应的收益，从而切断公权力的利益诉求与私权利的影响行为之间的关联路径。其次，阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的衔接，要从制度上明确商业贿赂与正常商业行为之间的界限，严防治理商业贿赂中存在的利用法律规定模糊、逃避法律追究的侥幸心理。例如，折扣本身是一种合法的商业行为，受法律保护。但是，对于有权利主体参与的折扣销售，不能简单地视为一般的商业销售行为，而应综合考虑折扣销售中交易的具体背景、交易的频率、获得价格优惠的一方交易主体对于优惠价款的处理情况、给予价格优惠的交易方与对方的关系，以及交易成本等情形，予以具体判断。再次，健全市场机制，改变现有的资本与权力结合的方式，阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的链接。私权利主体对于公权力主体的俘获一般可以分为两个步骤，一是贿赂行为，二是影响行为。尽管政府俘获中的贿赂行为具有长期性和持续性的特点，但是由于政府俘获本身表现为私权利主体通过说服公权力主体使用其管理权力扩大自身的利益，因此，谋求回报是任何行贿者的必然诉求。现实中，从私权利主体的角度阻断私权利主体对公权力主体的贿赂行为与影响行为之间的链接是困难的。对于作为受贿者的公权力主体而言，其权力寻租的目的是利用所掌握的权力取得最大和最安全的收益。其中，收益的最大化是公权力主体权力寻租的终极且的，但收益的安全性作为短板则决定着其是否实施寻租行为。因此，增大公权力寻租被追究责任的危险性，是健全市场机制、改变现有资本与权力结合方式的有效手段。
(二)防治跨国政府俘获：培养商业文化与严惩代言人
政府俘获的国际化形式是跨国政府俘获，即某些特殊利益集团通过“俘获”其他国家的立法者和管理者而使其提供有利于自己的法律、政策和管理。跨国政府俘获已经日渐成为跨国企业海外扩张的重要方式之一。
跨国政府俘获除了具备政府俘获的一般形成机理之外，其产生过程还具备一定的特殊性，即跨国政府俘获是跨国企业的母国商业文化与被俘获政府所在国商业文化撞击、融合的产物。跨国企业的母国商业文化往往是市场经济发达的商业文化，而被俘获政府所在国商业文化则是市场经济欠发达的商业文化。在市场经济欠发达的商业文化中，跨国企业的发展和扩张要求其消解两种商业文化的冲突，实现与当地商业文化的融合。跨国企业要遵循市场经济欠发达商业文化中公权力主体在市场中对利益的配置方式，通过商业贿赂等方式对公权力进行俘获，以实现其自身利益。因此，在经济转型期的中国，防止跨国政府俘获，最重要的是建立和谐、规范、自由的市场经济文化。建立和谐、规范、自由的市场经济文化，必须转换政府职能，规范政府对市场经济活动的干预，实现政府对市场的宏观调控，杜绝政府对经济主体的微观行政干预；必须向经济主体平等地提供基本公共品和其他公共服务，消除阻碍其进入和退出市场的各种行政性和经济性障碍，保证竞争的公平；必须制定符合市场经济要求的“游戏规则”。建立和谐、规范、自由的市场经济文化是防治跨国政府俘获的根本性措施，只有通过本国市场经济文化的内在作用才能有效治理跨国商业贿赂，防止跨国政府俘获。
跨国企业的子公司是进行跨国商业贿赂、实施跨国政府俘获的重要参与者。基于语言沟通、商业文化、人脉资源等方面的考虑，跨国企业子公司中的代表人或者跨国企业在中国寻找的中间人会成为跨国企业利益的代言人，并在跨国政府俘获中承担着沟通公权力与私权力的作用。跨国企业代言人的行为使得本身就具有极强隐蔽性的跨国商业贿赂治理更加困难，因此，严惩跨国企业代言人对于我国有效治理跨国商业贿赂具有重大意义。
严惩跨国企业代言人，首先要加强对跨国企业的监管。建立针对跨国企业的专门监管机构，对其财务进行监督和防控，严格查处跨国企业的财务违法违规行为。对于与跨国企业有利害关系的部门进行严格监督，杜绝其工作人员被跨国企业代言人逐步腐蚀现象的发生。针对跨国商业贿赂具有极强隐蔽性和注重贿赂的长效性、整体回报性的特点，对与跨国企业有利害关系部门的工作人员的行政监察和法律监督要严格进行，防微杜渐。其次，要对中国经济主体的海外商业贿赂行为进行法律规制。打击跨国企业代言人，不仅指打击海外的跨国企业在中国的商业贿赂行为，而且也包括打击我国的跨国企业在海外的商业贿赂行为。“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。”①治理商业贿赂是一个系统工程，而培养健康的商业文化是治理商业贿赂的根本性措施。培养健康的商业文化就要首先实现平等，不仅要打击海外跨国企业在中国的商业贿赂行为，而且也要打击我国的跨国企业在海外的商业贿赂行为，只有如此，才能真正培养出健康的商业文化。
经济发展方式由粗放型转向集约型，经济发展体制由政企不分转向企业市场化经营，经济发展机制由计划发展转向市场竞争，经济发展领域由国内转向国际化和全球化，所有这些都离不开对商业贿赂的有效治理。社会体制的转轨、和谐社会的构建、政府公信力的提高、政府廉洁性的维护都依仗对商业贿赂的有效治理。然而，治理商业贿赂具有长期性、系统性和艰巨性，这就要求我们要多角度地找寻我国治理商业贿赂的有效途径。尽管运用政府俘获理论不一定能够解决我国商业贿赂治理的全部问题，但是它却为我国治理商业贿赂的立法与司法提供了新的视角和有益的启示。
[责任编辑王华生]