律师从事劳动法律事务业务指引

深圳市律师协会

律师从事劳动法律事务业务指引 第一章„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„总则 第二章„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„业务洽谈和接受委托 第三章„„„„„„„„„„„„„„„律师担任劳动法律事务专项顾问 第四章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动争议仲裁的一般做法 第五章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动者参加劳动争议仲裁 第六章„„„„„„„„„„„„„律师代理用人单位参加劳动争议仲裁

第七章„„„„„„„„„„„„„ „律师代理劳动争议诉讼的一般做法 第八章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动者参加劳动争议诉讼 第九章„„„„„„„„„„„„„律师代理用人单位参加劳动争议诉讼 第十章„„„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动争议案件的执行 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„附录

第一章 总则

第一条 本指引是深圳市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会委员根据现行劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法,综合自身的执业经验及对现行法律政策的理解所制作,旨在帮助会员深入了解劳动法律事务的业务特点及执业风险,促进业务交流,提高工作能力。各位会员在研讨和实践中应注意法律、政策的变化和个案的特殊性,切忌生搬硬套。

第二条 本指引为推荐性意见,既不是评价律师工作的标准,也不能要求他人遵守,律师在与有关机构打交道时,应当先了解并尊重这些机构的有关规定,若发生争议应通过合法途径解决。

第三条 劳动法律和政策具有一定的地域差异,本指引仅根据深圳市适用的法律和政策制订,本会会员若到外地执业或处理涉及外地的劳动法律事务,请注意先了解当地适用的法律和政策。

第四条 本指引中有关处理劳动争议的操作,也适用于人事争议,为简明扼要起见,不再特别说明。律师在处理个案时,请注意研读《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》等法律。

第五条 为方便阅读,本指引按服务对象的不同分为为劳动者提供服务和为用人单位提供服务,按服务内容的不同分为担任用人单位劳动法律事务专项顾问、代理劳动争议仲裁和劳动争议诉讼几部分,运用时请注意各部分之间的有机联系。

第二章 业务洽谈和接受委托

第六条 律师事务所是律师的执业机构,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托代理合同。未签订书面委托代理合同的,有可能受到处分,且难以保障律师和律师事务所的合法权益。

第七条 在进行业务洽谈时,律师应审查委托人是否有委托人资格。委托人是劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,以确保委托有效。

第八条 在进行仲裁、诉讼业务洽谈时,律师应审查当事人之间的法律关系,避免在是否构成劳动争议这一问题上发生失误。律师应要求当事人提供证明存在劳动关系的证据,相关证据包括:

(一)用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格的证据,如营业执照、身份证等;

(二)劳动合同;

(三)工资支付凭证或记录;

(四)缴纳社会保险金的记录;

(五)用人单位发放的工作证、厂牌、工卡等能够证明身份的证件;

(六)入职表、招工表等招用记录;

(七)考勤记录;

(八)其他劳动者的证言;

(九)能证明存在劳动关系的其他证据。

第九条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,应当依法审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围包括:

1、因确认劳动关系发生的争议;

2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

3、因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位除名、辞退、裁减人员和劳动者辞职、离职发生的争议;

4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议,如劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议,劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议,或者劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的争议,均可以申请劳动争议仲裁;

5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议;

6、法律法规规定的其他情形。

申请人撤销申请的案件,属于上述范围且未超过时效的,双方均可以再次申请仲裁。

第十条 下列纠纷不属于劳动争议,律师应建议委托人通过其他途径解决:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议;

(三)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议;

(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议;

(五)农村承包经营户与受雇人之间的争议;

(六)用人单位已为劳动者办理社会保险但欠缴社保金的争议;

(七)其他不属于劳动争议的情形。

第十一条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,还应审查以下内容:

(一)委托人的各项仲裁或诉讼请求是否超过一年的时效期限;

(二)委托人是否有支持其仲裁请求的证据;

(三)案件的管辖地和管辖单位;

(四)委托人是否有需要申请部分先行裁决或者先予执行的情形,是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;

(五)如已进入诉讼程序,应审查有关诉讼请求是否经过了劳动仲裁程序;

(六)其他应予以注意并审查的事项。

第十二条 接受委托时,律师应当向委托人告知有关事宜,对直接涉及委托人利益的重要事项由委托人确认。告知事项包括如下内容:

(一)劳动争议的受理和审理程序、审理期限及可能发生的收费情况;

(二)律师事务所的收费标准和方式;

(三)若需要申请采取财产保全、证据保全措施,申请人一般要提供相应的担保,如确因经济困难不能提供财产担保的,也可以提供保证人担保,但担保方式应当经过法院许可;

(四)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(五)根据案情需要告知的其他事项。

第十三条 在接受委托前,律师应进行利益冲突审查。应注意同一事务所的律师不得在同一劳动争议案件中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在诉讼或仲裁案件中接受本所法律顾问单位对方的委托。

第十四条 委托手续应特别注意以下内容的约定:

(一)有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确、具体地予以约定,如调解权限、己方支付总额的上限或收取总额的下限等;

(二)应在与委托人签署的委托代理合同中对办案将发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。

(三)如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让员工代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第十五条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并要求其提供相应的证据或者证据线索。如需律师进行调查取证,应约定调查费用的承担方式。

第十六条 对请求给予社会保险待遇、给付抚恤金和工伤赔偿、支付劳动报酬的案件,不得实行风险代理收费。即使按照风险代理方式实际所收费用低于非风险代理的收费标准,仍不能免除处分。

第十七条 律师服务费由律师事务所统一收取。律师代委托人支付的费用和异地办案差旅费在领取时应出具收条或借条。若差旅费按委托协议由律师包干使用或包含在律师费中的,则应由律师事务所统一收取。除上述三项费用外,律师事务所及律师不应以任何名义向委托人收取其他费用。

第十八条 收取律师服务费,应由律师事务所开具合法票据,任何不开票的行为都可能受到处分。

第十九条 收取代委托人支付的费用和需委托人负担的办案差旅费,应注意保留有关凭证与委托人办理结算,如不进行结算,可能受到处分。

第二十条 律师尽量不收取委托人的证据原件;如必须收取,应向委托人出具收条,退还原件时,必须由委托人注明已收回证据原件或收回收条。

第二十一条 律师代理劳动争议案件,不应采用挑词架讼的方式去争揽业务,应从有利于社会稳定,有利于维护当事人的合法权益出发,引导当事人理性表达意见,通过协商的方式化解矛盾或依法律规定程序解决纠纷。律师在发表法律意见或参与仲裁、诉讼、调解时,应当理性、客观,不发表过激言论或容易激发双方矛盾的话语。

第二十二条 律师代理劳动争议案件,不应采用保赢之类的承诺争揽业务。 第二十三条 律师不应与中介公司或介绍人签订合同以支付介绍费等不正当手段争揽业务,否则可能受到处分。

第二十四条 如遇重大群体性敏感案件,例如涉及十名以上当事人(包括己方和对方),律师应向所在律师事务所说明情况,由律师事务所向司法行政机关报告备案。

第二十五条 律师在洽谈劳动法律事务专项顾问业务时,应明确顾问的服务

范围,如有部分服务需在法律顾问费外另行收费,应事先向委托人说明,并在合同中予以明确。

第二十六条 律师应当告知委托人,律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情形之一的,律师事务所可以单方面解除委托代理合同:

(一)委托人故意隐瞒案件重要事实的;

(二)委托人提供伪证、假证或者要求律师提供伪证、假证的;

(三)委托人利用律师提供的服务从事违法活动的;

(四)委托事项违法的;

(五)委托人有其他严重违反委托代理合同约定的情形致使合同不能继续履行的;

(六)律师事务所认为应当解除委托代理合同的其他情形。

第二十七条 律师应随时注意法律及政策的变化,提高执业水平,避免因法律专业知识不足造成委托人损失。

第三章 律师担任劳动法律事务专项顾问

第二十八条 律师为用人单位提供顾问服务的主要内容有:

(一)提供劳动法律政策的咨询、培训服务及个案咨询服务;

(二)审查或制订《劳动合同》、《保密合同》、《竞业限制合同》等;

(三)参与集体劳动合同的协商及订立;

(四)审查或制订用人单位的薪酬制度、考勤制度、奖惩制度等规章制度或涵盖前述制度内容的《员工手册》(或员工守则);

(五)就用人单位涉及员工利益的重大决策提供法律意见;

(六)协助用人单位制订裁员方案,协助裁员工作;

(七)协助用人单位建立健全工会制度与职工代表大会制度;

(八)审查用人单位拟作出的对员工的处分决定;

(九)参与劳动争议调解等。

第二十九条 律师应主动向用人单位提供劳动法律政策的最新动态,帮助用人单位管理人员了解和掌握最新的法律信息。

第三十条 律师应与用人单位劳动人事管理部门保持经常性的沟通,提供日常咨询服务,如有必要可举办专项劳动法律知识培训。

第三十一条 制订劳动合同必须遵守如下基本原则:

合法原则:形式与内容合法。除非全日制用工外,都应当以书面形式订立劳动合同。劳动合同不能欠缺必备条款且内容不得违反法律规定。

公平原则:内容公平合理,不能以强势地位制订显失公平的条款并压制劳动者签署。

实用原则:内容具体实用,能有效防止或减少劳动争议的发生。

此外,还有诚实信用原则、平等自愿及协商一致原则等。

第三十二条 律师为用人单位审查或制订劳动合同时,应结合用人单位用工来源、劳动者工作时间及劳动合同的期限等分别制订不同类型的劳动合同,做到合同名称体现的合同性质与合同内容一致。

第三十三条 在审查或制订劳动合同内容时,应注意不同时期、不同地区、不同效力等级的法律、法规、规章及其他规范性文件的不同规定,并按照《立法法》关于法律适用与法律效力的有关规定加以适用。

第三十四条 劳动合同应当将劳动者的身份信息及联络方法详细记录在合同的文首部分,并规定劳动者在联络方法等发生变化时有及时通知用人单位的

义务,以确保有需要时用人单位的相关文件得以顺利送达。

第三十五条 反映用人单位在签订劳动合同时的告知义务与用人单位的知情权的内容应该体现在劳动合同、入职登记表等书面文件中。将用人单位与劳动者的基本情况都记载在劳动合同、入职登记表等中,可以成为日后判定用人单位是否履行了告知义务及劳动者是否存在欺诈等情形的证据。

第三十六条 较之于劳动法,劳动合同法对劳动合同必备条款的规定有所变化,增加了合同主体详细资料条款、工作地点条款、工作时间和休息休假条款、社会保险条款及职业危害防护条款。律师在审查或制订劳动合同时要防止遗漏必备条款。

第三十七条 劳动合同或作为附件的规章制度应尽量细化、量化劳动者工作内容和考核标准,此类规定能够成为认定劳动者是否胜任工作、是否严重失职的重要依据,也是确定工资标准和处理员工的重要依据之一。

第三十八条 根据劳动者岗位及用人单位的需要,结合用人单位关于保密的规章制度,制订保密合同或在劳动合同中加入保密条款。保密合同或保密条款可以就保密的内容、时间、方式等进行约定。

第三十九条 根据用人单位的需要,可以用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员为对象制订竞业限制合同或在劳动合同中加入竞业限制条款。竞业限制的期限不得超过两年并需按月支付竞业限制补偿金。

第四十条 注意劳动合同、保密协议或条款、竞业限制协议或条款的互相呼应,应当将用人单位单方面解除劳动合同的权利进行细化,将相关的规章制度作为劳动合同或保密协议、竞业限制协议等文件的附件。通过细化用人单位对劳动合同的单方解除权以确保用人单位对本单位经营管理权的有效行使。

第四十一条 制订、修改规章制度的基本要求有:

(一)目的明确,主体、内容、程序合法。

律师协助用人单位制订、修改规章制度的目的是要规范用人单位的用工管理,做到有章可循,激励员工努力工作,而不是为惩罚或剥夺员工权利,故应在制订、修改规章制度的过程中注重开放性和激励功能,激发员工的积极性和责任心。

要注意规章制度与劳动合同或集体合同的条款的衔接,防止出现规章制度与劳动合同或集体合同之间的冲突和规章制度相互之间的冲突。

制订、修改规章制度的合法性要求包括:

主体合法,规章制度制订的主体应该是用人单位,即便是用人单位的某个部门制订的规章制度,为防止效力风险,最终应以用人单位名义发布。

内容合法,规章制度在便于用人单位正当行使经营管理权的同时,必须体现权利与义务一致,员工利益与劳动效率并重,奖惩相结合,劳动纪律面前人人平等的精神,不得违反法律、政策规定。修改后的规章制度与现行劳动合同或集体合同的约定不一致的,应当取得员工的同意。

