环境行政强制执行法律制度研究
一、概念的厘定：行政强制与行政强制执行
行政强制在当前中国行政法学中是一个最具争议性的概念。起初，中国行政法学理论界大多是将“行政强制”作为定语来使用的，如行政强制执行、行政强制措施等。渐渐地，“行政强制”成了这两个术语的简称，再后来，“行政强制”成为这两个术语的上位概念。在当代中国最具影响力的行政法教材——姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，则是将行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制作为“行政强制”的三个部分来架构的。已经制定并实施的《行政强制法》，将“行政强制”作为“行政强制措施”和“行政强制执行”的上位概念，这在实定法方面使得这一争议性的概念得到了统一。1
《行政强制法》第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”从这个概念来看，行政强制执行是与行政强制措施相对的概念，并且只有两种方式：自行执行和申请人民法院执行。行政强制执行与行政强制措施
行政强制执行与行政强制措施虽互有交
叉，但明显不同。首先是主体不同，行政强制
执行的主体包括人民法院和行政机关;行政强
制措施的主体只有行政机关。其次是前提不
同，行政强制执行以义务人逾期不履行生效的
行政决定的义务为前提;行政强制措施并不一
定以当事人负有某项义务为前提。三是性质不
同，行政强制执行是一种附属性的具体行政行
收稿日期:2000一11一02
作者简介:周山，工学士，工程师，环境监理大 1 杨建顺著：《行政强制法》，中国法制出版社，2011年版。
队副大队长，发表论文近1o篇。
周山/关于环境行政强制自行执行权工作研究
为，如果没有其他生效的行政决定就不会有行
政强制执行;行政强制措施则是一种独立的具
体行政行为。四是目的不同，行政强制执行的
目的在于实现已确定的义务;行政强制措施的
目的则在于使当事人的人身或财产保持一定的
状态。由此可见，新《大气法》赋予环境保护行
政主管部门的是部分行政强制执行权，而非行
政强制措施。
环境行政强制执行制度，是环境行政机关对不履行环境行政法律、法规规定之义务的企业事业单位或个人采取一定的强制措施迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的法律制度。作为环境执法的一项重要制度，环境行政强制执行在保障环境法律的实施、加强环境建设方面有着非常重要的作用，但由于行政强制制度供给的不足，使得作为行政强制分支的环境行政强制执行制度受到强烈掣肘，尤其在公民的法制意识和环境意识都比较淡薄的情况下，表现出对环境保护的无奈与无力，因此，加强该制度的研究具有非常迫切的现实意义。
一、行政强制机制生成的社会基础
行政强制机制是世界各国在面临环境资源问题时首选
的法律机制，它主要以国家的命令与制裁作为政府介人的
基本方式，以相对人的无条件服从作为政府干预目标实现
的基本前提，通过对社会个体私益的限制，强行确认各法律
关系主体的行为方式和利益格局，是一种以行政权力为主
导，以公共利益为基本价值取向的法律调整与控制模式。
应当说，早期环境法选择行政强制机制作为其最主要的调
整方式原因是多样的，但理论上将法律严格划分为公法与
私法的作法，却对上述选择结果的最终形成发挥了举足轻
重的作用。正是由于片面地理解和坚持公、私法域的绝对
区分，导致各种以私法为基础而形成的法律调整机制无法
被环境法引人;还是基于这种绝对主义传统，致使法律部门
林立，彼此争权逐利，无法在环保司法实践中形成合力。传统理论之所以将环境资源法纳人公法的范畴并以行
政强制机制作为其主要的法律调整方式有其自身的认识论
基础。近代环境问题形成的重要成因在于世界在完成近代
化的过程中对环境资源的无限需求与环境资源自身有限供
给之间存在着矛盾。需求与供给的矛盾必然导致针对环境
资源的多重利益主张难以得到满足，而自然功能的多样性
又进一步激化了多重利益选择之间的摩擦与冲突。如何对
有限的环境资源进行合理分配以协调和平衡其所承载的多
元利益需求，成为法律所必须及时面对和回应的问题〔‘〕。
此时已完成近代化的法律基本上形成了以刑事法、行政法
为代表的公法体系和以民法为代表的私法体系。遗憾的
是，由于环境资源自身的社会属性无法与当时以个体权利
为形式、个人本位为诉求的民法理念相契合，而其物理属性
也无法满足当时的物权制度对物的基本要求，这就使环境
资源无法被纳人物权制度乃至民事法律的调整范畴而不得
不远离私法的管护。法律对环境资源的调整真空实际上鼓
励了社会个体对其无限制的利益需求，而这种利益主张的
无序竞争与扩张最终又导致了“公地悲剧”现象的发生。传
统的私法已经对此无能为力，为了协调基于环境资源而产
生的社会个体利益冲突及其所形成的社会公益损失，必须
由政府作为公益的代表对环境资源的使用及分配进行有效
的组织和管理，以社会公共利益的实现为导向协调社会、个
体利益的冲突川。当政府的社会作用以法律规范的形式得
以确认并被普遍践行时，充满行政强制色彩的环境资源法
律调整机制便形成了。
片面地强调和坚持公、私法域的绝对区分同样贻害法
制实践。绝对的公、私法二元论划分是对现实社会关系中
价值多元化与利益多元化现象的漠视和反动。它以概念法
学的方法将法律归纳为两个相互独立、彼此分割的族群，认为立法、司法和法学研究也应该按照这种部门分工来进行。
这种情况可能有助于各部门法自身的内部完善，但它的缺
点也是明显的。它在理论研究上造成了各部门法的自我封
闭，人为地割断了各部门法之间本来应有的联系和协同，将
本应具有开环与闭环功能、有协调与合作整体效应的网络
性法律系统变成了山头林立、争权逐利的孤立个体[2]。由
