劳动合同的订立

劳动合同的订立

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定,劳动者和用人单位建立劳动关系,必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同时,要遵从两个基本原则:合法原则,平等自愿、协商一致。

1.合法原则

劳动合同的条款内容要遵从合法原则。

【案例】

大型企业一般都有自己的法律部门,或者有聘请的常年法律顾问或律师,用于

起草劳动合同和审查劳动合同合法性。

在现实的工作中,企业法律部门的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相

违背的地方。但是他们并不接受,认为自己完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的,没有什么问题。

法律规定,法定大于约定,是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候,约定是不生效的。在上面的案例中,法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同,按照民商式合同的规定起草或者审查劳动合同,很显然这种做法是错误的。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同,《中华人民共和国合同法》是民法体系里调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同,用合同法规定审查劳动法本身就是错的,因为民法是私法领域的一个法律体系,劳动法是社会法里的一个法律体系,二者是并列的。所以,劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整,与遵从合法原则并不矛盾,劳动合同里的所有内容都应该不违背法律,不与法律的强制性规定相抵触。比如,有些企业与职工约定的工资标准低于国家最低工资规定,也是不合法的。

有些企业在合同中写明“在员工和企业建立劳动合同以后,可以不交社会保险”,这违反了劳动法的强制规定。现行《劳动法》第72条明确规定,劳动者和用人单位建立劳动关系以后,必须缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务,不履行是违法的,是不可以约定的。保证合同的内容符合国家法律,是劳动合同订立的前提。

2.平等自愿、协商一致原则

【案例】

企业中某些职位空缺,决定进行社会招聘并发了招聘广告。看到招聘广告后,

认为自己符合条件并接受企业提供待遇的人会到企业应聘。企业筛选完简历,会锁定一些认为有可能合适的目标人选进行面试。面试完了,还会有复试等环节。

在上面的案例中,发招聘广告、筛选简历、面试、复试等工作都是缔结劳动合同的一部分,都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人认为:“劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况,因为那是企业制订的格式合同,不签不行。”这种说法是不合理的。不可否认,在签合同的时候,相对于一般劳动者,企业处于强势地位,有一定优势,但是这种优势并不是由劳动者的强弱来决定的,而是取决于劳动力供给。

当劳动力市场供大于求时,就会处于比较主动、有利的地位,应聘者只能选择必要的妥协,只要签合同时没有实质的胁迫,在合同上签字就意味着接受合同规定的所有义务。

【案例】

小李被企业录用了,报到上班第一天需要签劳动合同。看过合同内容,小李认

为有些条款似乎对员工不利,于是大胆地向企业提了出来,要求修改条款。

一般来说,大部分企业都不允许修改合同条款,负责招聘的人事经理非常有经

验,说:“我们企业使用统一的合同文本,不可以改。”言外之意是“爱签不签,你不签有的是人签”。

小李心想:我要是不签,还得再找一个新公司应聘,还得跟几百个人竞争,这

次是很幸运地被录用了,下次就不一定了。最终,他还是选择签了。

在上面案例中,小李签订合同会有点被逼无奈的感觉,但从法律上讲,这仍然叫做平等自愿、协商一致。在发生劳动争议时,即使职工认为“我是被胁迫签订的劳动合同,所以合同是无效的”,法院也不会认定合同无效。

【案例】

某企业需要一个稀缺岗位的人才,招了半年都没招到,于是找到猎头公司。猎

头公司推荐了张某,企业经过了解、面试,发现张某确实很优秀,张某也完全接受企业的福利待遇。

一切谈妥之后,双方准备签劳动合同。看过劳动合同文本,张某提出需要修改

几个条款,并提出了修改建议。在这种情况下,人事经理没有说“这不行,合同改不了,这是固定版本,您愿意干就干,不愿意干您甭干”,而是说“我请示一下总经理”。

了解完情况后,总经理说:“改合同有什么不行的,又不影响实质利益,又不

多要钱,赶紧跟他签了。”