程序合法,包括制订、修改程序的合法及公示程序的合法。对直接涉及员工切身利益的规章制度,用人单位在制订、修改过程中须经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案或意见,与工会或职工代表平等协商确定,并应当向劳动者公示或告知劳动者。律师要提示用人单位保留相关证据。

(二)具有较强的可操作性和实用性。

针对本单位的特点,对法律未作出明确规定的项目作出量化的规定,比如何为严重违反用人单位的规章制度,何为给用人单位造成了重大损害等。应避免只有禁止而无责任(罚则)的条款。

(三)语言通俗,内容全面,条理清晰。

对难以穷尽事项用技术性术语概括规定,以增加规章制度的覆盖性和灵活性。 明确制度的效力范围,即对哪些人有效,在哪些场合有效,何时生效,有无溯及力等。

如存在两种以上语言的文本,应对各种文本的效力进行规定。

第四十二条 劳动规章制度的主要内容有:

(一)岗位职责。主要内容包括:岗位设置、岗位工作内容及职责、各岗位的管理与被管理关系、上岗与离岗的条件等。

(二)劳动合同管理制度。主要包括:招聘的条件及程序、试用期管理、劳动合同期限、劳动合同解除或终止的条件、劳动合同续订的条件、违反劳动合同的责任等。需要起草的文本包括员工基本信息登记表、劳动合同文本领取签收单、员工签订劳动合同意见书、员工要求签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同意见书、合同续签通知书、解除劳动合同通知书、不能胜任工作岗位调岗通知书、劳动合同终止通知书等。

(三)工资管理制度。主要包括工资的种类、工资内容、工资等级、工资评定标准、工资支付方式、工资支付时间、工资变更条件及程序等。

(四)社会保险及福利待遇制度。主要包括用人单位及员工个人参加社会保险的种类、缴费基数、缴费比例、福利的种类、福利给付条件及范围等。

(五)工作时间及休息休假制度。主要包括工作期间的作息时间、休假种类、请销假条件及程序、休假期间的工资及福利待遇、上下班考勤、迟到、早退及旷工处理、加班申请及审核确认、加班工资计算及支付等。

(六)培训制度。主要内容包括:培训种类及内容、培训条件及程序、培训费用承担、培训期间的工资及福利待遇、培训考核、培训后劳动合同的变更等。

有需要的,应另行起草培训协议、培训考勤表等。

(七)考核制度。主要内容包括考核时间或周期、考核种类、考核内容、考核方式、考核程序、考核主体、考核结果的公示及复议、考核奖惩措施等。

(八)保密制度。主要内容包括:保密范围、适用对象、保密方式、保密措施、保密资料保管、借阅、复印、泄密责任等。

(九)工作纪律及奖惩制度。主要内容包括工作守则、禁止行为、奖励条件、奖励方式、奖励程序、处罚方式、处罚事由、处罚程序、处罚异议申诉机制等。

(十)其他制度。如安全生产制度、出差管理制度等。

第四十三条 律师应当告知用人单位有协助职工和上级工会在本单位建立工会并支持工会依法开展活动的义务。律师应告知用人单位的法定代表人、总经理、副总经理以及同类职务人员和人事部门负责人及其在本单位工作的近亲属,不得担任本单位工会主席、副主席、常务委员、委员和经费审查委员会成员。用人单位应当积极配合职工和上级工会依法建立工会,并提供必要的工作时间、场地和其他条件。

第四十四条 律师担任劳动法律事务专项顾问时,如用人单位有会员十人以上或者有职工二十五人以上的,应当告知用人单位自设立或者登记之日起六个月内单独建立基层工会委员会。用人单位会员不足十人的,可以与本地区或者本行业其他用人单位联合建立基层工会委员会。用人单位有女职工二十五人以上或者有女会员十人以上的,应当建立女职工委员会,在同级工会领导下开展活动;女职工三人以上不足二十五人且女会员不足十人的,应当在工会委员会中设立女职工委员。

第四十五条 律师应当告知用人单位有义务依照国家规定,结合本单位实际,建立、健全职工大会或者职工代表大会制度,保障职工参与民主管理的权利。

用人单位应当积极参与集体合同谈判。

第四十六条 在工会组织与用人单位就集体合同而进行的协商、谈判、签订等活动中,律师可以顾问的身份或谈判代表的身份为用人单位提供法律服务。律师可在协商、谈判、签订的任一阶段接受委托,但工作不应超越委托权限。

第四十七条 担任用人单位法律顾问的律师,在工会组织与同一用人单位就集体合同而进行的协商、谈判、签订的活动中,不得再接受工会组织的委托,担任工会组织的法律顾问。律师在接受此类委托后,不得与对方(包括对方律师)进行私下交涉或承诺。

第四十八条 用人单位出现劳动合同法第四十一条规定的情形需要裁员时,律师应当建议用人单位提前做好裁员方案,经过必要的告知、报告程序后实施。

第四十九条 对于用人单位的经济性裁员方案,律师应当事先对裁员的前提条件是否符合法律规定进行审查,并指导用人单位按照法律所规定的裁员程序进行并照顾法定优先留用人员,以免用人单位承担不利的法律后果。

第五十条 经济性裁员达到二十人以上或不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,须提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见后,裁减人员方案应当先向劳动行政部门报告。

第五十一条 律师应当对用人单位拟作出的对员工的处理决定进行程序合法性和实体合法性审查,既要审查其处理作出的程序是否符合法律规定及用人单位的规章制度的规定,也要审查处理作出所依据的证据是否充分有效。

第五十二条 律师通过合法性审查来判断用人单位的处分决定是否会得到劳动争议仲裁委员会和法院的支持,并可根据用人单位的要求向其出具案情分析报告,在报告中向用人单位提出解决方案并对每种方案的利弊进行说明。

第五十三条 律师应当根据用人单位最终决定或者采纳的处理方案,在维护用人单位最大利益的前提下,积极通过各种有效的途径与劳动者协商,争取以和解方式解决劳动争议。

第四章 律师代理劳动争议仲裁的一般做法

第五十四条 劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人一般包括:

(一)劳动者及其法定代理人、代表人、委托代理人;

(二)死亡职工的法定继承人及利害关系人、委托代理人;

(三)因履行集体合同发生争议的工会负责人、委托代理人;

(四)法人企业法定代表人、非法人企业、个体经济组织负责人、委托代理人;

(五)国家机关、事业单位、社会团体法定代表人、委托代理人;

(六)军队文职人员聘用单位负责人、委托代理人;

(七)与劳动争议处理结果有利害关系的第三人、委托代理人;

(八)法律、法规规定的劳动人事争议的其他当事人、委托代理人。

第五十五条 律师代理申请人时,应当协助申请人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,必要时可要求申请人一同前往劳动争议仲裁委员会: (一)深圳市劳动争议仲裁委员会负责中央、各省、自治区、直辖市驻深用人单位、市级党政机关、事业单位、社会团体与其员工发生的劳动争议;深圳市投资控股有限公司和深业集团及其控股企业以及注册资金在人民币1000万元以上(包括1000万元)的特区内各类企业与其员工发生的劳动争议;深圳经济特区内的工伤待遇案件;各保税区内用人单位与其员工发生的劳动争议由保税区派出庭管辖。

(二)罗湖区、福田区、南山区、盐田区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区

内除上述单位外其他用人单位与其员工发生的劳动争议; (三)宝安区、龙岗区、光明新区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区内所有用人单位与其员工发生的劳动争议。

第五十六条 律师应当依法确定劳动争议的管辖机构并根据实际情况向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

律师代理当事人提出管辖异议的,应当在答辩期内书面提出。

第五十七条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应当充分与委托人交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合或者在委托人未出庭情况下,律师能充分准确地反映委托人意见。

第五十八条 律师应当围绕委托人的仲裁请求,根据举证责任分配原则收集相应的证据,在仲裁委员会指定的举证期内提交全部证据。因客观原因不能自行收集的证据,可在规定的举证期内向仲裁委员会提出书面申请,请仲裁委员会收集。

第五十九条 律师在签收劳动争议仲裁委员会的开庭通知书时,如有下列情形之一,可以与劳动争议仲裁委员会协商或者在开庭三日前提出书面申请,要求延期开庭:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务; (二)律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动;

(三)律师签收劳动争议仲裁庭开庭通知书时距开庭时间不足三日;

(四)劳动争议仲裁规则或者劳动争议仲裁委员会许可的其他情形。

第六十条 若劳动争议仲裁委员会书面通知委托人不受理其仲裁申请,或自收到申请书之日起五日内未作出受理或者不予受理决定,律师应当告知委托人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十一条 申请人增加和变更仲裁请求,应当在规定的举证期内提出;被申请人提出反请求,应当在答辩期内提出。逾期提出的,劳动争议仲裁委员会将另案处理。

第五章 律师代理劳动者参加劳动争议仲裁

第六十二条 律师应当要求委托人提供证明其与单位存在劳动关系的证明材料,如书面劳动合同、工作证等。

在用人单位未与委托人签订劳动合同的情况下,认定双方的劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资条、记录工资发放的存折、社会保险费清单;

(二)用人单位向委托人发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)委托人填写并经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录;

(五)用人单位出具或者签章的劳动者获奖证明、离职证明、收入证明、授权委托书等;

(六)工友的证言等其他能证明劳动关系的证据。 其中(三)、(四)项的有关凭证是用人单位掌管的材料,可以要求用人单位出示或申请劳动争议仲裁委员会收集。

第六十三条 如委托人要求工伤赔偿或者职业病方面的赔偿的,还应当提

供《深圳市工伤(职业病)认定书》、《深圳市劳动能力伤残鉴定结论》等证明其为工伤员工以及伤残等级的材料。

第六十四条 如果委托人为劳务派遣员工,其与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议的,在申请劳动争议仲裁时,应当将劳务派遣单位和用工单位共同列为被申请人。如果委托人为建筑业员工且为无资质分包人或施工人所聘,应当将发包人、分包人、施工人共同列为被申请人。

第六十五条 如果委托人为已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者退休金的人员,律师可代理其申请劳动争议仲裁。

如果委托人为已享受养老保险待遇或者退休金的被聘人员,其与用人单位形成的用工关系为雇佣关系,委托人要求律师代理劳动争议仲裁的,律师应当告知其以雇佣关系为案由,直接向法院起诉。

第六十六条 委托人冒用他人名义与用人单位订立劳动合同,实际劳动者是委托人的,律师应当以委托人的真实姓名提起劳动争议仲裁申请。

第六十七条 由于劳动法确立了劳动争议案件的仲裁前置程序,因此,在仲裁阶段,律师应当在综合了解案件事实的基础上,尽可能全面地提出相应的仲裁请求,应当避免少列、漏列正当的仲裁请求。 第六十八条 劳动者一方可提出由用人单位支付己方律师费的请求,但金额最高不超过五千元,超过部分由劳动者负担(本条仅特区内适用,特区外不适用)。

第六十九条 律师在计算仲裁请求金额时,应当清楚其相应的事实根据和法律依据,并应当记录相应的计算基数和计算方法,以备在庭审及调解过程中进行及时应对。

第七十条 律师在代为放弃或变更部分仲裁请求时,应当取得委托人同

意,若放弃金额较大,应当由其本人签名确认;如委托人要求放弃或变更部分仲裁请求时,律师应当根据法律规定结合本案案情,对其行为所产生的法律风险及时予以告知和提示。经告知和提示后,委托人仍坚持要求放弃或变更的,律师应按照委托人的意愿进行操作。

第七十一条 律师应当清楚委托人在劳动争议仲裁阶段的举证责任,并应当围绕该举证责任来收集证据。一般情况下,委托人作为劳动者应当提供以下证据或者对以下事实进行举证:

(一)劳动合同、劳动协议或者事实劳动关系存在的证据;

(二)解除劳动合同或者事实劳动关系的证据,如解除劳动合同通知书、辞退通知书、辞退书等; (三)委托人的工资数额情况,如委托人工资由银行代发,应当提供银行存折或者经银行盖章确认的工资发放清单或者历史交易查询清单;

(四)根据案情需要提供的其他证据。

第七十二条 根据申请事项,委托人在劳动争议仲裁中承担的举证责任如下:

(一)委托人主张工资标准应高于劳动合同约定或者已事实领取的工资数额的,应就主张的工资标准举证;

(二)委托人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件已成立举证;

(三)委托人主张工伤赔偿的,应就存在因工伤害的事实及请求赔偿的项目和计算的依据举证,包括工伤认定、伤残等级及鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所支出的交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用的证据等;