于其对不同的法律部门要有各自独立的调整对象、调整方
法和逻辑体系的特别强调，致使以行政强制机制为主要调
整方法的环境资源法被毫无保留地归入了公法的范畴。这
一定性在将环境资源法与私法完全隔绝的同时，也彻底粉
碎了将各种以私法理念为基础的调整机制引人环境法的可
能。至此，在法制实践中以行政强制机制统辖环境资源法
律关系的局面也宜告完成。
从行政强制机制的形成过程不难看出，政府对环境资
源使用及分配的最初介人并非主动，而是受迫于日趋严峻
的环境资源危机不得已而为之的结果。在发挥作用的方式
上，此种机制也多处于被动地位，主要以应对突发性和灾难
性危机事件为己任。但是长期依赖这种以行政强制为主，
以命令制裁为辅，通过彰显政府行为的拘束性和执行性，来
达到使行政相对人无条件服从环境保护需要的法律调整机
制，其弊端也是十分明显的仁3〕，甚至往往导致矫枉过正结果
的发生。二、行政强制机制的缺陷[‘〕
首先，行政强制机制在很大程度上是一种不得已而为
之的应急举措，它多适用于非正常情势发生的场合。比如，
为理顺淮河流域水资源保护管理体制，国家不得已通过(淮
河流域水污染防治条例》设立了统辖淮河流域的水资源保
护领导小组，并授予其行政权，以行使淮河流域水资源保护
的行政管理职能。抛开已有机构，另设临时机构并委以重
任，无论如何都不能说是正常现象;更何况，淮河流域是在
污染已十分严重的情况下进行的事后立法。由此可见，这
种极端措施的适用在对象、条件、范围和程序上有着严格的
限制，不可滥用，不能常用[’l。这就注定此种调整机制的实
际作用必然也是十分有限的。
其次，行政强制机制具有严厉性的特点，它的运作是单
向的，完全由政府启动和推进，相对人完全处于从属与被支
配的被动地位。这个机制的运行主要是靠政府的绝对权威
与相对人的无条件服从来实现，因此就本质而言，其作用效
果是以对社会个体利益的限制和剥夺为基础和前提的，这
就注定会使此种调整机制缺乏广泛存在和长期推行的群众
基础和社会认同感。
再次，行政强制机制产生于环境资源法形成与确立的
早期，不断恶化和迅速紧迫的环境污染和资源破坏是催生
这一机制产生的重要原因，所以，行政强制机制从产生之初
就以应对紧急状态和突发事件为己任。在某种程度上，可
以认为行政强制机制是对突发或严重的污染破坏事故的
“休克疗法”，因为其制度功能和实际效果已向我们表明，该
机制的主要着眼点在于“治标”而非“固本”。因此要寻求
“标本兼治”的治理良策，必以首先找到与行政强制机制相
配伍的补充机制为前提。
最后，行政强制措施作为政府采取的补救因社会发展
失误而导致的大自然报复恶果的应急性行为，往往基于事
态的紧急性和所面对问题的迫切性，而无暇预先进行经济
效益的衡量与比较，只是通过单方面无条件的命令与制裁
措施尽可能迅速地控制事态的进一步发展，并取得相对明
显的社会效果。这就决定了行政强制机制的启动与实施在
大多数情况下都是不计成本的，往往表现出不经济的一面。
这种结果反过来又会使环境法律实施的积极效果大打
折扣。
由此可见，完全依赖于行政强制机制来建构环境资源
法律的设想和作法，无论是在理论上还是在实践中效果都
不甚理想。当前，化解这一困局的唯一可行路径就是重新
认识和评价行政强制机制的地位和作用，谋求环境资源领
域法律调控机制多元化局面的早日形成。
三、克服行政强制机制弊端的对策
实现环境法制调整机制的多元化和现代化在客观上需
要两个条件:首先，需要在现实生活中寻找到足以有效替代
该机制发挥作用的新的法律调整手段;其次，需要为变换新
的调整手段寻找到足以令人信服的理论根据。当前，成就
这两项任务的现实基础已经具备。前者体现为以市场化价
值取向为依归的调整机制的出现;而后者则反映在对公、私
法逐渐走向融合这一发展趋势的认同和遵循。
以诺贝尔经济学奖得主科斯为代表的环境产权学派认
为，环境危机的产生从根本上说是由于人们对环境资源的
产权界定不明确或界定不恰当造成的，因此仅仅通过强化
行政管制的方法来消除社会成本或收益与私人成本或收益
之间的差异，尚不足以救治环境危机产生的全部诱因。只
有准确界定并充分保护产权，运用市场调整机制的作用才
能使资源的配置达到最优化。依据上述认识，目前环境法
制建设的当务之急就是要尽快摒弃一元化的调整机制，着
力引进体现市场化价值取向的制度设计。例如，在环境污
染治理方面应重新评价排污收费、超标罚款制度与排污权
交易制度的各自功用，使主要依靠市场力量配置资源的后
者成为常态的调整机制。
如果说市场化调整机制的出现为我们提供的是一种可
用的制度选择的话，那么公、私法于上世纪初叶所体现出的
融合趋势则为我们采行新的调整机制扫除了理论障碍。在
公、私法融合的时代背景下，环境法与私法关系的拉近乃至
相互渗透在客观上创造出了一种奇异的现象，它将原来处
于公法与私法分野之间的空白地带，引人了法律的观察视
野。完成演化后的环境法与作为私法核心的民法在调整范
围上出现了交叉，在制度设计上部分地实现了兼容，这就为
重新整合两者的制度体系，将私法的理念和调控机制引人
环境法中以置换其对行政强制机制的过分依赖创造了条
件。因此，对于作为一个部门法而存在的环境法而言，要想
尽快走出因片面依赖行政强制机制而带来的落伍和僵化，
接受并拥抱公、私法日益走向融合的事实已成为其未来必
然的选择。2
二、国外环境行政强制执行制度研究现状