最终,企业按照应聘者的意愿改了合同,张某正式到企业工作。

案例中,当企业面对一个非常难得的人才时,作为稀缺资源的应聘者占主动、有利的地位,企业就会处于不利地位,只能在可接受的范围内接受应聘者提出的要求。

二、劳动合同的内容与条款

根据劳动法规定,劳动合同的必备条款有七项,都是一般劳动合同都应有的内容。 第一项,劳动合同期限;

第二项,工作内容;

第三项,劳动保护和劳动条件;

第四项,劳动报酬;

第五项,劳动纪律;

第六项,劳动合同终止的条件;

第七项,违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件,如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等。判定这些文件是不是劳动合同,不能只看名字,而需要看内容,以必备条款来衡量。如果内容包括劳动合同必备的七项条款,就属于劳动合同性质的协议,不能说不是劳动合同。

【案例】

北京某企业招收了一名户口在外地的应届大学毕业生赵某,并签订了《服务协

议》。协议中约定,企业为赵某办理北京户口,劳动合同期限至少5年,5年中赵某不能选择离开,否则要交违约金,同时约定了关于违约的处理。

赵某在企业工作了一段时间后,与企业发生了矛盾,到劳动监察大队举报企业

没跟他签劳动合同,是违法的。

劳动监察大队到企业调查,说企业和赵某签订的是服务协议,不是劳动合同,

这是违法的,按照法律规定要受处罚。

在上面的案例中,劳动监察大队人员的说法有待商榷,因为对什么是劳动合同没有深入理解。赵某与企业签的文本虽然叫“服务协议”,但是里边约定了工作内容、工资、劳动纪律、合同期限、违约责任等,具备了劳动合同应该有的主要条款,所以不能说是无效的。

【案例】

员工李某所在企业想依据合同的约定处理他,他不接受,于是想通过诉讼的方

式证明劳动合同是无效的。

李某的说法是:“合同中没有约定我的工资数额,也没有约定我的具体岗位。”

从案例可见,李某与企业签订的合同,法院不会认定为无效。因为双方当事人订立劳动合同的时候,对合同内容经过了协商一致的过程。当事人可以只对合同中的一部分内容做协商后,就签署并开始履行,在履行过程中,还可以补充内容。所以,即使一个劳动合同没有具备所有的必备条款,也不能说是无效的。

劳动合同中除了七个必备条款外,还会带有一些非必要条款,如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款等。这些条款如果是双方当事人自愿协商添加的,就不会有问题。

三、劳动合同无效的情形与处理

1.违反法律、行政法规

部分被确认无效,不影响其他部分的效力,其他部分仍然是有效的。部分违反法律法规的劳动合同,通常被叫做部分无效合同。

例如,有些员工指出,合同中规定女员工产假只能休息30天(法律规定是90天),这是

违法的,但并不等于整个合同都违法或者无效。

2.采用胁迫、欺诈等订立手段

采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同通常是整体无效,因为它违背了平等自愿、协商一致的原则,也就违背了当事人的原意。

【案例】

职业高中毕业生钱某,学历不高,又想干比较轻松的工作,又想挣钱多,当然

很难找到工作。于是他买了一个假的知名学校软件专业硕士毕业证书,就被一家计算机公司录用了。

录用以后,部门经理给钱某安排工作。钱某知道自己干不了,就动了动脑筋,

对部门经理说:“我刚出校门,没有太多实践经验,对公司的产品不了解,能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作?”部门经理觉得这小伙子挺实在,而且挺谦虚,就说:“这两个月,先给我当助理吧,跟着我打打下手。”

一个月下来,部门经理发现这位“知名高校的硕士毕业”的高材生,连一些基

本概念、基本知识、基本名词都搞不懂,就生了疑心,让人事经理赶紧调查。调查后发现学校根本没钱某这个人,学校还给出具了一个证明,说证书是假的。

人事经理把钱某叫来解释,钱某承认证书是伪造的,也写了书面说明。人事经

理说:“既然也承认了伪造,也写了书面的经过,这劳动合同就得解除了,你走吧。”