(四)女职工主张“三期”(指孕期、产期、哺乳期)权利的,应就存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证的事实举证;

(五)委托人主张医疗期或者病休待遇的,应当提供医院诊断证明、医院的病休建议书等;

(六)委托人主张二年前的加班工资的,应就本人二年前存在加班的事实举证;

(七)依法由委托人承担的其他举证责任。

有关争议的证据由用人单位掌握管理的,律师可以申请仲裁委员会收集或要求仲裁委员会责令用人单位提供。

第七十三条 律师对对方提交的无原件且无旁证佐证的证据复印件,应根据客观情况决定认可或者不认可。

第七十四条 律师对用人单位提供的既没有劳动者本人签名又无其他证据证明其真实性的考勤记录,应根据客观情况决定认可或者不认可。

第七十五条 律师对于未经劳动者签名认可或者以其他形式进行公示的用人单位的规章制度,以及未经民主程序制订的规章制度,应根据客观情况决定认可或者不认可。 第七十六条 如用人单位申请其在职员工出庭作证,律师对于证人所陈述的对委托人不利的事实,应根据客观情况决定认可或者不认可。 第七十七条 律师在开庭前应征求委托人是否同意调解,以及可以接受的调解方案,如涉及到具体的调解数额及调解条件时,应当以书面形式由委托人签名确认。

第七十八条 在庭审中,劳动争议仲裁委员会主持调解或用人单位希望庭外和解时,律师应当在维护委托人利益的前提下,积极促成调解或和解。

第七十九条 如双方经协商达成庭外和解意向,为保障委托人的合法权益,律师应当建议委托人通过劳动争议仲裁委员会制作《调解书》或者《调解协议书》,而不宜直接撤回劳动争议仲裁申请。但是如果用人单位能够就赔偿款项当即付清,或者委托人同意达成书面庭外和解协议并同意撤诉的,则应尊重委托人的意愿。在此情况下,律师应当将可能存在的法律风险告知委托人。

第八十条 因工伤发生的劳动争议案件,若用人单位在工伤发生后三十天内不向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,律师应当告知委托人,直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

第八十一条 如因用人单位未依法为委托人缴纳医疗保险费,导致委托人利益受损的,委托人有权要求用人单位依法承担发生的医疗费等,并赔偿委托人因此而造成的其他损失。在此情况下,律师应当提供相应的证据,并合理合法提出相应的劳动争议仲裁请求。

第八十二条 对于符合下列情形之一的,律师可以提出申请,要求劳动争议仲裁委员会采用部分裁决的形式,在全案终决作出之前裁决用人单位向委托人预先支付工资或者医疗费:

(一)企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月,致使职工生活确无基本保障的;

(二)职工因工负伤,企业不支付急需的医疗费的;

(三)职工患病,在规定的医疗期内,企业不支付急需的医疗费的。

如果用人单位对劳动争议仲裁委员会因上述原因作出的部分裁决不服,在收到部分裁决之日起十五日内,经向原劳动争议仲裁委员会申请复议,但劳动争议仲裁委员会经审查后维持部分裁决的,或者用人单位在收到部分裁决书后未在十五日内申请复议的,该裁决即具有法律效力。用人单位如不执行,委托人可以申

请人民法院强制执行。律师也可以根据委托人的授权申请人民法院强制执行。 第八十三条 对符合下列条件的追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件,律师应当告知委托人,仲裁庭可以根据当事人的申请,裁决先予执行,移送人民法院执行:

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第八十四条 在劳动争议仲裁过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,律师可代理劳动者凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

第六章 律师代理用人单位参加劳动争议仲裁

第八十五条 用人单位在以下情况下可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁:

(一)劳动者违反培训协议,在约定的服务期届满之前无故离职,用人单位要求追索违约金、培训费的;

(二)劳动者违反劳动合同或保密协议约定的竞业限制、保密义务,用人单位要求追究其违约、赔偿责任又因故不能扣除工资的;

(三)劳动者故意或重大过失给用人单位造成重大损害,且劳动合同或用人单位规章制度有明确规定劳动者应承担责任,用人单位要求赔偿或追偿的;

(四)有法定事由,用人单位要求确认劳动合同无效、部分无效或劳动关系不成立的;

(五)因劳动者的原因致使劳动合同无效并给用人单位造成损失,用人单位要求赔偿的。

第八十六条 用人单位作为申请人需要提供以下资料:

(一)证明双方主体资格和劳动关系的证据(主张劳动关系不成立的除外,或提供相反证据),如劳动合同或聘用协议,劳动者签收的工资单或银行代发工资的记录或凭证,社会保险缴费清单等。

(二)证明劳动者违法或违约事实的证据和计算劳动者应当给付金额的依据。 追索违约金、培训费的,应当提供此前的书面约定和劳动者无故提前离职的证据,若书面约定中未明确约定培训费金额的,还需提供培训费的支出证据。

追究保密责任的,应当提供书面约定如保密合同或制度规定,劳动者泄密的证据,以及有关用人单位受损的事实和受损金额的计算依据。

追究损害赔偿的,应当提供制度或合同证据、劳动者过错的证据、用人单位受损的证据,以及劳动者过错与用人单位受损存在因果关系的证据。

(三)要求劳动争议仲裁委员会确认劳动合同无效、部分无效或确认某种行为有效或无效的,应提供有正当理由的相关证据。

要求劳动者归还财物的,应提供劳动者占有财物且取得财物与履行劳动合同有关的证据。

劳动者未解除或者终止劳动合同而又与其他单位建立劳动关系,给用人单位造成损失的,应提供劳动者在其他单位工作和造成本单位损失的证据。

(四)法定代表人(负责人)证明书、授权委托书、经办人身份证或律师执业证、律师事务所函和劳动争议仲裁委员会要求提供的其他资料。

第八十七条 劳动者先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,申请仲裁的事项未涉及用人单位利益受损情况,用人单位要求劳动者承担违约、赔偿责任的,律师应当代理用人单位向仲裁委员会提出反申请。

反申请应当在答辩期內提出,以便并案审理。答辩期满后提出的反申请,仲裁委员会应当另案处理。

第八十八条 劳动者违反保密义务,或者尚未解除或终止劳动合同即到其他单位任职,用人单位申请仲裁时可将不当利用劳动者泄密的单位或聘用劳动者的单位列为第三人。

第八十九条 用人单位可以选择在本单位所在地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会立案,若用人单位选择在本单位所在地劳动争议仲裁委员会立案,而劳动者在劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会立案,则案件可能在劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会仲裁。本单位所在地也是劳动合同履行地,即劳动合同履行地有多处,几个劳动争议仲裁委员会均有管辖权的,由先立案的劳动争议仲裁委员会管辖。

第九十条 有劳务派遣关系的单位,应随时准备作为劳务派遣单位或用工单位应诉;其他单位与劳动者发生劳动争议仲裁,其案件的处理结果与本单位又有利害关系的,以申请参加仲裁活动为宜。

第九十一条 对于涉及己方商业秘密的案件,用人单位律师应当主动要求不公开审理。

第九十二条 律师代理用人单位参加仲裁,应主动要求用人单位派一人为委托代理人出庭或派人参加旁听,以增强用人单位对律师的信任感和亲近感。律师和用人单位代表共同代理出庭时,应尽量少让用人单位代表发言,以免用人单位代表说错话、表错态,也避免用人单位代表与对方劳动者发生冲突,但律师发表辩论意见后,应主动询问用人单位代表有无补充意见,尊重用人单位代表。 第九十三条 用人单位作为被申请人参加仲裁,应特别注意己方的举证责任。

(一)劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金,用人单位不认可的,应当对解除劳动合同的原因进行举证。证据包括哪方提出解除劳动

合同的,如辞职书或对违纪劳动者的处分通知书及相应的规章制度和劳动者违纪的证据等;双方协商解除劳动合同的,如协议书或有结清债权债务含义的其他书证等。 (二)劳动者追索加班工资,用人单位不认可的,应对劳动者未加班或本单位已足额发放加班工资的事实进行举证,但对两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任。用人单位的证据包括考勤记录、工资发放记录、工资表及劳动者确认的规章制度等其他证据。

(三)劳动者主张用人单位单方减少劳动报酬、劳动者工作年限等发生争议的,由用人单位负责举证。证明减少劳动报酬的理由和依据的证据包括规章制度或合同约定,或通过民主程序制订的劳动者知悉的决议,或通过协商达成的协议等证据;证明劳动者工作年限的证据包括入职登记表、劳动合同、工资发放记录和社保缴费清单等。

(四)劳动者以未签订书面劳动合同为由要求双倍工资,用人单位不认可的,应对书面劳动合同存在或未签订的原因在于劳动者进行举证。同时为降低风险,应对劳动者已领工资举证,证明已发数里是否包含了劳保性补贴,困难补助、独生子女补贴等非工资性项目。

(五)劳动者要求工伤待遇、医疗保险待遇,用人单位却未依法为劳动者缴纳工伤与医疗保险费时,用人单位应就已支付劳动者或其近亲属医疗费和其他相关费用举证,证据包括收条、收据、支付凭证、报销单等。

第九十四条 用人单位提交规章制度、决议等证据,应同时提交这些制度、决议经过了民主程序制订且公示或劳动者知悉的证据。

第九十五条 用人单位提交针对劳动者本人的通知等书证,需同时提交劳动者收悉或应当收悉的证据,如本人签收的邮递单等,必要时可利用视听资料作证。

第九十六条 用人单位经银行发放工资,无劳动者签名确认的工资条时,可考虑提供劳动合同、考勤记录、社保缴费清单和纳税证明以及相应的规章制度来印证银行代发工资金额及工资结构等,作为补救。纳税证明可从地方税务局取得。 第九十七条 为了避免重复劳动并节省开支,用人单位在仲裁阶段准备证据也应参照法院的规则,如境外形成的证据,应经所在国公证机关公证、中国驻所在国使、领馆认证,或者履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。外文证据应当经中国内地的公证处或翻译公司翻译成中文。经翻译公司翻译的,还应同时提交翻译公司的营业执照,以证明其审批的经营范围包含了翻译业务。

第九十八条 律师应当针对双方的仲裁请求充分准备证据,在仲裁委员会规定的举证期内完成举证。若对方增加仲裁请求且仲裁委员会同案审理的,用人单位律师应要求仲裁庭给予十天答辩期应对。

第九十九条 用人单位应当根据劳动者的仲裁请求分项审查是否超过时效,发现有超过的,应当主动向仲裁庭提出。

第一百条 律师无论被特别授权还是一般代理,在表态是否接受调解和确定调解方案时,务必先征求征得用人单位意见同意,若有用人单位代表共同出庭,应当先征求征得用人单位代表的意见同意。

第一百零一条 律师应当根据案情和用人单位的仲裁目的建议用人单位是否接受调解,如果调解方案能达到仲裁目的,或者根据案情判断经裁决和司法途径难以达到仲裁目的,就应当建议用人单位接受调解;反之,就应当建议用人单位不接受调解,尤其是及时结案会引起连锁反应等消极影响的案件。 第一百零二条 用人单位基本接受调解方案后,律师仍应对调解协议或方案的措词严格把关。用人单位要求回避满足劳动者的请求事项或措词的,可考虑用

用人单位支付多少金额具体金额,劳动者放弃请求事项之类的措词表述。调解协议或方案要明确是一揽子解决所有争端,此后双方不再以任何形式、通过任何途径提出任何要求,以避免遗留问题。但法律规定可以部分裁决,先予执行的事项除外。

第一百零三条 庭审结束后,律师发现有关案情的新问题,或认为己方在庭审中表达意见不充分、不准确,需要补充、纠正的,或认为仲裁员没有认真倾听己方意见、庭审笔录又记得过于简单的,应当及时提交书面代理词。原已提交代理词的,可提交补充意见。

第七章 律师代理劳动争议诉讼的一般做法

第一百零四条 律师事务所自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议,是否经过劳动争议仲裁前置程序;如未经过劳动争议仲裁前置程序,是否可以直接向法院起诉; (二)请求事项是否属于人民法院受理范围,是否仍在法定起诉期限内;

(三)当事人是否具备其支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(四)应予以注意并审查的其他事项。

第一百零五条 劳动争议诉讼请求事项原则上应经过仲裁审理,律师可代委托人提出未经仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。

第一百零六条 委托人对仲裁裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉,不能待收到对方当事人起诉状之后提起反诉。