从世界范围来看，现代行政强制执行制度可分为德奥模式和美法模式。德奥模式以联邦德国和奥地利为代表。它的基本特点是，认为行政命令权包含行政强制执行权，因而行政强制执行权应由行政机关行使，立法上表现为以行政机关自行执行为一般原则(由一般法予以规定)、以司法执行为例外(由特别法规定)。在环境行政领域，行政强制执行权同样由环境行政机关自行行使，执行方法一般分为代执行、强制金和直接强制。法律还规定，环境行政机关可以请求其他行政机关实施执行之援助。美法模式以美国和法国为代表。由于美国和法国的政治制度建立在分权和制衡的原则基础上，因此原则上不承认行政机关拥有行政强制执行权，立法上表现为以司法执行为一般原则、以行政执行为例外。英美法系国家一般采取这种模式。美国的环境行政机关对其行政命令所课义务的强制执行原则上以诉讼的形式由司法程序保障实现，具体分为民事诉讼和刑事诉讼两种形式。无论是哪一种诉讼形式，义务人虽然在形式上处于被告地位，但诉讼中可以对环境行政机关所作行政命令的合法性提出异议和辩论。所以，这种诉讼既是行政强制执行的手段也是义务人的救济手段。德奥模式的优点在于行政效率高、实现行政目的快，缺陷是可能造成滥用行政权、损害公民权益。美法模式的优点是能防止2邓海峰：《环境法行政强制机制检讨》载《河北法学》2005年3月。
行政专断及危害后果、保证行政强制执行公正合理，缺陷是必然降低行政效率、拖延执行时间且增加法院的负担。
日本具有世界上较为完善的环境法律制度。日本的强制执行制度原采用德国的做法，二战后按英美分权原则重建政治制度而改为行政机关仅有代执行的权力且条件极为严格，特别法另有规定执行罚和直接强制的措施。日本从本世纪初的公害大国发展成为世界环境保护的楷模，就在于它制有一套完善且有效的环境管理制度(包括环境行政强制执行制度)。
三、国内环境行政强制制度现状
2000年4月29日第九届全国人大常委会
第十五次会议通过新的((中华人民共和国大气
污染防治法》(下简称《大气法》)，其中第四十九
条、第五十一条、第五十三条和第五十四条规定
了县级以上环境保护行政主管部门以及依法行
使监督管理权部门的部分自行强制执行权，这
标志着我国依法防治大气污染工作步人新的轨
道。如何在环境执法中正确行使自行强制执行
权，保障《大气法》的正确贯彻，维护公民、法人
和其他组织的合法权益，是当前环境保护部门
面临的一个新课题。
由于国内行政法学科发展较晚，在行政强制执行方面表现出研究滞后于实践的状况，研究的空白导致立法的缺漏，即使刚刚颁布的《中华人民共和国行政强制法》，诸如行政调查、即时强制等内容也没有规定，这主要在于学术界还没有形成通说和定论。立法的谨慎造成实践中执法疲软，表现在环境行政执法方面则是环境行政执法机关权力不足，处处掣肘，影响环境行政保护的效果。
（一）因现行法律授权不足，环境行政强制执行权不能及时而有效的实施。 目前，“两高”出台的办理环境污染刑事案件司法解释已经正式施行，其焦
点在于从刑事司法层面降低了污染环境的入罪门槛。这在一定程度上加大了环境执法的力度，保证了一定的效果。不过从更为常规的环保部门行政执法层面来看，处罚力度弱、缺乏强制权等执法老大难问题，依然有待破解。环境行政执法部门缺乏强制执行权导致处罚行为缺乏执行力。我国环境法律法规规定环境行政主管部门具有行政执法权,但这仅仅是指统一监督管理权,而不具有强制执法权。这种规定就导致在相对人破坏或者污染环境的情况下,在相对人不履行环保部门的处罚决定时，环保部门却不能立即采取有效的强制措施制止环境破坏或者污染行为的尴尬局面。因此，由于环境主管部门缺乏强制执行权，在实际执法过程中所作出的强制措施很难发生效力，从而导致处罚行为缺乏执行力。环保部门由于势单力薄，执法长期力不从心。从法律规定来看，环保部门没有关停企业的强制权，只能处以罚款。关停企业等只能向法院申请强制执行。但企业在工商变更一下名字，就又重新开始运转了。有环保执法人员谈到“企业停下来就要贴封条，或者关停，但是法律没有赋予环保部门这个权力，只能责令其停止生产，执法人员一走的话有些企业又动起来了。”按现行环保法规，只有“罚款由环境保护行政主管部门决定”，需要贴封条查封企业的话，要由工商部门执法。而“责令停业、关闭。作出限期治理的由人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准” （见《中华人民共和国环境保护法》第三十九条）。现行环保法规处罚力度不够，使得违法排污单位都不在乎。”如《大气污染防治法》规定，造成重大经济损失的，罚款最高不得超过20万元。两高出台的司法解释将污染环境入罪门槛降低，包括公私财产损失30万元以上、致使30人以上中毒、3人以上轻伤等情节，皆可成为污染环境罪的入罪要件。不过，上述解释是从刑事司法的角度，对更为常规而且“专注”于污染执法的环保部门来说，要将污染者绳之于法，依然得依赖司法部门。
新颁布的《行政强制法》第13条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。同样，《环保法》第40条规定：当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。这种申请执行制度的立法本意在于规范强制执行行为，充分保障相对人的合法权益。依法没有行政强制执行权的行政机关，申请人民法院对行政决定进行审
查并作出裁定，可以辨别行政决定是否合法，是否必须动用公权力保障其执行，经过人民法院审查，发挥司法机关对行政权力的规范和监督作用，有利于减少强制执行中的盲目性和非理性，尤其是避免因地方政绩工程而带来的冲动，使行政机关在公权力行使过程中更加慎重。但法院的这种审查，涉及到公权力和私权利之间的博弈问题，法院是否具有这种判断能力令人质疑，并且，对于环境侵害的案件，因申请法院执行时间过长，一般需要3 个多月的时间，使环境损害加剧，违法者大多数在此期间没有停止违法行为，等到强制执行时往往污染已经相当严重，直接导致了执法成本高、人民群众不理解以及环境损害大等问题。
（二）环境行政强制执行的主体规定不明确