钱某说:“让我走可以,但是我干了一个月,合同里约定月薪6000元,把6000

元工资给我,我肯定马上就走。”

案例中企业解除合同的方法显然是不对的。实际上,这个合同其实是无效合同,无效合同自始至终没有法律效力,谈不上解除不解除,其结果就是恢复原状。

如果钱某因为工资问题到仲裁委员会申请仲裁,对于合同无效导致合同内容没有法律效力,工资的依据就没了,仲裁委员会根本不能支持给约定的月薪6000元,但是这一个月他为企业提供了一定的劳动,企业要支付对价,就是报酬。

根据最高人民法院的司法解释,劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动一般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。所以,钱某的工资可以按照单位里同岗位同工种的工资标准来定。如果单位没有同种岗位,没有相类似的工种,可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导价位进行判决或者裁决。

四、劳动合同期限

按期限分类,劳动合同可以分为三种:有固定期限的合同、无固定期限的合同和以完成一定工作为期限的合同。一般来说,用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同,以完成一定工作为期限的合同用得比较少。

1.有固定期限的合同

有固定期限的合同,是指双方约定明确的合同生效与失效期限,1年、3年、5年均可。合同期限的长短在法律上没有限制,双方当事人协商即可。

有固定期限合同的内容

每份劳动合同里包括的内容可以有区别的:从合同的角度来讲,是每个职工分别与企业建立了一种封闭的法律关系,即劳动合同关系,这种关系从理论上与任何其他人没有关系。一个企业如果有500人,就可以有500种合同文本,每个人签得都不一样,这是没有问题的。从企业管理的角度讲,在现实操作中,劳动合同会有一些固定版本,会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。

按一般规律,对于在人才市场上比较容易招到的人,企业会与其签比较短的合同;对于稀缺人才,企业则会与其签期限长的合同。因此,很多劳动密集型的企业,一年签一次合同,而IT企业等高科技企业的研发人员一般都是签三五年的合同。

有期限合同的弊端

对劳动者来讲,有期限的合同容易造成心态不稳定,减少对企业的忠诚度。

对企业来讲,用一个员工的投入是非常大的,容易造成企业的不稳定。需要提供很好的舞台,需要提供学习和培训的机会,然而一年一签合同,一旦员工的合同到期终止辞职了,企业还需要重新招聘、培养合适的岗位人员。

2.无固定期限的合同

很多企业不太愿意签订无固定期限的合同,特别是对那些企业认为不是很重要,市场上劳动力供给不是很稀缺的岗位。

在成熟的资本主义国家,绝大部分劳动合同都无固定期限,少部分是有期限的,而且严格限制期限。有的国家法律规定,有期限的合同只能用在临时性(辅助性)岗位上,而且期限不能长于2年。

无固定期限合同的解除

无固定期限的合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同非常难,需要符合规定的条件,否则必须如期履行完;解除没有期限的合同非常容易,员工愿意走或企业不愿意留人,只要提前通知对方,该给补偿的给补偿就可以。

在中国,有期限和没有期限的劳动合同都很难解除,所以企业更不愿意签无期限的劳动合同,因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。

无固定期限合同的签订

劳动法里规定,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,双方当事人同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求,就应当签订无固定期限合同。

签订无固定期限的劳动合同,必须同时满足三个条件:

第一,劳动者在本单位已经连续工作10年以上;

第二,企业和职工都同意再续签合同,如果有一方不同意续签,就不可以签订; 第三,双方都同意续签合同后,劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。

只要有任何一个条件不满足,企业都不是必须签订无固定期限合同的。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以按成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中用得很少,实际上非常适合有些企业的有些工作。