在法院立案以后,应当注意撤诉或者按撤诉处理的风险。法院依法作出准许

当事人撤诉或按撤诉处理的裁定,并已送达给双方当事人,当事人又提起诉讼的,法院将不予受理。

第一百零七条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第一百零八条 律师代理被告的,应审查受诉法院是否有管辖权,对方当事人的诉讼请求是否超过仲裁申请的范围。

第一百零九条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。律师应充分了解劳动争议双方当事人举证责任的分配,并告知委托人举证不能的法律后果。

第一百一十条 律师事务所接受委托后,如发现案件存在事实不清、证据不足的情形,律师应在授权范围内展开调查取证工作。

第一百一十一条 律师调查取证时,应当收集直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,应当收集间接证据,通过间接证据印证,以证明案件事实。 第一百一十二条 律师审查、判断和取舍证据时,应注意审查证据的“三性”(真实性、合法性、关联性),并应从以下几个方面注意并重视证据的综合利用和相互印证:证据的来源;证据的形成和制作;证据的形成时间、地点和周围环境;证据的种类;证据的内容和形式;证据要证明的事实及其与本案的关联性;证据间的关系;证据提供者的基本情况;证据提供者与本案当事人的关系;证据的证明力等。

第一百一十三条 律师应在一审举证期限内向法院提交相应的证据。当事人

在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在举证期限内向法院提交,且证据范围不受仲裁阶段提交证据范围的限制。如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。

第一百一十四条 委托人在一审程序中提供新的证据的,律师应当在一审开庭前或开庭审理时提出。委托人在二审程序中提供新的证据的,律师应当在二审开庭前或开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在法院指定的期限内提出。

第一百一十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第一百一十六条 律师收取委托人提供的证据材料,一般应收取复印件、复制件,同时核对原件;因特殊原因收取证据原件的,应妥善保管,不得毁损、遗失。律师在收取证据原件时,应制作证据清单一式两份,由双方签字后,一份交由委托人持有,一份附卷留存。法院收取本方证据原件的,律师应要求法院出具收条或记入庭审笔录。

第一百一十七条 委托人提供录音、录像等视听资料证据的,律师应在举证期限内向法院提交录音、录像及录音文字摘要或录像文字说明,并准备好相应的播放设备。

第一百一十八条 当事人申请证人出庭作证的,律师应当在举证期满前(简易程序)或举证期满前十日(普通程序)向法院提出,并同时提交证人身份证和证人书面证言复印件。在开庭前,律师可以在鼓励证人如实作证的前提下对证人进行辅导。

第一百一十九条 律师认为对方的证据有必要鉴定的,应及时告知委托人并根据授权在法定期限内向法院提出鉴定申请。

第一百二十条 律师应熟悉案情,对仲裁委员会所查事实正确与否作出判断;在领取对方当事人起诉状、答辩状、证据材料后,应及时与委托人沟通、交换意见,分析案情,明确双方争议焦点,确认对方的证据是否具有真实性、合法性、关联性;认真撰写代理词或答辩意见,准备好法庭调查提纲,充分做好庭审前的准备工作。

法庭调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。

陈述提纲包括本案案情、陈述要点。

举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、侵权违约行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据。

质证提纲包括对对方当事人证据的质证意见,对对方当事人对己方证据可能提出的质证意见的反驳意见。

发问提纲包括对对方当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

第一百二十一条 律师应当根据委托人的授权参加调解,未经书面特别授权,律师不得对当事人的实体权利进行处分或代为签订调解书。律师在开庭前应征求委托人调解意愿、调解方案,在维护委托人利益的前提下积极促成调解或和解。

第一百二十二条 律师在开庭前应询问委托人是否参加庭审,并根据实际情况建议委托人是否出庭,通知出庭的委托人携带身份证明和证据原件及证人携带身份证明准时参加庭审。

第一百二十三条 律师应按时出庭参加诉讼活动,不能迟到、缺席,避免给委托人带来被视同撤诉或放弃申辩权的风险。如因故不能按时出庭,律师应及时与法院联系,申请延期开庭。有下列情形之一的,律师可以向法院提出推迟或调整开庭时间的书面申请:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务的;

(二)律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到的通知书通知的庭审活动的;

(三)确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点的;

(四)律师接到法院书面开庭通知时距开庭时间不足3日的;

(五)人民法院认可的其他原因。

第一百二十四条 律师在庭审质证阶段,应要求对方当事人出示证据原件或原物以核对复印件或复制件,若发现复印件或复制件在形式上的不完整可能会对案件产生实质影响的,可根据客观情况决定认可或不认可。

第一百二十五条 律师在参加庭审时应依据庭前准备的法庭调查提纲、庭审查明的事实,围绕案件争议焦点,充分展开法庭辩论,力争法官采纳己方的主张。 第一百二十六条 律师应在庭审结束后认真审阅庭审笔录,如发现笔录有差错或遗漏之处,应及时向法院记录人员指出并予以补正。

第一百二十七条 庭审结束后,律师应及时将庭审的主要情况、对策以及下一步工作安排告知未出庭的委托人,征询委托人的意见。律师应积极与主审法官保持联系,密切关注案件进展,视需要及时补充代理意见和相关材料。

第一百二十八条 律师应在领取裁判文书后当即审阅,如发现裁判文书有文字、计算错误或遗漏事项时,应立即要求法院予以补正。

第一百二十九条 律师在领取一审裁判文书后,应及时与委托人进行沟通,就是否提起上诉向委托人提出建议。委托人决定提起上诉的,如律师继续接受委托,应针对原审判决在认定事实、适用法律和审判程序等方面存在的错误撰写上诉状,于法定上诉期内向法院提交。

第一百三十条 当事人委托律师申请执行的,律师应起草执行文书,及时向一审法院提出立案申请。

第八章 律师代理劳动者参加劳动争议诉讼

第一百三十一条 在诉讼过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,律师应根据授权及时代理劳动者向受诉法院提出财产保全的申请,避免给劳动者造成难以弥补的损害。

第一百三十二条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表,提交法院供其参考。

第一百三十三条 下列劳动争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,律师可以依照民事诉讼法的有关规定代劳动者向法院申请执行;劳动者对仲裁裁决不服的,律师可以自收到仲裁裁决书之日起十五日內代劳动者向法院提起诉讼:

(一)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁申请涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的;

(二)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假引起争议的。

(三)劳动者与用人单位之间发生下列社会保险争议的:

1、劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;

2、劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;

3、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第一百三十四条 下列用工关系,应认定为雇佣关系,律师可以代受雇一方直接向法院提起诉讼,无需经过劳动争议仲裁程序:

(一)用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系;

(二)外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员,双方形成的用工关系。

第一百三十五条 下列争议律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼。属于中级人民法院受理破产申请的,中级人民法院可以指定基层人民法院审理该案件。

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的。

(三)劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议,后因款项的支付发生债务纠纷的。

(四)在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下,双方当

事人达成调解协议,一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的。

第一百三十六条 特区内审理的劳动争议案,劳动者在仲裁阶段未要求用人单位承担自己支付的律师费,或已提出要求但未获劳动争议仲裁委员会足额支持,或虽获支持但因裁决书未生效,均可在起诉上诉时再提出,未提出的法院不会对此判决。

第九章 律师代理用人单位参加劳动争议诉讼

第一百三十七条 劳动争议仲裁委员会就本指引第一百三十三条所列劳动争议案件作出的仲裁裁决为终局裁决,用人单位不得向人民法院提起诉讼;但劳动者不服起诉的,律师可代理用人单位应诉。

第一百三十八条 用人单位对劳动争议仲裁委员会作出的非终局裁决不服,可以向人民法院起诉。

第一百三十九条 劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉,或劳动者起诉后撤诉,或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到仲裁裁决书或裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;

(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

(三)违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 第一百四十条 用人单位作为原告需要向法院提供以下资料:

(一)劳动争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》;

(二)证明起诉未超过法定期限的证据;

(三)本指引第八十六条列举的应当提交的证据和资料。

第一百四十一条 有劳务派遣关系的用人单位和用工单位应当作为共同当事人参加诉讼。

第一百四十二条 用人单位参加劳动争议诉讼应承担的举证责任可参照本指引第八十六条、第九十三条的相关内容。

第一百四十三条 劳动者起诉的,用人单位律师应对劳动者的请求事项逐项审查,依法应对。

(一)请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法庭不予审理;

(二)请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过的,应当提请法庭不予审理;

(三)请求的事项虽经过了劳动争议仲裁,但发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法庭提出异议;

(四)请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段就无权再提时效抗辩。

第一百四十四条 因举证责任主要在用人单位,用人单位律师为避免诉讼中的被动,应注重从劳动者的仲裁申请书、仲裁庭审中的陈述和质证意见、起诉

状、上诉状、答辩状以及诉讼阶段的陈述和质证意见等对方的材料中,辩析其矛盾之处,以澄清事实,支持己方主张。必要时可到劳动争议仲裁委员会阅卷。

第一百四十五条 用人单位律师在一审阶段,应对劳动争议仲裁裁决书认真研究,向一审法庭指出其事实认定部分的错误和遗漏;在二审阶段,对一审判决书认真研究,向二审法庭指出其事实认定部分的错误和遗漏,以协助法庭查明事实。

第十章 律师代理劳动争议案件的执行

第一百四十六条 一方不履行生效的裁决书、判决书、调解书规定的义务的,另一方当事人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。

第一百四十七条 由于下列劳动争议,除法律另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力,因此在仲裁裁决书送达后,如劳动者对裁决结果没有异议且用人单位不予履行的,可依法向有管辖权的人民法院申请强制执行:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第一百四十八条 律师办理劳动争议执行案件,仍要遵循民事诉讼法关于执行部分的规定。对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件,人民法院可以不受立案顺序的限制,优先予以执行。

第一百四十九条 律师事务所接受委托,办理劳动争议执行案件的,应当先由律师事务所与劳动者签订委托代理合同,并应当特别审查仲裁裁决书、判决书、调解书的是否已经生效,以及是否在强制执行的申请期限之内。

第一百五十条 劳动者委托申请执行的,律师可以代为起草申请执行文书,及时向有管辖权的人民法院提起立案申请,并告知当事人积极向人民法院提供相应的财产线索。

第一百五十一条 在人民法院审查用人单位撤消仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间,人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

第一百五十二条 人民法院在仲裁阶段应劳动者的请求已采取财产保全措施的,劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的,有可能发生人民法院应用人单位的申请解除保全措施的风险。

第一百五十三条 劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件,申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的,可申请人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

第一百五十四条 在用人单位破产案件中,用人单位所欠的劳动者的劳动报酬、工伤医疗费、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险费用、基本医疗保险费用、经济补偿等费用,在破产财产优先清偿破产费用和共益债务后,处于第一位清偿顺序,在执行过程中,代理律师可要求优先支付劳动者的上述费用。

第一百五十五条 建筑施工企业作为用人单位拖欠劳动者工资的,律师可以要求劳动行政部门直接从用人单位的工资保证金中支付劳动者的工资。

第一百五十六条 企业持续、大量拖欠劳动者工资,但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的,律师可向人民法院申请在执行拍卖过程中要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后,再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

第一百五十七条 生效的法律文书涉及欠薪内容的,且有“人民法院依法受理破产申请” 或者“法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸”情形之一的,

在依法申请强制执行外,律师还告知理劳动者向劳动行政部门提出欠薪垫付申请,要求劳动行政部门从欠薪保障基金中垫付劳动者被拖欠的劳动报酬。

第一百五十八条 在执行过程中,双方可以和解。但在和解协议签订过程中,律师须充分注意自身风险,尽量让当事人亲自签署和解协议。

第一百五十九条 如有下列情形之一的,执行案件终结:

(一)生效仲裁裁决书、判决书或者调解书确定的内容已经全部履行完毕;

(二)人民法院依法裁定撤销仲裁裁决或调解书;

(三)人民法院依法裁定执行终结;

(四)人民法院依法裁定不予执行;

(五)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。

附录

《律师从事劳动法律事务业务指引》主要参考以下法律、法规、规章、文件制定:

1.法律、行政法规:《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《工伤保险条例》。

2. 最高院司法解释:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》。

3. 地方性法规:《广东省工资支付条例》、《广东省工伤保险条例》、《深圳市员工工资支付条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》、《深圳市实施

华人民共和国工会法>办法》。

4. 部门规章:《劳动人事争议仲裁办案规则》。

5. 规范性文件:《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》(发改价格〔2006〕611号)、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》。

6. 广东省、深圳市相关部门文件、意见:《深圳市劳动争议仲裁委员会劳动仲裁须知》、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》。