环境执法是我国环境质量保障的关键环节。目前，我国的环境执法状况比较复杂。主要表现有两点：第一，环境保护整体性要求与环保部门职能分散性不相适应。环境的整体性决定了环境问题不能依靠单一部门加以解决。例如,森林砍伐造成径流量增加,从而加速了土壤侵蚀以及河流和湖泊泥沙的沉积。这种相互联系意味着不同环境问题的解决，要依靠多个部门的协作。根据《中华人民共和国环境保护法》(1989)第七条： 国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。第二，环保行政主管部门统一监督管理职能界定模糊。环境保护管理职能由多个职能部门分别实施，这在其他行政管理职能的分工中是比较少见的。在这种环境整体性与部门分散性的矛盾状态下，任何一个部门在实施环境监管的过程中，都不可避免地会与相关部门的监管职能产生交叉。一方面生态环境是一个整体，不会因人为分割而改变其生态系统的客观规律。但另一方面，我国没有因环境的整体性，而将环保职能交由一个部门来承担。事实上，环保法规定的“统一监督管理”在实际执法过程中，职能认定十分模糊。什么是“统一监督管理”？这在我国当前的《环境保护法》和其它环境法规中都没有明确的规定。环保部门如果随意“延
伸”其权力，则缺乏法律依据。所以，这种抽象的“统管”定位既没有具体的实施机制，更没有配套的制度建设，在现实中根本无法操作。比如，农业部门在指导农业生产过程中，主要以农业增产增收为调控农药化肥施用，基本不考虑环境保护因素，更不会与环境保部门就农业面源污染控制进行沟通。
具体到环境执法过程中的行政强制执行环节，我国目前的环境立法体系中，没有明确规定环境行政强制执行的主体。《中华人民共和国环境保护法》第四十条规定“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”。人民法院成为行政强制执行的主体。
（三）法院负担过重，削弱了人民法院的审判、执行职能，有损法院权威。 截止2012年底，全国法院设立了77个环保法庭，实行环境保护案件专业化审判，提高环境保护的司法水平。尤其是新民诉法的第五十五条规定了对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
环境问题的解决已经不仅仅限定在行政领域，而是进入到民事领域。但从目前的实际来看，我国各级法院，尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“判决难以执行”严重挑战法院生效判决的“权威”。法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的行政强制执行。在这种情况下，司法机关没有足够的精力去审查、执行大量的除了环保部门以外还有其他部门如土管、文化、文物、卫生、教育等部门申请的强制执行案件。同时，《行政诉讼法》规定：行政机关申请人民法院强制执行的案件，由行政审判庭负责审查，需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭。这使得大量的非诉案件将由法院行政审判庭审查，由执行庭执行。这钟规定会大大减弱行政审判庭自身的行政审判职能与执行审判裁决职能。过多的申请执行案件，不但超出了法院的正常承受限度，而且损害了法院的权威性和公平、公正、中立的形象。
总而言之，从现行环保法律法规的实施过程来看。把强制执行的权力主要配置给法院，环保部门在行政执法中，很少能独立行使行政强制权。这种对环境
行政强制执行权的配置，使得行政执法的周期过长，降低了环保行政执法的效率。环境可能继续受到污染，影响人们身心健康和财产安全。这种权利配置降低了环保法律法规的威慑力。当事人可能借机消极抵抗，甚至于最后逃避了惩罚，使环保行政执法的目的不能顺利和完全实现。不能有效遏制和减少环保违法行为的发生。
从当前中国的实际来看，我国各级法院尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“执行难”严重挑战法院生效的判决的“权威”，在这一点上法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的行政强制执行。
（四）行政强制执行手段规定不足
现行法律将环境行政强制执行权赋予了法院，但没有规定法院实施环境行政强制执行的手段，因此，法院是采用一般的行政强制执行手段还是采用环境法律中规定的行政强制手段来实施强制执行，并无明确规定。在现有的环境法律体系之内，立法只明确了的行政执行手段为：责令停止违法行为，限期改正，警告，罚款（《大气污染防治法》第 46 条），责令停止生产或者使用（《大气污染防治法》第 47 条），没收违法所得，责令停业、关闭（《大气污染防治法》第 49 条），责令拆除或者没收设施（《大气污染防治法》第 50 条），责令限期建设配套设施等（《大气污染防治法》第 60 条）。《行政强制法》规定的行政强制措施的种类有限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。而对于环境行政调查、即时强制等行政强制措施并没有予以明确规定。
（五）环境行政强制执行权的行使程序未作出明确规定
现行环境法律没有授予环境行政机关任何明确的行政强制执行权力。《行政强制法》尽管规定了行政机关强制执行程序，但由于环境行政机关不具有强制执行权，所以对于环境执法没有意义。而对于人民法院行使环境行政强制执行权的行使程序目前的法律没有作出明确规定。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中的相关规定，法院在行使环境行政强制执行权时可以参照适用的程序主要有：环境行政机关提出申请。环境行政机关作为行政机关，其提出申请的期限是180日。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。环境行政机关申请人民法院强制执行其具