比如,有些企业有淡旺季生产,但是淡旺季并不是一个确定的日期,如果在旺季补充劳动力,就可以把这项工作或者任务完成。再比如,一些高科技企业要研制新产品,但这个新产品能不能研制成功还是待定的状态。如果在研制之初就招一群人,签订5年合同,干了半年发现这个研发项目不能实现,合同就比较难履行了。因此,可以把“完成这个项目”或“这个项目结束”作为合同终止的条件。也就是说,这个合同的期限是从劳动者到项目中工作开始,以项目的完成或终止结束。

签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同需要注意两点:

第一,注意一些名词的含义。如“以完成一定工作任务为期限”,什么情况下是完成一定任务,这点要在合同里解释得明确清楚,避免产生歧义,甚至发生争议。

第二,一些标志性的东西要界定清楚、好测量、很明确具体。

要点提示

按照期限分类,劳动合同可以分为:

① 有固定期限的合同;

② 无固定期限的合同;

③ 以完成一定工作为期限的合同。

五、劳动合同鉴证

1.劳动合同鉴证的概念

所谓劳动合同鉴证,是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请,依法审查,证明劳动合同的合法性、真实性、完备性的一种行政监督或服务的措施。

2.劳动合同鉴证的作用和现实意义

劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在三个方面:

第一,是劳动行政部门利用其专业知识,代表国家行使对劳动合同的审查证明权; 第二,经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据;

第三,劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则,劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合同以后必须做合同鉴证。

全国各个省地市,没有一个地区的行政部门有劳动合同必须鉴证的规定。劳动法在出台时,有一个劳部发[1995]309号文件,是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”,文件明确规定用人单位和劳动者签订劳动合同以后,劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证。

在现实操作中,有些地方政府,特别是一些经济欠发达地区的劳动行政部门,受利益驱动,用很多办法来变相强制。比如,规定鉴证的合同才给上缴保险;企业与员工解除或终止合同,转移档案要经过劳动局,劳动局一看劳动合同没有鉴证就拒收;搞劳动年检,劳动监察大队一看劳动合同没鉴证,就要求先鉴证后盖章。这些行为都是不合法的。

【案例】

某企业的劳动合同做了鉴证,在履行过程中,职工跟企业产生了冲突,形成了

劳动争议。经仲裁审理,企业胜诉。职工不服到法院起诉,法院对合同里的一个关

键条款做了无效认定,结果企业败诉了。

企业很困惑,这个合同是经过劳动局鉴证的,为什么其中的条款是无效的?法

院的解释是:“劳动合同无效的认定,只有两个机关,一个是劳动争议仲裁委员会,一个法院,其他机关无认定权。所以,经鉴证的合同,并不表明一定没有无效因素。”

企业告诉法官:“您说的这无效条款恰恰是劳动行政部门帮我们改过的,我们

原来不是这样写的。”做劳动合同鉴证是先把劳动合同文本以及规章制度拿给劳动行政部门,这些部门让企业按改定的内容印刷、签订,然后盖章。

企业告诉法官原来的写法,法官说是合法有效的。

企业找到劳动局做鉴证的人,认为自己用了他改的合同,被法院认定无效了,

他应该承担责任。劳动局的官员却认为合同是企业和职工签的,是他们之间的权利义务,与劳动局的人无关。

《劳动法》规定,劳动合同是当事人之间根据平等自愿协商一致的原则签署的,其他任何与这个原则不一致的事物都是不可以的。

劳动合同鉴证应该具备审查、证明功能,但不是对企业的管理,而是一种对企业的服务。也就是说,劳动合同鉴证实际上是劳动行政机关的人根据经验,给企业提供的建议和参考。个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本(根据劳动法搬下来的),并规定使用这种范本才给鉴证,实际上是不合理的。

合同是否做过鉴证,仲裁机构与法院在受理时是同样对待的,并不会因为劳动合同没有鉴证,就不受理。如果企业想与职工约定具体的权利、义务,可以再签一个劳动合同的补充合同,把要约定的内容签署下来。补充合同可以不做鉴证,只把合同文本送去鉴定就可以。

劳动合同的订立

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定,劳动者和用人单位建立劳动关系,必须订立书面的劳动合同。订立书面劳动合同时,要遵从两个基本原则:合法原则,平等自愿、协商一致。