深圳市律师协会

律师从事劳动法律事务业务指引 第一章„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„总则 第二章„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„业务洽谈和接受委托 第三章„„„„„„„„„„„„„„„律师担任劳动法律事务专项顾问 第四章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动争议仲裁的一般做法 第五章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动者参加劳动争议仲裁 第六章„„„„„„„„„„„„„律师代理用人单位参加劳动争议仲裁

第七章„„„„„„„„„„„„„ „律师代理劳动争议诉讼的一般做法 第八章„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动者参加劳动争议诉讼 第九章„„„„„„„„„„„„„律师代理用人单位参加劳动争议诉讼 第十章„„„„„„„„„„„„„„„„律师代理劳动争议案件的执行 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„附录

第一章 总则

第一条 本指引是深圳市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会委员根据现行劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法,综合自身的执业经验及对现行法律政策的理解所制作,旨在帮助会员深入了解劳动法律事务的业务特点及执业风险,促进业务交流,提高工作能力。各位会员在研讨和实践中应注意法律、政策的变化和个案的特殊性,切忌生搬硬套。

第二条 本指引为推荐性意见,既不是评价律师工作的标准,也不能要求他人遵守,律师在与有关机构打交道时,应当先了解并尊重这些机构的有关规定,若发生争议应通过合法途径解决。

第三条 劳动法律和政策具有一定的地域差异,本指引仅根据深圳市适用的法律和政策制订,本会会员若到外地执业或处理涉及外地的劳动法律事务,请注意先了解当地适用的法律和政策。

第四条 本指引中有关处理劳动争议的操作,也适用于人事争议,为简明扼要起见,不再特别说明。律师在处理个案时,请注意研读《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》等法律。

第五条 为方便阅读,本指引按服务对象的不同分为为劳动者提供服务和为用人单位提供服务,按服务内容的不同分为担任用人单位劳动法律事务专项顾问、代理劳动争议仲裁和劳动争议诉讼几部分,运用时请注意各部分之间的有机联系。

第二章 业务洽谈和接受委托

第六条 律师事务所是律师的执业机构,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托代理合同。未签订书面委托代理合同的,有可能受到处分,且难以保障律师和律师事务所的合法权益。

第七条 在进行业务洽谈时,律师应审查委托人是否有委托人资格。委托人是劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,以确保委托有效。

第八条 在进行仲裁、诉讼业务洽谈时,律师应审查当事人之间的法律关系,避免在是否构成劳动争议这一问题上发生失误。律师应要求当事人提供证明存在劳动关系的证据,相关证据包括:

(一)用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格的证据,如营业执照、身份证等;

(二)劳动合同;

(三)工资支付凭证或记录;

(四)缴纳社会保险金的记录;

(五)用人单位发放的工作证、厂牌、工卡等能够证明身份的证件;

(六)入职表、招工表等招用记录;

(七)考勤记录;

(八)其他劳动者的证言;

(九)能证明存在劳动关系的其他证据。

第九条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,应当依法审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围包括:

1、因确认劳动关系发生的争议;

2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

3、因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位除名、辞退、裁减人员和劳动者辞职、离职发生的争议;

4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议,如劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议,劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议,或者劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的争议,均可以申请劳动争议仲裁;

5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议;

6、法律法规规定的其他情形。

申请人撤销申请的案件,属于上述范围且未超过时效的,双方均可以再次申请仲裁。

第十条 下列纠纷不属于劳动争议,律师应建议委托人通过其他途径解决:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议;

(三)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议;

(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议;

(五)农村承包经营户与受雇人之间的争议;

(六)用人单位已为劳动者办理社会保险但欠缴社保金的争议;

(七)其他不属于劳动争议的情形。

第十一条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,还应审查以下内容:

(一)委托人的各项仲裁或诉讼请求是否超过一年的时效期限;

(二)委托人是否有支持其仲裁请求的证据;

(三)案件的管辖地和管辖单位;

(四)委托人是否有需要申请部分先行裁决或者先予执行的情形,是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;

(五)如已进入诉讼程序,应审查有关诉讼请求是否经过了劳动仲裁程序;

(六)其他应予以注意并审查的事项。

第十二条 接受委托时,律师应当向委托人告知有关事宜,对直接涉及委托人利益的重要事项由委托人确认。告知事项包括如下内容:

(一)劳动争议的受理和审理程序、审理期限及可能发生的收费情况;

(二)律师事务所的收费标准和方式;

(三)若需要申请采取财产保全、证据保全措施,申请人一般要提供相应的担保,如确因经济困难不能提供财产担保的,也可以提供保证人担保,但担保方式应当经过法院许可;

(四)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(五)根据案情需要告知的其他事项。

第十三条 在接受委托前,律师应进行利益冲突审查。应注意同一事务所的律师不得在同一劳动争议案件中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在诉讼或仲裁案件中接受本所法律顾问单位对方的委托。

第十四条 委托手续应特别注意以下内容的约定:

(一)有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确、具体地予以约定,如调解权限、己方支付总额的上限或收取总额的下限等;

(二)应在与委托人签署的委托代理合同中对办案将发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。

(三)如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让员工代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第十五条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,并要求其提供相应的证据或者证据线索。如需律师进行调查取证,应约定调查费用的承担方式。

第十六条 对请求给予社会保险待遇、给付抚恤金和工伤赔偿、支付劳动报酬的案件,不得实行风险代理收费。即使按照风险代理方式实际所收费用低于非风险代理的收费标准,仍不能免除处分。

第十七条 律师服务费由律师事务所统一收取。律师代委托人支付的费用和异地办案差旅费在领取时应出具收条或借条。若差旅费按委托协议由律师包干使用或包含在律师费中的,则应由律师事务所统一收取。除上述三项费用外,律师事务所及律师不应以任何名义向委托人收取其他费用。

第十八条 收取律师服务费,应由律师事务所开具合法票据,任何不开票的行为都可能受到处分。

第十九条 收取代委托人支付的费用和需委托人负担的办案差旅费,应注意保留有关凭证与委托人办理结算,如不进行结算,可能受到处分。

第二十条 律师尽量不收取委托人的证据原件;如必须收取,应向委托人出具收条,退还原件时,必须由委托人注明已收回证据原件或收回收条。

第二十一条 律师代理劳动争议案件,不应采用挑词架讼的方式去争揽业务,应从有利于社会稳定,有利于维护当事人的合法权益出发,引导当事人理性表达意见,通过协商的方式化解矛盾或依法律规定程序解决纠纷。律师在发表法律意见或参与仲裁、诉讼、调解时,应当理性、客观,不发表过激言论或容易激发双方矛盾的话语。

第二十二条 律师代理劳动争议案件,不应采用保赢之类的承诺争揽业务。 第二十三条 律师不应与中介公司或介绍人签订合同以支付介绍费等不正当手段争揽业务,否则可能受到处分。

第二十四条 如遇重大群体性敏感案件,例如涉及十名以上当事人(包括己方和对方),律师应向所在律师事务所说明情况,由律师事务所向司法行政机关报告备案。

第二十五条 律师在洽谈劳动法律事务专项顾问业务时,应明确顾问的服务

范围,如有部分服务需在法律顾问费外另行收费,应事先向委托人说明,并在合同中予以明确。

第二十六条 律师应当告知委托人,律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情形之一的,律师事务所可以单方面解除委托代理合同:

(一)委托人故意隐瞒案件重要事实的;

(二)委托人提供伪证、假证或者要求律师提供伪证、假证的;

(三)委托人利用律师提供的服务从事违法活动的;

(四)委托事项违法的;

(五)委托人有其他严重违反委托代理合同约定的情形致使合同不能继续履行的;

(六)律师事务所认为应当解除委托代理合同的其他情形。

第二十七条 律师应随时注意法律及政策的变化,提高执业水平,避免因法律专业知识不足造成委托人损失。

第三章 律师担任劳动法律事务专项顾问

第二十八条 律师为用人单位提供顾问服务的主要内容有:

(一)提供劳动法律政策的咨询、培训服务及个案咨询服务;

(二)审查或制订《劳动合同》、《保密合同》、《竞业限制合同》等;

(三)参与集体劳动合同的协商及订立;

(四)审查或制订用人单位的薪酬制度、考勤制度、奖惩制度等规章制度或涵盖前述制度内容的《员工手册》(或员工守则);

(五)就用人单位涉及员工利益的重大决策提供法律意见;

(六)协助用人单位制订裁员方案,协助裁员工作;

(七)协助用人单位建立健全工会制度与职工代表大会制度;

(八)审查用人单位拟作出的对员工的处分决定;

(九)参与劳动争议调解等。

第二十九条 律师应主动向用人单位提供劳动法律政策的最新动态,帮助用人单位管理人员了解和掌握最新的法律信息。

第三十条 律师应与用人单位劳动人事管理部门保持经常性的沟通,提供日常咨询服务,如有必要可举办专项劳动法律知识培训。

第三十一条 制订劳动合同必须遵守如下基本原则:

合法原则:形式与内容合法。除非全日制用工外,都应当以书面形式订立劳动合同。劳动合同不能欠缺必备条款且内容不得违反法律规定。

公平原则:内容公平合理,不能以强势地位制订显失公平的条款并压制劳动者签署。

实用原则:内容具体实用,能有效防止或减少劳动争议的发生。

此外,还有诚实信用原则、平等自愿及协商一致原则等。

第三十二条 律师为用人单位审查或制订劳动合同时,应结合用人单位用工来源、劳动者工作时间及劳动合同的期限等分别制订不同类型的劳动合同,做到合同名称体现的合同性质与合同内容一致。

第三十三条 在审查或制订劳动合同内容时,应注意不同时期、不同地区、不同效力等级的法律、法规、规章及其他规范性文件的不同规定,并按照《立法法》关于法律适用与法律效力的有关规定加以适用。

第三十四条 劳动合同应当将劳动者的身份信息及联络方法详细记录在合同的文首部分,并规定劳动者在联络方法等发生变化时有及时通知用人单位的

义务,以确保有需要时用人单位的相关文件得以顺利送达。

第三十五条 反映用人单位在签订劳动合同时的告知义务与用人单位的知情权的内容应该体现在劳动合同、入职登记表等书面文件中。将用人单位与劳动者的基本情况都记载在劳动合同、入职登记表等中,可以成为日后判定用人单位是否履行了告知义务及劳动者是否存在欺诈等情形的证据。

第三十六条 较之于劳动法,劳动合同法对劳动合同必备条款的规定有所变化,增加了合同主体详细资料条款、工作地点条款、工作时间和休息休假条款、社会保险条款及职业危害防护条款。律师在审查或制订劳动合同时要防止遗漏必备条款。

第三十七条 劳动合同或作为附件的规章制度应尽量细化、量化劳动者工作内容和考核标准,此类规定能够成为认定劳动者是否胜任工作、是否严重失职的重要依据,也是确定工资标准和处理员工的重要依据之一。

第三十八条 根据劳动者岗位及用人单位的需要,结合用人单位关于保密的规章制度,制订保密合同或在劳动合同中加入保密条款。保密合同或保密条款可以就保密的内容、时间、方式等进行约定。

第三十九条 根据用人单位的需要,可以用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员为对象制订竞业限制合同或在劳动合同中加入竞业限制条款。竞业限制的期限不得超过两年并需按月支付竞业限制补偿金。

第四十条 注意劳动合同、保密协议或条款、竞业限制协议或条款的互相呼应,应当将用人单位单方面解除劳动合同的权利进行细化,将相关的规章制度作为劳动合同或保密协议、竞业限制协议等文件的附件。通过细化用人单位对劳动合同的单方解除权以确保用人单位对本单位经营管理权的有效行使。

第四十一条 制订、修改规章制度的基本要求有:

(一)目的明确,主体、内容、程序合法。

律师协助用人单位制订、修改规章制度的目的是要规范用人单位的用工管理,做到有章可循,激励员工努力工作,而不是为惩罚或剥夺员工权利,故应在制订、修改规章制度的过程中注重开放性和激励功能,激发员工的积极性和责任心。

要注意规章制度与劳动合同或集体合同的条款的衔接,防止出现规章制度与劳动合同或集体合同之间的冲突和规章制度相互之间的冲突。

制订、修改规章制度的合法性要求包括:

主体合法,规章制度制订的主体应该是用人单位,即便是用人单位的某个部门制订的规章制度,为防止效力风险,最终应以用人单位名义发布。

内容合法,规章制度在便于用人单位正当行使经营管理权的同时,必须体现权利与义务一致,员工利益与劳动效率并重,奖惩相结合,劳动纪律面前人人平等的精神,不得违反法律、政策规定。修改后的规章制度与现行劳动合同或集体合同的约定不一致的,应当取得员工的同意。