体行政行为，根据《行政强制法》第五十五条规定，行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：（一）强制执行申请书；（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。 强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。 而第五十三条规定当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第五十四条 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。 这意味着，对于环境行政处罚决定的环境行政强制执行，要在处罚决定书送达 60 天后，在行政相对人既不起诉、又不复议的情况下才会受理；而对于环境行政处罚决定之外的环境行政行为，例如对相对人不缴或拒缴排污费的行为，要在《缴费通知书》送达十日后法院才会受理环境行政机关的强制执行申请。一旦相对人提出复议或诉讼，则时间又会延长。这就意味着对某一环境违法行为，从立案、调查、作出处罚决定到强制执行完毕，至少需要 3 个月以上的时间。在这期间相对人如果继续从事环境违法行为，将对环境和人民群众的健康造成重大的损害，而环境行政机关却束手无策。
（六）环境行政强制执行中的其他问题
环境违法处罚中有一项“缓期执行”的规定。在环境执法实践中，“缓期执行”的现象从2004年开始就陆续出现，以环境保护部网站公布的案例为准，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。从中，可以看到环境违法处罚“缓期执行”的制度还不规范。环境保护部门在认定环境违法事实并做出行政处罚或行政命令的基础上，可以基于特定的理由，在一段期间内暂缓执行该行政处罚或行政命令，待期限届满后，根据改正违法行为的措施或者效果，再决定立即执行或解除处罚。“缓期执行”意味着环境违法行为可以在一定期限内合法地存在。而“缓期执行”在中国现行的行政立法以及环境法中，并没有直接的、明确的法律依据。在以公共利益为由而“缓期执行”的案件中，环境违法企业以及环境违法项目实际上都是涉及社会生产、生活秩序的，如铁路、公路、
电力、供暖等，这些项目停止生产或使用必然会影响到公共利益。这就要求，在判断环境违法处罚是否应“缓期执行”时，应当强调对违法项目的潜在环境危害性的评估，而目前所有案例的公示资料中都没有公开这一内容。从公开的案例资料来看，并没有关于这些环境违法企业未履行积极作为义务而终止其“缓期执行”的信息披露。在胶济铁路客运专线有限责任公司环境违法案3中，环保部华东环境保护督察中心于2009年8月、2010年10月两次到现场调查群众反映的列车噪声、震动严重扰民等问题，但缓期期限已过，这些问题仍然存在。环境保护部门并未终止其“缓期执行”，反而将缓期执行又延长了两个月，最终的处理结果仍不得而知。
四、对环境行政强制手段之一------环境行政调查的探讨
行政调查作为环境行政主管部门实施监督管理的一种必要手段，经常被采用，尤其是在做出行政处罚决定之前，调查权的行使常常是行政机关的不二法门。环境行政调查是环境行政机关进行环境行政监督以及实施环境行政处罚的重要环节，调查的方式主要是通过询问当事人、证人；现场检查或勘验，如检查或勘验污染或破坏事故现场、排污口、污染防治设施、污染物等；环境监测，即借助监测技术手段，对污染物进行采样，测试、分析污染物的种类、数量、浓度等；鉴定，由环境行政机关就案件中的某些专门性问题聘请或指派有关专家进行科学鉴别或判断，将鉴定结论作为认定违法事实是否存在的证据。上述这些调查的方式可以零星地从《行政处罚法》、《行政许可法》、《环境保护法》、《水污染防治法》等法律中找到依据，然而，关于环境行政调查的程序以及环境行政调查所应当遵守的法律原则，我国至今没有明确的立法规定。针对环境行政调查的问题，目前立法上存在的问题如下：
1．强制性行政调查的法律原则的缺失
强制性行政调查，涉及到对人身自由的限制以及对财产的限制，因而需要在宪政的框架之内进行考虑。在处理基本权利的冲突方面，不能简单地以一种权利3 胶济铁路客运专线叫停事件 百度百科http://baike.baidu.com/view/1569166.htm
的牺牲去保全另一种权利，只有在无法同等保护的情况下，才考虑社会利益优先或特殊情况下私人利益优先的问题。此时，需要以比例原则、人权保障原则为指导。此外，由于行政强制直接与人身自由这一最基本的人权内容相关，因而基于人权保障的需要，法律保留原则以及不得强迫自证其罪原则应有必要在此进一步探讨。
环境行政强制调查的法律授权不足
从《行政许可法》的规定看，其34条规定，行政机关对申请许可的材料需要核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查。此“核查”是否具有行政强制的性质，并不明确。该法62条规定，行政机关实施行政检查时，被许可人应当如实提供有关情况和材料。然而，当被许可人拒绝或者没有如实提供相关材料时，行政机关将采取什么行为没有进一步的规定。当然，实践中行政机关可以撤销许可证作为间接强制的手段，但这种撤销许可却是与法无据的。此外，根据该法67条的规定，被许可人如果不履行其法定的义务，行政机关可以依法采取有效措施督促其履行义务。由于相关法律并没有规定什么样的有效措施可以采取，因而使得该条形同具文。而从《环境保护法》第二章所规定的“环境监督管理”的内容看，只有第14条规定了环境行政机关进入现场检查的权力。同时规定了被检查单位“如实反映情况，提供必要的资料”的义务。这一规定，与上述《行政许可法》第62条如出一辙。同样，《水污染防治法》第25条规定了有关的环境监督管理部门“有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查，被检查的单位必须如实反映情况，提供必要的资料”。这种规定与前述所引证的法条，也是几无二致。由此可见我国立法上的弊病：一方面是大量的重复立法，一方面是许多立法的空白无以填补。在环境行政检查中与上述类似的重复立法还可见于《大气污染防治法》第21条、《环境噪声污染防治法》第21条。