1.合法原则

劳动合同的条款内容要遵从合法原则。

【案例】

大型企业一般都有自己的法律部门,或者有聘请的常年法律顾问或律师,用于

起草劳动合同和审查劳动合同合法性。

在现实的工作中,企业法律部门的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相

违背的地方。但是他们并不接受,认为自己完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的,没有什么问题。

法律规定,法定大于约定,是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候,约定是不生效的。在上面的案例中,法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同,按照民商式合同的规定起草或者审查劳动合同,很显然这种做法是错误的。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同,《中华人民共和国合同法》是民法体系里调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同,用合同法规定审查劳动法本身就是错的,因为民法是私法领域的一个法律体系,劳动法是社会法里的一个法律体系,二者是并列的。所以,劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整,与遵从合法原则并不矛盾,劳动合同里的所有内容都应该不违背法律,不与法律的强制性规定相抵触。比如,有些企业与职工约定的工资标准低于国家最低工资规定,也是不合法的。

有些企业在合同中写明“在员工和企业建立劳动合同以后,可以不交社会保险”,这违反了劳动法的强制规定。现行《劳动法》第72条明确规定,劳动者和用人单位建立劳动关系以后,必须缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义务,不履行是违法的,是不可以约定的。保证合同的内容符合国家法律,是劳动合同订立的前提。

2.平等自愿、协商一致原则

【案例】

企业中某些职位空缺,决定进行社会招聘并发了招聘广告。看到招聘广告后,

认为自己符合条件并接受企业提供待遇的人会到企业应聘。企业筛选完简历,会锁定一些认为有可能合适的目标人选进行面试。面试完了,还会有复试等环节。

在上面的案例中,发招聘广告、筛选简历、面试、复试等工作都是缔结劳动合同的一部分,都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人认为:“劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况,因为那是企业制订的格式合同,不签不行。”这种说法是不合理的。不可否认,在签合同的时候,相对于一般劳动者,企业处于强势地位,有一定优势,但是这种优势并不是由劳动者的强弱来决定的,而是取决于劳动力供给。

当劳动力市场供大于求时,就会处于比较主动、有利的地位,应聘者只能选择必要的妥协,只要签合同时没有实质的胁迫,在合同上签字就意味着接受合同规定的所有义务。

【案例】

小李被企业录用了,报到上班第一天需要签劳动合同。看过合同内容,小李认

为有些条款似乎对员工不利,于是大胆地向企业提了出来,要求修改条款。

一般来说,大部分企业都不允许修改合同条款,负责招聘的人事经理非常有经

验,说:“我们企业使用统一的合同文本,不可以改。”言外之意是“爱签不签,你不签有的是人签”。

小李心想:我要是不签,还得再找一个新公司应聘,还得跟几百个人竞争,这

次是很幸运地被录用了,下次就不一定了。最终,他还是选择签了。

在上面案例中,小李签订合同会有点被逼无奈的感觉,但从法律上讲,这仍然叫做平等自愿、协商一致。在发生劳动争议时,即使职工认为“我是被胁迫签订的劳动合同,所以合同是无效的”,法院也不会认定合同无效。

【案例】

某企业需要一个稀缺岗位的人才,招了半年都没招到,于是找到猎头公司。猎

头公司推荐了张某,企业经过了解、面试,发现张某确实很优秀,张某也完全接受企业的福利待遇。

一切谈妥之后,双方准备签劳动合同。看过劳动合同文本,张某提出需要修改

几个条款,并提出了修改建议。在这种情况下,人事经理没有说“这不行,合同改不了,这是固定版本,您愿意干就干,不愿意干您甭干”,而是说“我请示一下总经理”。

了解完情况后,总经理说:“改合同有什么不行的,又不影响实质利益,又不

多要钱,赶紧跟他签了。”