程序合法,包括制订、修改程序的合法及公示程序的合法。对直接涉及员工切身利益的规章制度,用人单位在制订、修改过程中须经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案或意见,与工会或职工代表平等协商确定,并应当向劳动者公示或告知劳动者。律师要提示用人单位保留相关证据。

(二)具有较强的可操作性和实用性。

针对本单位的特点,对法律未作出明确规定的项目作出量化的规定,比如何为严重违反用人单位的规章制度,何为给用人单位造成了重大损害等。应避免只有禁止而无责任(罚则)的条款。

(三)语言通俗,内容全面,条理清晰。

对难以穷尽事项用技术性术语概括规定,以增加规章制度的覆盖性和灵活性。 明确制度的效力范围,即对哪些人有效,在哪些场合有效,何时生效,有无溯及力等。

如存在两种以上语言的文本,应对各种文本的效力进行规定。

第四十二条 劳动规章制度的主要内容有:

(一)岗位职责。主要内容包括:岗位设置、岗位工作内容及职责、各岗位的管理与被管理关系、上岗与离岗的条件等。

(二)劳动合同管理制度。主要包括:招聘的条件及程序、试用期管理、劳动合同期限、劳动合同解除或终止的条件、劳动合同续订的条件、违反劳动合同的责任等。需要起草的文本包括员工基本信息登记表、劳动合同文本领取签收单、员工签订劳动合同意见书、员工要求签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同意见书、合同续签通知书、解除劳动合同通知书、不能胜任工作岗位调岗通知书、劳动合同终止通知书等。

(三)工资管理制度。主要包括工资的种类、工资内容、工资等级、工资评定标准、工资支付方式、工资支付时间、工资变更条件及程序等。

(四)社会保险及福利待遇制度。主要包括用人单位及员工个人参加社会保险的种类、缴费基数、缴费比例、福利的种类、福利给付条件及范围等。

(五)工作时间及休息休假制度。主要包括工作期间的作息时间、休假种类、请销假条件及程序、休假期间的工资及福利待遇、上下班考勤、迟到、早退及旷工处理、加班申请及审核确认、加班工资计算及支付等。

(六)培训制度。主要内容包括:培训种类及内容、培训条件及程序、培训费用承担、培训期间的工资及福利待遇、培训考核、培训后劳动合同的变更等。

有需要的,应另行起草培训协议、培训考勤表等。

(七)考核制度。主要内容包括考核时间或周期、考核种类、考核内容、考核方式、考核程序、考核主体、考核结果的公示及复议、考核奖惩措施等。

(八)保密制度。主要内容包括:保密范围、适用对象、保密方式、保密措施、保密资料保管、借阅、复印、泄密责任等。

(九)工作纪律及奖惩制度。主要内容包括工作守则、禁止行为、奖励条件、奖励方式、奖励程序、处罚方式、处罚事由、处罚程序、处罚异议申诉机制等。

(十)其他制度。如安全生产制度、出差管理制度等。

第四十三条 律师应当告知用人单位有协助职工和上级工会在本单位建立工会并支持工会依法开展活动的义务。律师应告知用人单位的法定代表人、总经理、副总经理以及同类职务人员和人事部门负责人及其在本单位工作的近亲属,不得担任本单位工会主席、副主席、常务委员、委员和经费审查委员会成员。用人单位应当积极配合职工和上级工会依法建立工会,并提供必要的工作时间、场地和其他条件。

第四十四条 律师担任劳动法律事务专项顾问时,如用人单位有会员十人以上或者有职工二十五人以上的,应当告知用人单位自设立或者登记之日起六个月内单独建立基层工会委员会。用人单位会员不足十人的,可以与本地区或者本行业其他用人单位联合建立基层工会委员会。用人单位有女职工二十五人以上或者有女会员十人以上的,应当建立女职工委员会,在同级工会领导下开展活动;女职工三人以上不足二十五人且女会员不足十人的,应当在工会委员会中设立女职工委员。

第四十五条 律师应当告知用人单位有义务依照国家规定,结合本单位实际,建立、健全职工大会或者职工代表大会制度,保障职工参与民主管理的权利。

用人单位应当积极参与集体合同谈判。

第四十六条 在工会组织与用人单位就集体合同而进行的协商、谈判、签订等活动中,律师可以顾问的身份或谈判代表的身份为用人单位提供法律服务。律师可在协商、谈判、签订的任一阶段接受委托,但工作不应超越委托权限。

第四十七条 担任用人单位法律顾问的律师,在工会组织与同一用人单位就集体合同而进行的协商、谈判、签订的活动中,不得再接受工会组织的委托,担任工会组织的法律顾问。律师在接受此类委托后,不得与对方(包括对方律师)进行私下交涉或承诺。

第四十八条 用人单位出现劳动合同法第四十一条规定的情形需要裁员时,律师应当建议用人单位提前做好裁员方案,经过必要的告知、报告程序后实施。

第四十九条 对于用人单位的经济性裁员方案,律师应当事先对裁员的前提条件是否符合法律规定进行审查,并指导用人单位按照法律所规定的裁员程序进行并照顾法定优先留用人员,以免用人单位承担不利的法律后果。

第五十条 经济性裁员达到二十人以上或不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,须提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见后,裁减人员方案应当先向劳动行政部门报告。

第五十一条 律师应当对用人单位拟作出的对员工的处理决定进行程序合法性和实体合法性审查,既要审查其处理作出的程序是否符合法律规定及用人单位的规章制度的规定,也要审查处理作出所依据的证据是否充分有效。

第五十二条 律师通过合法性审查来判断用人单位的处分决定是否会得到劳动争议仲裁委员会和法院的支持,并可根据用人单位的要求向其出具案情分析报告,在报告中向用人单位提出解决方案并对每种方案的利弊进行说明。

第五十三条 律师应当根据用人单位最终决定或者采纳的处理方案,在维护用人单位最大利益的前提下,积极通过各种有效的途径与劳动者协商,争取以和解方式解决劳动争议。

第四章 律师代理劳动争议仲裁的一般做法

第五十四条 劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人一般包括:

(一)劳动者及其法定代理人、代表人、委托代理人;

(二)死亡职工的法定继承人及利害关系人、委托代理人;

(三)因履行集体合同发生争议的工会负责人、委托代理人;

(四)法人企业法定代表人、非法人企业、个体经济组织负责人、委托代理人;

(五)国家机关、事业单位、社会团体法定代表人、委托代理人;

(六)军队文职人员聘用单位负责人、委托代理人;

(七)与劳动争议处理结果有利害关系的第三人、委托代理人;

(八)法律、法规规定的劳动人事争议的其他当事人、委托代理人。

第五十五条 律师代理申请人时,应当协助申请人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,必要时可要求申请人一同前往劳动争议仲裁委员会: (一)深圳市劳动争议仲裁委员会负责中央、各省、自治区、直辖市驻深用人单位、市级党政机关、事业单位、社会团体与其员工发生的劳动争议;深圳市投资控股有限公司和深业集团及其控股企业以及注册资金在人民币1000万元以上(包括1000万元)的特区内各类企业与其员工发生的劳动争议;深圳经济特区内的工伤待遇案件;各保税区内用人单位与其员工发生的劳动争议由保税区派出庭管辖。

(二)罗湖区、福田区、南山区、盐田区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区

内除上述单位外其他用人单位与其员工发生的劳动争议; (三)宝安区、龙岗区、光明新区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区内所有用人单位与其员工发生的劳动争议。

第五十六条 律师应当依法确定劳动争议的管辖机构并根据实际情况向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

律师代理当事人提出管辖异议的,应当在答辩期内书面提出。

第五十七条 在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应当充分与委托人交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合或者在委托人未出庭情况下,律师能充分准确地反映委托人意见。

第五十八条 律师应当围绕委托人的仲裁请求,根据举证责任分配原则收集相应的证据,在仲裁委员会指定的举证期内提交全部证据。因客观原因不能自行收集的证据,可在规定的举证期内向仲裁委员会提出书面申请,请仲裁委员会收集。

第五十九条 律师在签收劳动争议仲裁委员会的开庭通知书时,如有下列情形之一,可以与劳动争议仲裁委员会协商或者在开庭三日前提出书面申请,要求延期开庭:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务; (二)律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动;

(三)律师签收劳动争议仲裁庭开庭通知书时距开庭时间不足三日;

(四)劳动争议仲裁规则或者劳动争议仲裁委员会许可的其他情形。

第六十条 若劳动争议仲裁委员会书面通知委托人不受理其仲裁申请,或自收到申请书之日起五日内未作出受理或者不予受理决定,律师应当告知委托人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十一条 申请人增加和变更仲裁请求,应当在规定的举证期内提出;被申请人提出反请求,应当在答辩期内提出。逾期提出的,劳动争议仲裁委员会将另案处理。

第五章 律师代理劳动者参加劳动争议仲裁

第六十二条 律师应当要求委托人提供证明其与单位存在劳动关系的证明材料,如书面劳动合同、工作证等。

在用人单位未与委托人签订劳动合同的情况下,认定双方的劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资条、记录工资发放的存折、社会保险费清单;

(二)用人单位向委托人发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)委托人填写并经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录;

(五)用人单位出具或者签章的劳动者获奖证明、离职证明、收入证明、授权委托书等;

(六)工友的证言等其他能证明劳动关系的证据。 其中(三)、(四)项的有关凭证是用人单位掌管的材料,可以要求用人单位出示或申请劳动争议仲裁委员会收集。

第六十三条 如委托人要求工伤赔偿或者职业病方面的赔偿的,还应当提

供《深圳市工伤(职业病)认定书》、《深圳市劳动能力伤残鉴定结论》等证明其为工伤员工以及伤残等级的材料。

第六十四条 如果委托人为劳务派遣员工,其与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议的,在申请劳动争议仲裁时,应当将劳务派遣单位和用工单位共同列为被申请人。如果委托人为建筑业员工且为无资质分包人或施工人所聘,应当将发包人、分包人、施工人共同列为被申请人。

第六十五条 如果委托人为已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者退休金的人员,律师可代理其申请劳动争议仲裁。

如果委托人为已享受养老保险待遇或者退休金的被聘人员,其与用人单位形成的用工关系为雇佣关系,委托人要求律师代理劳动争议仲裁的,律师应当告知其以雇佣关系为案由,直接向法院起诉。

第六十六条 委托人冒用他人名义与用人单位订立劳动合同,实际劳动者是委托人的,律师应当以委托人的真实姓名提起劳动争议仲裁申请。

第六十七条 由于劳动法确立了劳动争议案件的仲裁前置程序,因此,在仲裁阶段,律师应当在综合了解案件事实的基础上,尽可能全面地提出相应的仲裁请求,应当避免少列、漏列正当的仲裁请求。 第六十八条 劳动者一方可提出由用人单位支付己方律师费的请求,但金额最高不超过五千元,超过部分由劳动者负担(本条仅特区内适用,特区外不适用)。

第六十九条 律师在计算仲裁请求金额时,应当清楚其相应的事实根据和法律依据,并应当记录相应的计算基数和计算方法,以备在庭审及调解过程中进行及时应对。

第七十条 律师在代为放弃或变更部分仲裁请求时,应当取得委托人同

意,若放弃金额较大,应当由其本人签名确认;如委托人要求放弃或变更部分仲裁请求时,律师应当根据法律规定结合本案案情,对其行为所产生的法律风险及时予以告知和提示。经告知和提示后,委托人仍坚持要求放弃或变更的,律师应按照委托人的意愿进行操作。

第七十一条 律师应当清楚委托人在劳动争议仲裁阶段的举证责任,并应当围绕该举证责任来收集证据。一般情况下,委托人作为劳动者应当提供以下证据或者对以下事实进行举证:

(一)劳动合同、劳动协议或者事实劳动关系存在的证据;

(二)解除劳动合同或者事实劳动关系的证据,如解除劳动合同通知书、辞退通知书、辞退书等; (三)委托人的工资数额情况,如委托人工资由银行代发,应当提供银行存折或者经银行盖章确认的工资发放清单或者历史交易查询清单;

(四)根据案情需要提供的其他证据。

第七十二条 根据申请事项,委托人在劳动争议仲裁中承担的举证责任如下:

(一)委托人主张工资标准应高于劳动合同约定或者已事实领取的工资数额的,应就主张的工资标准举证;

(二)委托人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件已成立举证;

(三)委托人主张工伤赔偿的,应就存在因工伤害的事实及请求赔偿的项目和计算的依据举证,包括工伤认定、伤残等级及鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所支出的交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用的证据等;