实施环境监督检查，是否可以采取查封、扣押违法物品和证据的强制手段，由于上述法律并无明文授权，根据侵害保留理论，应当认为是不可以的。然而，行政检查的目的就是发现违法证据及时进行处理，而由于法律授权的不足，致使行政目的难以达成。虽然《行政处罚法》规定在证据可能灭失的情况下可以“登记保存”，但“登记保存”并不能完全适用于查封扣押的情形。
3．环境行政调查程序规范缺失
行政调查中的强制是一种公权力行为，具有侵益性。无论大陆法系抑或是英美法系国家，都对公权力行使的程序问题作出规定。尤以美国的行政程序法堪称楷模，美国的行政调查只要当事人不是出于自愿协助，则必须遵循行政程序法的规定实施一系列的调查程序。而英国，受自然正义原理约束，其行政调查非常注重程序性。其实，在英国单讲行政调查，并没有与之对应的概念。其调查（inquiry）一词包括了行政当局为适用法律而搜集证据的活动，包括立法性调查、执法性调查和司法性调查，其程序从最正式的听证会调查到最简便的电话随访，灵活多样，五花八门。而其通常所指的行政公开调查其实就是一种听证，是深深地植根于行政过程之中的一种行政机制。其本质是行政性与司法性。其行政性是指行政公开调查是通向部长行使自由裁量权以做出决定的一个步骤，部长通过公开调查集思广益，以便做出合理决定；而司法性是指调查过程表现出与审判过程类似的特征，主持公开调查的调查员相当于美国的行政法官，调查后所作出的决定必须以在公开调查过程中出示的证据为根据，相当于美国的听证程序中的案卷排他原则。4 因此，英国的行政调查本质就是一种程序手段。
大陆法系国家普遍制定了行政程序法以规范和控制公权力的行使，从而保障公民的合法权益免受公权力的侵害。然而，为了保证行政调查的顺利展开，各国在行政程序法典中也相应规定了公民协助行政调查的义务。我国至今尚没有专门的行政程序法，有关行政程序方面的规定大都融合在一些行政实体法中，成为实体与程序合一的立法体制。然而，有关行政调查的程序，至今尚没有明确的法律规定。从现有的实定法来看，只有《行政处罚法》规定了环境行政执法人员在案件调查中应当遵循的一般程序，即：对案件进行调查或进行检查时，执法人员不得少于两人；向当事人或有关人员出示证件，以表明身份；询问或者检查必须制作笔录等。但这种程序显然是不完备的，如调查人员的告知义务，即实施检查的理由和检查的范围，行政调查所进行的法定时限或通常的处理时限等。因为频繁的调查必定会扰乱企业正常的经营秩序。然而，环境行政调查并不都是以处罚为目的，尤其是针对环境行政许可的监督管理而言，环境行政调查是实施许可的前提和许可后的监督方式。从兼具实体与程序的《行政许可法》而言，并没有对实施行政许可监督的行政监督检查做出程序规定。其34条规定的“核查”，62条4 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，2004年版，第536页。
规定的检查，以及67条规定的依法采取“有效措施”督促其履行义务，都没有相应的程序。并且上述的“核查”以及“有效措施”的实体含义还需要法律解释进行明确。可见，我国在行政调查方面的立法远远落后于实践，使得许多行政行为于法无据，这也是环境执法效果较差的现实原因之一。
4．公民在行政调查中的权利义务不明
无论是《行政许可法》，还是《环境保护法》以及《大气污染防治法》、《水污染防治法》等，都规定了被检查者有如实提供资料的义务，而是否还有进一步的义务，比如协助调查人员查明真相等，则没有规定。而对于被检查者在行政检查中享有何种权利，比如在何种情况下可以拒绝提供资料没有做出规定。《行政处罚法》规定了公民如实回答询问以及协助调查的义务，而对于公民在调查中的权利也没有规定。
从前文论述可知，由于行政调查常常涉及到个人隐私权以及企业营业自由的问题，因而行政相对人对于超出职权范围的调查询问以及频繁的造访或目的不明的进场检查应当享有拒绝权，并应当具有提起司法救济的渠道。目前奥地利、葡萄牙和中国澳门已经规定了公民在特殊情形下的拒绝权，如涉及违反保守职业秘密的义务；涉及商业秘密或法律禁止透露的事实；不得自证己罪等。5
根据权利与义务相对等的原则，公民在行政调查中具有协助调查的义务，则应当同时赋予公民在调查中的参与权。因为协助调查本身就意味着参与。行政参与符合“自然正义”中的公平听证规则，是实现行政民主的基础和保障。公民在调查中的参与权主要是指对调查机关所获得事实证据有权进行质证并可以提出相应的抗辩或反证，参与的方式通常是以参加调查听证会、参与现场勘测检验等方式来完成。“行政参与”使得行政相对人的地位由被动的服从者转变为主动的参与者。通过行政机关与被调查者之间的信息交流，可以使行政机关掌握到比较真实的情况，而相对人的权利和主张也能够得到一定程度的保障。“行政过程中5 如葡萄牙《行政程序法》第89条规定：“（一）领导调查的机关，可命令利害关系人提供资料，以及就其他证据方法给予协助。（二）当服从上款的指令出现下列情况，则拒绝该命令属于正当：（a）涉及违反职业秘密；（b）涉及澄清某些事实，法律禁止或免除透露该等事实；（c）涉及透露利害关系人本人、其配偶、直系血亲等亲属或直系血亲卑亲属、兄弟姐妹，或者相同亲等的姻亲所作的可被处罚的事实；（d）有可能对利害关系人本人或上项所指任一人造成精神上或物质上的损害。”参见李莉：《大陆法系行政调查中公民调查义务的规范实证分析》，载《经济研究导刊》，2009年第14期。