最终,企业按照应聘者的意愿改了合同,张某正式到企业工作。

案例中,当企业面对一个非常难得的人才时,作为稀缺资源的应聘者占主动、有利的地位,企业就会处于不利地位,只能在可接受的范围内接受应聘者提出的要求。

二、劳动合同的内容与条款

根据劳动法规定,劳动合同的必备条款有七项,都是一般劳动合同都应有的内容。 第一项,劳动合同期限;

第二项,工作内容;

第三项,劳动保护和劳动条件;

第四项,劳动报酬;

第五项,劳动纪律;

第六项,劳动合同终止的条件;

第七项,违反劳动合同的责任。

有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件,如聘用协议、聘用合同、雇佣合同、雇佣协议等。判定这些文件是不是劳动合同,不能只看名字,而需要看内容,以必备条款来衡量。如果内容包括劳动合同必备的七项条款,就属于劳动合同性质的协议,不能说不是劳动合同。

【案例】

北京某企业招收了一名户口在外地的应届大学毕业生赵某,并签订了《服务协

议》。协议中约定,企业为赵某办理北京户口,劳动合同期限至少5年,5年中赵某不能选择离开,否则要交违约金,同时约定了关于违约的处理。

赵某在企业工作了一段时间后,与企业发生了矛盾,到劳动监察大队举报企业

没跟他签劳动合同,是违法的。

劳动监察大队到企业调查,说企业和赵某签订的是服务协议,不是劳动合同,

这是违法的,按照法律规定要受处罚。

在上面的案例中,劳动监察大队人员的说法有待商榷,因为对什么是劳动合同没有深入理解。赵某与企业签的文本虽然叫“服务协议”,但是里边约定了工作内容、工资、劳动纪律、合同期限、违约责任等,具备了劳动合同应该有的主要条款,所以不能说是无效的。

【案例】

员工李某所在企业想依据合同的约定处理他,他不接受,于是想通过诉讼的方

式证明劳动合同是无效的。

李某的说法是:“合同中没有约定我的工资数额,也没有约定我的具体岗位。”

从案例可见,李某与企业签订的合同,法院不会认定为无效。因为双方当事人订立劳动合同的时候,对合同内容经过了协商一致的过程。当事人可以只对合同中的一部分内容做协商后,就签署并开始履行,在履行过程中,还可以补充内容。所以,即使一个劳动合同没有具备所有的必备条款,也不能说是无效的。

劳动合同中除了七个必备条款外,还会带有一些非必要条款,如试用期条款、补充保险条款、职业培训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款等。这些条款如果是双方当事人自愿协商添加的,就不会有问题。

三、劳动合同无效的情形与处理

1.违反法律、行政法规

部分被确认无效,不影响其他部分的效力,其他部分仍然是有效的。部分违反法律法规的劳动合同,通常被叫做部分无效合同。

例如,有些员工指出,合同中规定女员工产假只能休息30天(法律规定是90天),这是

违法的,但并不等于整个合同都违法或者无效。

2.采用胁迫、欺诈等订立手段

采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同通常是整体无效,因为它违背了平等自愿、协商一致的原则,也就违背了当事人的原意。

【案例】

职业高中毕业生钱某,学历不高,又想干比较轻松的工作,又想挣钱多,当然

很难找到工作。于是他买了一个假的知名学校软件专业硕士毕业证书,就被一家计算机公司录用了。

录用以后,部门经理给钱某安排工作。钱某知道自己干不了,就动了动脑筋,

对部门经理说:“我刚出校门,没有太多实践经验,对公司的产品不了解,能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作?”部门经理觉得这小伙子挺实在,而且挺谦虚,就说:“这两个月,先给我当助理吧,跟着我打打下手。”

一个月下来,部门经理发现这位“知名高校的硕士毕业”的高材生,连一些基

本概念、基本知识、基本名词都搞不懂,就生了疑心,让人事经理赶紧调查。调查后发现学校根本没钱某这个人,学校还给出具了一个证明,说证书是假的。

人事经理把钱某叫来解释,钱某承认证书是伪造的,也写了书面说明。人事经

理说:“既然也承认了伪造,也写了书面的经过,这劳动合同就得解除了,你走吧。”