(四)女职工主张“三期”(指孕期、产期、哺乳期)权利的,应就存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证的事实举证;

(五)委托人主张医疗期或者病休待遇的,应当提供医院诊断证明、医院的病休建议书等;

(六)委托人主张二年前的加班工资的,应就本人二年前存在加班的事实举证;

(七)依法由委托人承担的其他举证责任。

有关争议的证据由用人单位掌握管理的,律师可以申请仲裁委员会收集或要求仲裁委员会责令用人单位提供。

第七十三条 律师对对方提交的无原件且无旁证佐证的证据复印件,应根据客观情况决定认可或者不认可。

第七十四条 律师对用人单位提供的既没有劳动者本人签名又无其他证据证明其真实性的考勤记录,应根据客观情况决定认可或者不认可。

第七十五条 律师对于未经劳动者签名认可或者以其他形式进行公示的用人单位的规章制度,以及未经民主程序制订的规章制度,应根据客观情况决定认可或者不认可。 第七十六条 如用人单位申请其在职员工出庭作证,律师对于证人所陈述的对委托人不利的事实,应根据客观情况决定认可或者不认可。 第七十七条 律师在开庭前应征求委托人是否同意调解,以及可以接受的调解方案,如涉及到具体的调解数额及调解条件时,应当以书面形式由委托人签名确认。

第七十八条 在庭审中,劳动争议仲裁委员会主持调解或用人单位希望庭外和解时,律师应当在维护委托人利益的前提下,积极促成调解或和解。

第七十九条 如双方经协商达成庭外和解意向,为保障委托人的合法权益,律师应当建议委托人通过劳动争议仲裁委员会制作《调解书》或者《调解协议书》,而不宜直接撤回劳动争议仲裁申请。但是如果用人单位能够就赔偿款项当即付清,或者委托人同意达成书面庭外和解协议并同意撤诉的,则应尊重委托人的意愿。在此情况下,律师应当将可能存在的法律风险告知委托人。

第八十条 因工伤发生的劳动争议案件,若用人单位在工伤发生后三十天内不向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,律师应当告知委托人,直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

第八十一条 如因用人单位未依法为委托人缴纳医疗保险费,导致委托人利益受损的,委托人有权要求用人单位依法承担发生的医疗费等,并赔偿委托人因此而造成的其他损失。在此情况下,律师应当提供相应的证据,并合理合法提出相应的劳动争议仲裁请求。

第八十二条 对于符合下列情形之一的,律师可以提出申请,要求劳动争议仲裁委员会采用部分裁决的形式,在全案终决作出之前裁决用人单位向委托人预先支付工资或者医疗费:

(一)企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月,致使职工生活确无基本保障的;

(二)职工因工负伤,企业不支付急需的医疗费的;

(三)职工患病,在规定的医疗期内,企业不支付急需的医疗费的。

如果用人单位对劳动争议仲裁委员会因上述原因作出的部分裁决不服,在收到部分裁决之日起十五日内,经向原劳动争议仲裁委员会申请复议,但劳动争议仲裁委员会经审查后维持部分裁决的,或者用人单位在收到部分裁决书后未在十五日内申请复议的,该裁决即具有法律效力。用人单位如不执行,委托人可以申

请人民法院强制执行。律师也可以根据委托人的授权申请人民法院强制执行。 第八十三条 对符合下列条件的追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件,律师应当告知委托人,仲裁庭可以根据当事人的申请,裁决先予执行,移送人民法院执行:

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第八十四条 在劳动争议仲裁过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,律师可代理劳动者凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。

第六章 律师代理用人单位参加劳动争议仲裁

第八十五条 用人单位在以下情况下可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁:

(一)劳动者违反培训协议,在约定的服务期届满之前无故离职,用人单位要求追索违约金、培训费的;

(二)劳动者违反劳动合同或保密协议约定的竞业限制、保密义务,用人单位要求追究其违约、赔偿责任又因故不能扣除工资的;

(三)劳动者故意或重大过失给用人单位造成重大损害,且劳动合同或用人单位规章制度有明确规定劳动者应承担责任,用人单位要求赔偿或追偿的;

(四)有法定事由,用人单位要求确认劳动合同无效、部分无效或劳动关系不成立的;

(五)因劳动者的原因致使劳动合同无效并给用人单位造成损失,用人单位要求赔偿的。

第八十六条 用人单位作为申请人需要提供以下资料:

(一)证明双方主体资格和劳动关系的证据(主张劳动关系不成立的除外,或提供相反证据),如劳动合同或聘用协议,劳动者签收的工资单或银行代发工资的记录或凭证,社会保险缴费清单等。

(二)证明劳动者违法或违约事实的证据和计算劳动者应当给付金额的依据。 追索违约金、培训费的,应当提供此前的书面约定和劳动者无故提前离职的证据,若书面约定中未明确约定培训费金额的,还需提供培训费的支出证据。

追究保密责任的,应当提供书面约定如保密合同或制度规定,劳动者泄密的证据,以及有关用人单位受损的事实和受损金额的计算依据。

追究损害赔偿的,应当提供制度或合同证据、劳动者过错的证据、用人单位受损的证据,以及劳动者过错与用人单位受损存在因果关系的证据。

(三)要求劳动争议仲裁委员会确认劳动合同无效、部分无效或确认某种行为有效或无效的,应提供有正当理由的相关证据。

要求劳动者归还财物的,应提供劳动者占有财物且取得财物与履行劳动合同有关的证据。

劳动者未解除或者终止劳动合同而又与其他单位建立劳动关系,给用人单位造成损失的,应提供劳动者在其他单位工作和造成本单位损失的证据。

(四)法定代表人(负责人)证明书、授权委托书、经办人身份证或律师执业证、律师事务所函和劳动争议仲裁委员会要求提供的其他资料。

第八十七条 劳动者先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,申请仲裁的事项未涉及用人单位利益受损情况,用人单位要求劳动者承担违约、赔偿责任的,律师应当代理用人单位向仲裁委员会提出反申请。

反申请应当在答辩期內提出,以便并案审理。答辩期满后提出的反申请,仲裁委员会应当另案处理。

第八十八条 劳动者违反保密义务,或者尚未解除或终止劳动合同即到其他单位任职,用人单位申请仲裁时可将不当利用劳动者泄密的单位或聘用劳动者的单位列为第三人。

第八十九条 用人单位可以选择在本单位所在地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会立案,若用人单位选择在本单位所在地劳动争议仲裁委员会立案,而劳动者在劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会立案,则案件可能在劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会仲裁。本单位所在地也是劳动合同履行地,即劳动合同履行地有多处,几个劳动争议仲裁委员会均有管辖权的,由先立案的劳动争议仲裁委员会管辖。

第九十条 有劳务派遣关系的单位,应随时准备作为劳务派遣单位或用工单位应诉;其他单位与劳动者发生劳动争议仲裁,其案件的处理结果与本单位又有利害关系的,以申请参加仲裁活动为宜。

第九十一条 对于涉及己方商业秘密的案件,用人单位律师应当主动要求不公开审理。

第九十二条 律师代理用人单位参加仲裁,应主动要求用人单位派一人为委托代理人出庭或派人参加旁听,以增强用人单位对律师的信任感和亲近感。律师和用人单位代表共同代理出庭时,应尽量少让用人单位代表发言,以免用人单位代表说错话、表错态,也避免用人单位代表与对方劳动者发生冲突,但律师发表辩论意见后,应主动询问用人单位代表有无补充意见,尊重用人单位代表。 第九十三条 用人单位作为被申请人参加仲裁,应特别注意己方的举证责任。

(一)劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金,用人单位不认可的,应当对解除劳动合同的原因进行举证。证据包括哪方提出解除劳动

合同的,如辞职书或对违纪劳动者的处分通知书及相应的规章制度和劳动者违纪的证据等;双方协商解除劳动合同的,如协议书或有结清债权债务含义的其他书证等。 (二)劳动者追索加班工资,用人单位不认可的,应对劳动者未加班或本单位已足额发放加班工资的事实进行举证,但对两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任。用人单位的证据包括考勤记录、工资发放记录、工资表及劳动者确认的规章制度等其他证据。

(三)劳动者主张用人单位单方减少劳动报酬、劳动者工作年限等发生争议的,由用人单位负责举证。证明减少劳动报酬的理由和依据的证据包括规章制度或合同约定,或通过民主程序制订的劳动者知悉的决议,或通过协商达成的协议等证据;证明劳动者工作年限的证据包括入职登记表、劳动合同、工资发放记录和社保缴费清单等。

(四)劳动者以未签订书面劳动合同为由要求双倍工资,用人单位不认可的,应对书面劳动合同存在或未签订的原因在于劳动者进行举证。同时为降低风险,应对劳动者已领工资举证,证明已发数里是否包含了劳保性补贴,困难补助、独生子女补贴等非工资性项目。

(五)劳动者要求工伤待遇、医疗保险待遇,用人单位却未依法为劳动者缴纳工伤与医疗保险费时,用人单位应就已支付劳动者或其近亲属医疗费和其他相关费用举证,证据包括收条、收据、支付凭证、报销单等。

第九十四条 用人单位提交规章制度、决议等证据,应同时提交这些制度、决议经过了民主程序制订且公示或劳动者知悉的证据。

第九十五条 用人单位提交针对劳动者本人的通知等书证,需同时提交劳动者收悉或应当收悉的证据,如本人签收的邮递单等,必要时可利用视听资料作证。

第九十六条 用人单位经银行发放工资,无劳动者签名确认的工资条时,可考虑提供劳动合同、考勤记录、社保缴费清单和纳税证明以及相应的规章制度来印证银行代发工资金额及工资结构等,作为补救。纳税证明可从地方税务局取得。 第九十七条 为了避免重复劳动并节省开支,用人单位在仲裁阶段准备证据也应参照法院的规则,如境外形成的证据,应经所在国公证机关公证、中国驻所在国使、领馆认证,或者履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。外文证据应当经中国内地的公证处或翻译公司翻译成中文。经翻译公司翻译的,还应同时提交翻译公司的营业执照,以证明其审批的经营范围包含了翻译业务。

第九十八条 律师应当针对双方的仲裁请求充分准备证据,在仲裁委员会规定的举证期内完成举证。若对方增加仲裁请求且仲裁委员会同案审理的,用人单位律师应要求仲裁庭给予十天答辩期应对。

第九十九条 用人单位应当根据劳动者的仲裁请求分项审查是否超过时效,发现有超过的,应当主动向仲裁庭提出。

第一百条 律师无论被特别授权还是一般代理,在表态是否接受调解和确定调解方案时,务必先征求征得用人单位意见同意,若有用人单位代表共同出庭,应当先征求征得用人单位代表的意见同意。

第一百零一条 律师应当根据案情和用人单位的仲裁目的建议用人单位是否接受调解,如果调解方案能达到仲裁目的,或者根据案情判断经裁决和司法途径难以达到仲裁目的,就应当建议用人单位接受调解;反之,就应当建议用人单位不接受调解,尤其是及时结案会引起连锁反应等消极影响的案件。 第一百零二条 用人单位基本接受调解方案后,律师仍应对调解协议或方案的措词严格把关。用人单位要求回避满足劳动者的请求事项或措词的,可考虑用

用人单位支付多少金额具体金额,劳动者放弃请求事项之类的措词表述。调解协议或方案要明确是一揽子解决所有争端,此后双方不再以任何形式、通过任何途径提出任何要求,以避免遗留问题。但法律规定可以部分裁决,先予执行的事项除外。

第一百零三条 庭审结束后,律师发现有关案情的新问题,或认为己方在庭审中表达意见不充分、不准确,需要补充、纠正的,或认为仲裁员没有认真倾听己方意见、庭审笔录又记得过于简单的,应当及时提交书面代理词。原已提交代理词的,可提交补充意见。

第七章 律师代理劳动争议诉讼的一般做法

第一百零四条 律师事务所自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议,是否经过劳动争议仲裁前置程序;如未经过劳动争议仲裁前置程序,是否可以直接向法院起诉; (二)请求事项是否属于人民法院受理范围,是否仍在法定起诉期限内;

(三)当事人是否具备其支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(四)应予以注意并审查的其他事项。

第一百零五条 劳动争议诉讼请求事项原则上应经过仲裁审理,律师可代委托人提出未经仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。

第一百零六条 委托人对仲裁裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉,不能待收到对方当事人起诉状之后提起反诉。

在法院立案以后,应当注意撤诉或者按撤诉处理的风险。法院依法作出准许

当事人撤诉或按撤诉处理的裁定,并已送达给双方当事人,当事人又提起诉讼的,法院将不予受理。

第一百零七条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第一百零八条 律师代理被告的,应审查受诉法院是否有管辖权,对方当事人的诉讼请求是否超过仲裁申请的范围。