私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当。”6
（三）环境行政调查权的正当行使
综上所述，由于我国目前既没有规制行政程序的《行政程序法》，也没有规制行政强制的《行政强制法》，现有的立法在行政调查方面几乎是空白的，所以加强立法的完善应为当务之急。所幸，上述两部法律草案都在研究讨论阶段，故建议在立法草案中能够对笔者上述所提到的问题有所补充或回应。目前，在法律尚不完备的情况下，如何正当行使行政调查权，则是环境行政监管部门比较关注的事情。一方面，行政机关在符合法律授权的范围内，自行制定部门规章对环境行政调查的正当程序作出规定，解决无法可依的问题；另一方面，由于基于同意为基础的行政调查不需要法律授权，因为这种行政调查一般不会遭到相对人的拒绝，从而也无需以行政强制作后盾，所以通过行政指导取得相对人的自愿协助则是行政机关所期望的。
在日本，行政部门非常看重行政指导的作用，因为自愿总比强制来得划算。通过运用行政指导，以非公权力的手段，取得受调查者的协助与配合，从而达成调查目的，也比较符合当今柔性执法的理念。环境行政机关实施环境监督管理，对相对人进行行政调查，目的是检查行政相对人是否具备获得环境行政许可的条件，以及获得许可后是否按照许可的内容和范围进行活动，是否遵守环境保护的法律法规等，行政机关以职权展开调查，获得相关事实和证据以便作出行政处理决定。但是，有时候，行政机关依职权展开调查，并不能及时获得有效的证据或资料，如果耗时费力的调查下去，会浪费大量的行政成本，在行政手段与行政目的的达成这一关系中，并不符合行政法上的比例原则，而如果放弃调查，则不利于行政监督这一目的的达成。这时候，采用协商手段，与被调查者达成和解，使其自愿接受监督或处罚则不失为一种解决问题的思路。在日本，行政机关考虑到排污许可的证照核发、排污申报的受理与监督、进入检查、检验，以及违法后的制裁等需要庞大的行政资源，耗费长时间的观察和人力财力的投入，以及行政人员因专业技术知识问题以及执法经验的不足等，往往在行政执法时，多以非正式6（日）藤田宙靖，《行政法I(总论)》(第3版·改订版)，青林书院1995年版，第132页。转引自朱芒:《论行政程序正当化的法根据———日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第1期。
的行政指导为之。而且，日本公务员在意识上，即使有监督的法定权限，仍以柔性的、协商式的手段应对，即其更倾向于采取“政治家型”的行政官姿态。7其指导、协商的结果则是在授予企业许可执照之时，为促使污染源基于其本身的自主性而主动保护环境，解决污染问题而与企业签订“公害防止协定”。在这种协定中，有关于进厂检查权的同意的约定，有进行污染检测记录的约定以及违约保证金和罚则等问题。关于这种“公害防止协定”的方式，笔者在前文已经有过探讨，建议我国在进行环境许可之时，也考虑采取“环保协议书”的方式进行行政许可。而关于环境行政监督的问题，直接在“环保协议书”中进行明文的约定。根据“环保协议书”的约定进行执法，这种基于协商同意的情形，为行政目的达成增添了正当性的依据。
然而，在某些特殊情况下，不通过强制手段难以达到调查的目的，所以行政强制终究是难以避免的。日本的行政监督检查直接以刑罚作后盾，如果行政机关遭遇企业的拒绝，则以刑罚进行制裁。我国刑法中，也有“妨害公务罪”的刑名，是针对暴力抗法的行为而规定的，但是在环境监督检查中，并不是行政相对人都通过暴力手段拒绝检查，而可能是通过欺瞒、隐藏证据的方式进行的，所以刑罚在此难以凑效。因此，在法律明文授权的范围内实施强制，仍是必不可少的。
五、对于环境行政强制的替代手段——协商性环境行政处罚问题探讨
如前文所述，由于环境问题的特殊性，环境行政主管部门在许可时可以通过行政指导，使企业与当地居民达成含有补偿内容的环保协议书，并在协议书中约定有自愿接受公众监督检查的条款，或者企业与环境行政主管部门达成具有行政契约性质的环境保护协议书，并在该协议中约定自愿接受环保部门的监督检查，并约定违约的罚则，这便是协商性处罚的问题。另外，如上文所提到的，环境保护机关基于执法监督的需要，进厂检查，但由于取证的艰难或调查的耗时费力，也可能会寻求与企业协商，作出令企业自愿接受的处罚的决定。这时候，就会出现与现有行政法理论的冲突。即根据行政法上的“处罚法定”原则，行政机关做出行政处罚决定必须有明确的法律法规的依据和确切的证据。因为行政处罚是典型的侵益行为，是对当事人一定程度上的权利和利益的剥夺，因而传统行政法对行政处罚的设定权、行政处罚的主体、行政处罚的幅度、行政处罚的程序以及被7 黄俊凯著：《环境行政之实效性确保》，台湾政治大学2001年硕士论文。
处罚的行为都做出明确的规定。对行政相对人来说，“法无明文规定不受罚”。行政机关作出行政处罚的决定之前，必须查明违法的事实，如果违法的事实不清或者证据不足，行政机关就不能作出行政处罚决定。那么，根据现行的法律秩序，协商性处罚是否允许，便值得进一步探讨。