钱某说:“让我走可以,但是我干了一个月,合同里约定月薪6000元,把6000

元工资给我,我肯定马上就走。”

案例中企业解除合同的方法显然是不对的。实际上,这个合同其实是无效合同,无效合同自始至终没有法律效力,谈不上解除不解除,其结果就是恢复原状。

如果钱某因为工资问题到仲裁委员会申请仲裁,对于合同无效导致合同内容没有法律效力,工资的依据就没了,仲裁委员会根本不能支持给约定的月薪6000元,但是这一个月他为企业提供了一定的劳动,企业要支付对价,就是报酬。

根据最高人民法院的司法解释,劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动一般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。所以,钱某的工资可以按照单位里同岗位同工种的工资标准来定。如果单位没有同种岗位,没有相类似的工种,可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导价位进行判决或者裁决。

四、劳动合同期限

按期限分类,劳动合同可以分为三种:有固定期限的合同、无固定期限的合同和以完成一定工作为期限的合同。一般来说,用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同,以完成一定工作为期限的合同用得比较少。

1.有固定期限的合同

有固定期限的合同,是指双方约定明确的合同生效与失效期限,1年、3年、5年均可。合同期限的长短在法律上没有限制,双方当事人协商即可。

有固定期限合同的内容

每份劳动合同里包括的内容可以有区别的:从合同的角度来讲,是每个职工分别与企业建立了一种封闭的法律关系,即劳动合同关系,这种关系从理论上与任何其他人没有关系。一个企业如果有500人,就可以有500种合同文本,每个人签得都不一样,这是没有问题的。从企业管理的角度讲,在现实操作中,劳动合同会有一些固定版本,会有一些约定的条款或附件适用于不同岗位的人群。

按一般规律,对于在人才市场上比较容易招到的人,企业会与其签比较短的合同;对于稀缺人才,企业则会与其签期限长的合同。因此,很多劳动密集型的企业,一年签一次合同,而IT企业等高科技企业的研发人员一般都是签三五年的合同。

有期限合同的弊端

对劳动者来讲,有期限的合同容易造成心态不稳定,减少对企业的忠诚度。

对企业来讲,用一个员工的投入是非常大的,容易造成企业的不稳定。需要提供很好的舞台,需要提供学习和培训的机会,然而一年一签合同,一旦员工的合同到期终止辞职了,企业还需要重新招聘、培养合适的岗位人员。

2.无固定期限的合同

很多企业不太愿意签订无固定期限的合同,特别是对那些企业认为不是很重要,市场上劳动力供给不是很稀缺的岗位。

在成熟的资本主义国家,绝大部分劳动合同都无固定期限,少部分是有期限的,而且严格限制期限。有的国家法律规定,有期限的合同只能用在临时性(辅助性)岗位上,而且期限不能长于2年。

无固定期限合同的解除

无固定期限的合同和有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同非常难,需要符合规定的条件,否则必须如期履行完;解除没有期限的合同非常容易,员工愿意走或企业不愿意留人,只要提前通知对方,该给补偿的给补偿就可以。

在中国,有期限和没有期限的劳动合同都很难解除,所以企业更不愿意签无期限的劳动合同,因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。

无固定期限合同的签订

劳动法里规定,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,双方当事人同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求,就应当签订无固定期限合同。

签订无固定期限的劳动合同,必须同时满足三个条件:

第一,劳动者在本单位已经连续工作10年以上;

第二,企业和职工都同意再续签合同,如果有一方不同意续签,就不可以签订; 第三,双方都同意续签合同后,劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。

只要有任何一个条件不满足,企业都不是必须签订无固定期限合同的。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以按成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中用得很少,实际上非常适合有些企业的有些工作。