第一百零九条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。律师应充分了解劳动争议双方当事人举证责任的分配,并告知委托人举证不能的法律后果。

第一百一十条 律师事务所接受委托后,如发现案件存在事实不清、证据不足的情形,律师应在授权范围内展开调查取证工作。

第一百一十一条 律师调查取证时,应当收集直接证据和原始凭证,如缺乏直接证据或原始凭证,应当收集间接证据,通过间接证据印证,以证明案件事实。 第一百一十二条 律师审查、判断和取舍证据时,应注意审查证据的“三性”(真实性、合法性、关联性),并应从以下几个方面注意并重视证据的综合利用和相互印证:证据的来源;证据的形成和制作;证据的形成时间、地点和周围环境;证据的种类;证据的内容和形式;证据要证明的事实及其与本案的关联性;证据间的关系;证据提供者的基本情况;证据提供者与本案当事人的关系;证据的证明力等。

第一百一十三条 律师应在一审举证期限内向法院提交相应的证据。当事人

在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在举证期限内向法院提交,且证据范围不受仲裁阶段提交证据范围的限制。如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。

第一百一十四条 委托人在一审程序中提供新的证据的,律师应当在一审开庭前或开庭审理时提出。委托人在二审程序中提供新的证据的,律师应当在二审开庭前或开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在法院指定的期限内提出。

第一百一十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第一百一十六条 律师收取委托人提供的证据材料,一般应收取复印件、复制件,同时核对原件;因特殊原因收取证据原件的,应妥善保管,不得毁损、遗失。律师在收取证据原件时,应制作证据清单一式两份,由双方签字后,一份交由委托人持有,一份附卷留存。法院收取本方证据原件的,律师应要求法院出具收条或记入庭审笔录。

第一百一十七条 委托人提供录音、录像等视听资料证据的,律师应在举证期限内向法院提交录音、录像及录音文字摘要或录像文字说明,并准备好相应的播放设备。

第一百一十八条 当事人申请证人出庭作证的,律师应当在举证期满前(简易程序)或举证期满前十日(普通程序)向法院提出,并同时提交证人身份证和证人书面证言复印件。在开庭前,律师可以在鼓励证人如实作证的前提下对证人进行辅导。

第一百一十九条 律师认为对方的证据有必要鉴定的,应及时告知委托人并根据授权在法定期限内向法院提出鉴定申请。

第一百二十条 律师应熟悉案情,对仲裁委员会所查事实正确与否作出判断;在领取对方当事人起诉状、答辩状、证据材料后,应及时与委托人沟通、交换意见,分析案情,明确双方争议焦点,确认对方的证据是否具有真实性、合法性、关联性;认真撰写代理词或答辩意见,准备好法庭调查提纲,充分做好庭审前的准备工作。

法庭调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。

陈述提纲包括本案案情、陈述要点。

举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、侵权违约行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据。

质证提纲包括对对方当事人证据的质证意见,对对方当事人对己方证据可能提出的质证意见的反驳意见。

发问提纲包括对对方当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

第一百二十一条 律师应当根据委托人的授权参加调解,未经书面特别授权,律师不得对当事人的实体权利进行处分或代为签订调解书。律师在开庭前应征求委托人调解意愿、调解方案,在维护委托人利益的前提下积极促成调解或和解。

第一百二十二条 律师在开庭前应询问委托人是否参加庭审,并根据实际情况建议委托人是否出庭,通知出庭的委托人携带身份证明和证据原件及证人携带身份证明准时参加庭审。

第一百二十三条 律师应按时出庭参加诉讼活动,不能迟到、缺席,避免给委托人带来被视同撤诉或放弃申辩权的风险。如因故不能按时出庭,律师应及时与法院联系,申请延期开庭。有下列情形之一的,律师可以向法院提出推迟或调整开庭时间的书面申请:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务的;

(二)律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到的通知书通知的庭审活动的;

(三)确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点的;

(四)律师接到法院书面开庭通知时距开庭时间不足3日的;

(五)人民法院认可的其他原因。

第一百二十四条 律师在庭审质证阶段,应要求对方当事人出示证据原件或原物以核对复印件或复制件,若发现复印件或复制件在形式上的不完整可能会对案件产生实质影响的,可根据客观情况决定认可或不认可。

第一百二十五条 律师在参加庭审时应依据庭前准备的法庭调查提纲、庭审查明的事实,围绕案件争议焦点,充分展开法庭辩论,力争法官采纳己方的主张。 第一百二十六条 律师应在庭审结束后认真审阅庭审笔录,如发现笔录有差错或遗漏之处,应及时向法院记录人员指出并予以补正。

第一百二十七条 庭审结束后,律师应及时将庭审的主要情况、对策以及下一步工作安排告知未出庭的委托人,征询委托人的意见。律师应积极与主审法官保持联系,密切关注案件进展,视需要及时补充代理意见和相关材料。

第一百二十八条 律师应在领取裁判文书后当即审阅,如发现裁判文书有文字、计算错误或遗漏事项时,应立即要求法院予以补正。

第一百二十九条 律师在领取一审裁判文书后,应及时与委托人进行沟通,就是否提起上诉向委托人提出建议。委托人决定提起上诉的,如律师继续接受委托,应针对原审判决在认定事实、适用法律和审判程序等方面存在的错误撰写上诉状,于法定上诉期内向法院提交。

第一百三十条 当事人委托律师申请执行的,律师应起草执行文书,及时向一审法院提出立案申请。

第八章 律师代理劳动者参加劳动争议诉讼

第一百三十一条 在诉讼过程中,用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的,律师应根据授权及时代理劳动者向受诉法院提出财产保全的申请,避免给劳动者造成难以弥补的损害。

第一百三十二条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表,提交法院供其参考。

第一百三十三条 下列劳动争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,律师可以依照民事诉讼法的有关规定代劳动者向法院申请执行;劳动者对仲裁裁决不服的,律师可以自收到仲裁裁决书之日起十五日內代劳动者向法院提起诉讼:

(一)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,其仲裁申请涉及数项,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的;

(二)劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假引起争议的。

(三)劳动者与用人单位之间发生下列社会保险争议的:

1、劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;

2、劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由,要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的;

3、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由,要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第一百三十四条 下列用工关系,应认定为雇佣关系,律师可以代受雇一方直接向法院提起诉讼,无需经过劳动争议仲裁程序:

(一)用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系;

(二)外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员,双方形成的用工关系。

第一百三十五条 下列争议律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼。属于中级人民法院受理破产申请的,中级人民法院可以指定基层人民法院审理该案件。

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的。

(三)劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议,后因款项的支付发生债务纠纷的。

(四)在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下,双方当

事人达成调解协议,一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的。

第一百三十六条 特区内审理的劳动争议案,劳动者在仲裁阶段未要求用人单位承担自己支付的律师费,或已提出要求但未获劳动争议仲裁委员会足额支持,或虽获支持但因裁决书未生效,均可在起诉上诉时再提出,未提出的法院不会对此判决。

第九章 律师代理用人单位参加劳动争议诉讼

第一百三十七条 劳动争议仲裁委员会就本指引第一百三十三条所列劳动争议案件作出的仲裁裁决为终局裁决,用人单位不得向人民法院提起诉讼;但劳动者不服起诉的,律师可代理用人单位应诉。

第一百三十八条 用人单位对劳动争议仲裁委员会作出的非终局裁决不服,可以向人民法院起诉。

第一百三十九条 劳动争议仲裁委员会作出的终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉,或劳动者起诉后撤诉,或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到仲裁裁决书或裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;

(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

(三)违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 第一百四十条 用人单位作为原告需要向法院提供以下资料:

(一)劳动争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》;

(二)证明起诉未超过法定期限的证据;

(三)本指引第八十六条列举的应当提交的证据和资料。

第一百四十一条 有劳务派遣关系的用人单位和用工单位应当作为共同当事人参加诉讼。

第一百四十二条 用人单位参加劳动争议诉讼应承担的举证责任可参照本指引第八十六条、第九十三条的相关内容。

第一百四十三条 劳动者起诉的,用人单位律师应对劳动者的请求事项逐项审查,依法应对。

(一)请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法庭不予审理;

(二)请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过的,应当提请法庭不予审理;

(三)请求的事项虽经过了劳动争议仲裁,但发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法庭提出异议;

(四)请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段就无权再提时效抗辩。

第一百四十四条 因举证责任主要在用人单位,用人单位律师为避免诉讼中的被动,应注重从劳动者的仲裁申请书、仲裁庭审中的陈述和质证意见、起诉

状、上诉状、答辩状以及诉讼阶段的陈述和质证意见等对方的材料中,辩析其矛盾之处,以澄清事实,支持己方主张。必要时可到劳动争议仲裁委员会阅卷。

第一百四十五条 用人单位律师在一审阶段,应对劳动争议仲裁裁决书认真研究,向一审法庭指出其事实认定部分的错误和遗漏;在二审阶段,对一审判决书认真研究,向二审法庭指出其事实认定部分的错误和遗漏,以协助法庭查明事实。

第十章 律师代理劳动争议案件的执行

第一百四十六条 一方不履行生效的裁决书、判决书、调解书规定的义务的,另一方当事人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。

第一百四十七条 由于下列劳动争议,除法律另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力,因此在仲裁裁决书送达后,如劳动者对裁决结果没有异议且用人单位不予履行的,可依法向有管辖权的人民法院申请强制执行:

(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第一百四十八条 律师办理劳动争议执行案件,仍要遵循民事诉讼法关于执行部分的规定。对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件,人民法院可以不受立案顺序的限制,优先予以执行。

第一百四十九条 律师事务所接受委托,办理劳动争议执行案件的,应当先由律师事务所与劳动者签订委托代理合同,并应当特别审查仲裁裁决书、判决书、调解书的是否已经生效,以及是否在强制执行的申请期限之内。

第一百五十条 劳动者委托申请执行的,律师可以代为起草申请执行文书,及时向有管辖权的人民法院提起立案申请,并告知当事人积极向人民法院提供相应的财产线索。

第一百五十一条 在人民法院审查用人单位撤消仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间,人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

第一百五十二条 人民法院在仲裁阶段应劳动者的请求已采取财产保全措施的,劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的,有可能发生人民法院应用人单位的申请解除保全措施的风险。

第一百五十三条 劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件,申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的,可申请人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

第一百五十四条 在用人单位破产案件中,用人单位所欠的劳动者的劳动报酬、工伤医疗费、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险费用、基本医疗保险费用、经济补偿等费用,在破产财产优先清偿破产费用和共益债务后,处于第一位清偿顺序,在执行过程中,代理律师可要求优先支付劳动者的上述费用。

第一百五十五条 建筑施工企业作为用人单位拖欠劳动者工资的,律师可以要求劳动行政部门直接从用人单位的工资保证金中支付劳动者的工资。

第一百五十六条 企业持续、大量拖欠劳动者工资,但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的,律师可向人民法院申请在执行拍卖过程中要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后,再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

第一百五十七条 生效的法律文书涉及欠薪内容的,且有“人民法院依法受理破产申请” 或者“法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸”情形之一的,

在依法申请强制执行外,律师还告知理劳动者向劳动行政部门提出欠薪垫付申请,要求劳动行政部门从欠薪保障基金中垫付劳动者被拖欠的劳动报酬。

第一百五十八条 在执行过程中,双方可以和解。但在和解协议签订过程中,律师须充分注意自身风险,尽量让当事人亲自签署和解协议。

第一百五十九条 如有下列情形之一的,执行案件终结:

(一)生效仲裁裁决书、判决书或者调解书确定的内容已经全部履行完毕;

(二)人民法院依法裁定撤销仲裁裁决或调解书;

(三)人民法院依法裁定执行终结;

(四)人民法院依法裁定不予执行;

(五)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。

附录

《律师从事劳动法律事务业务指引》主要参考以下法律、法规、规章、文件制定:

1.法律、行政法规:《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《工伤保险条例》。

2. 最高院司法解释:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》。

3. 地方性法规:《广东省工资支付条例》、《广东省工伤保险条例》、《深圳市员工工资支付条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》、《深圳市实施

华人民共和国工会法>办法》。

4. 部门规章:《劳动人事争议仲裁办案规则》。

5. 规范性文件:《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》(发改价格〔2006〕611号)、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》。

6. 广东省、深圳市相关部门文件、意见:《深圳市劳动争议仲裁委员会劳动仲裁须知》、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》。


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