比如,有些企业有淡旺季生产,但是淡旺季并不是一个确定的日期,如果在旺季补充劳动力,就可以把这项工作或者任务完成。再比如,一些高科技企业要研制新产品,但这个新产品能不能研制成功还是待定的状态。如果在研制之初就招一群人,签订5年合同,干了半年发现这个研发项目不能实现,合同就比较难履行了。因此,可以把“完成这个项目”或“这个项目结束”作为合同终止的条件。也就是说,这个合同的期限是从劳动者到项目中工作开始,以项目的完成或终止结束。

签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同需要注意两点:

第一,注意一些名词的含义。如“以完成一定工作任务为期限”,什么情况下是完成一定任务,这点要在合同里解释得明确清楚,避免产生歧义,甚至发生争议。

第二,一些标志性的东西要界定清楚、好测量、很明确具体。

要点提示

按照期限分类,劳动合同可以分为:

① 有固定期限的合同;

② 无固定期限的合同;

③ 以完成一定工作为期限的合同。

五、劳动合同鉴证

1.劳动合同鉴证的概念

所谓劳动合同鉴证,是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请,依法审查,证明劳动合同的合法性、真实性、完备性的一种行政监督或服务的措施。

2.劳动合同鉴证的作用和现实意义

劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在三个方面:

第一,是劳动行政部门利用其专业知识,代表国家行使对劳动合同的审查证明权; 第二,经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据;

第三,劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则,劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合同以后必须做合同鉴证。

全国各个省地市,没有一个地区的行政部门有劳动合同必须鉴证的规定。劳动法在出台时,有一个劳部发[1995]309号文件,是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”,文件明确规定用人单位和劳动者签订劳动合同以后,劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证。

在现实操作中,有些地方政府,特别是一些经济欠发达地区的劳动行政部门,受利益驱动,用很多办法来变相强制。比如,规定鉴证的合同才给上缴保险;企业与员工解除或终止合同,转移档案要经过劳动局,劳动局一看劳动合同没有鉴证就拒收;搞劳动年检,劳动监察大队一看劳动合同没鉴证,就要求先鉴证后盖章。这些行为都是不合法的。

【案例】

某企业的劳动合同做了鉴证,在履行过程中,职工跟企业产生了冲突,形成了

劳动争议。经仲裁审理,企业胜诉。职工不服到法院起诉,法院对合同里的一个关

键条款做了无效认定,结果企业败诉了。

企业很困惑,这个合同是经过劳动局鉴证的,为什么其中的条款是无效的?法

院的解释是:“劳动合同无效的认定,只有两个机关,一个是劳动争议仲裁委员会,一个法院,其他机关无认定权。所以,经鉴证的合同,并不表明一定没有无效因素。”

企业告诉法官:“您说的这无效条款恰恰是劳动行政部门帮我们改过的,我们

原来不是这样写的。”做劳动合同鉴证是先把劳动合同文本以及规章制度拿给劳动行政部门,这些部门让企业按改定的内容印刷、签订,然后盖章。

企业告诉法官原来的写法,法官说是合法有效的。

企业找到劳动局做鉴证的人,认为自己用了他改的合同,被法院认定无效了,

他应该承担责任。劳动局的官员却认为合同是企业和职工签的,是他们之间的权利义务,与劳动局的人无关。

《劳动法》规定,劳动合同是当事人之间根据平等自愿协商一致的原则签署的,其他任何与这个原则不一致的事物都是不可以的。

劳动合同鉴证应该具备审查、证明功能,但不是对企业的管理,而是一种对企业的服务。也就是说,劳动合同鉴证实际上是劳动行政机关的人根据经验,给企业提供的建议和参考。个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本(根据劳动法搬下来的),并规定使用这种范本才给鉴证,实际上是不合理的。

合同是否做过鉴证,仲裁机构与法院在受理时是同样对待的,并不会因为劳动合同没有鉴证,就不受理。如果企业想与职工约定具体的权利、义务,可以再签一个劳动合同的补充合同,把要约定的内容签署下来。补充合同可以不做鉴证,只把合同文本送去鉴定就可以。


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