在环保契约当中，协商性处罚的性质随着契约性质的不同具有不同的认定。在开发单位与周围居民签订的自愿接受居民监督检查并承担违约责任的条款中，这种违约后承担后果的约定实质是一种民事违约责任，协议书中所附带的接受行政处罚的条款不能认定为协商性行政处罚的条款，仍是一种基于“处罚法定”的条款。行政机关只有在查明企业的违法事实之后做出处罚决定。而如果环保协议是企业与行政机关签订的有关企业自愿履行义务并自愿接受行政监督检查的行政契约，则其中有关协商性的处罚，则不能简单认为是一种民事违约责任，因为违约责任与行政处罚具有明显的区别。行政处罚是以公权力对企业违法行为的惩罚，其并不抵偿企业所应承担的其他方面的损害赔偿责任；而违约责任是企业违反了向公众作出的承诺，或许其行为并不违法，比如所排放的污染物并没有超过国家规定的标准但超过了契约约定的标准，所以需要向对方支付违约金等的情况。在行政契约中约定行政处罚以及在上述的行政调查中所进行的协商处罚都是一种对公权力的处分，后者在德国行政法上称为“和解契约”。所谓“和解契约”是为了消除事实或法律上的不确定性，通过当事人双方让步而缔结的契约。9在德国，缔结和解契约的前提是行政机关依裁量认为缔结契约对消除不明确性是适当的、有益的。10我国台湾地区在《行政程序法》中也借鉴德国的行政契约理论，于该法第136中规定了和解契约，即“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，依职权调查仍不能确定时，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”11和解契约的功能在于促进行政程序经济化，即行政机关为了调查不明了之事实或法律状态，一方面可能旷日费时、耗财不赀，另一方面，以行政处分确定此不明状态时，又可能引发当事人不服的行政诉讼，于是行政机关与当事人协商，各退一步，缔结和解契约以节省行政成88 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第314页。
9 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第69页。
10 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第69页。
11 林明锵著：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司，2006年版，第63页。
本，同时令行政相对人信服。行政程序法中之所以承认和解契约的存在，目的在于避免不合比例的行政与救济程序的浪费而已。12
而这种关于协商性处罚的合法性问题，其本质上是行政契约自由是否适合于强制性行政领域的问题。一般认为，行政契约适用于给付行政领域或其它公共服务领域，而适用于高权强制性行政领域的并不多见。因为作为行政契约一方的行政机关虽然是公权力的代表，但其签订行政契约则是以一种非权力性的柔性执法的方式进行的。而行政处罚，其本身是一种单方性的高权行政行为，是通过公权力的强制力达到对违法者的制裁以达到惩恶扬善的目的，维护行政处罚的威严。而如果容许双方协商，在处罚的事实和幅度上讨价还价，势必降低公权力的威严。因而，行政契约能否在行政处罚领域适用，容有疑问。我国台湾地区的《行政程序法》135条明确规定了行政契约的排除领域，即“公法上之法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法令不得缔结者，不在此限”。13有学者针对该条提出质疑，认为在行政契约的容许性问题上，台湾的规定与德国行政程序法
第54条规定不同，德国行政程序法第54条以及通说认为：行政契约的容许性，除因违反法令之禁止规定外，原则上无所谓“性质上之限制”（尽管台湾地区学者有认为“性质上”限制乃德国教科书上有所讨论，但其讨论仍限制在“是否与法令相互抵触”上，与台湾条文使用“或其性质”，变成在法令限制外的另一种与其相互平行的限制不同）。因为“性质”系不确定法律概念，而使行政契约动辄不成立或无效，影响契约的安定性和契约当事人的信赖。因而建议删掉此一“不合理”的限制，认为“行政契约法”中的“不当连结之禁止”、“契约无效之规定”、“情势变更原则”足以消除学者们对于“行政契约之滥用”的担心。14而从德国以及我国台湾地区的相关学说和判例观察，并没有将协商性处罚作为行政契约的排除领域，而一般是将租税的征收以及公务员的任命等排除。在法国，其判例一般将租税权、警察权、命令权视为与契约不相容的领域。由此看，作为警察权行使的行政处罚问题当属行政契约的排除之列，然而，其判例之所以排除警察权，理由在于警察权以强制力为手段，目的是要确保公共秩序与公共安全，因而不得转交私人行使，在实务上将警察权交由私人行使的契约，皆因抛弃职权的理由而12
13 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第77页。 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第781页。
14 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第782页。
被宣告无效。从此种判决理由看来，协商性处罚并不是将职权交与私人，因而与此中理由不符。而日本在行政契约的容许性方面，也没有明确的排除性规定，并且从日本行政法方面的权威学者的著述中可以看出在行政诉讼中允许和解契约的存在16。而且，从上述德国以及我国台湾地区的《行政程序法》所规定的“和解契约”看，既然是在调查中允许缔结和解契约，自然应当适用于强制领域，因为调查本身即意谓着强制，并进而延伸到行政处罚的协商并无不可。在我国，虽然没有协商性处罚的情形存在，但行政强制不得和解的理论已经动摇，表现在《行政强制法（草案）》第8条第2款中，规定了“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解”的条款。尽管该条款的规定不免使人感到忧虑17，但毕竟说明了在我国的行政法理论上已经转变了传统的行政观念，而开始导入参与型行政或互动型行政的理念，在司法事务中强调能动法治主义将更有利于公共利益和个体利益的协调。18应当说，在我国协商性处罚是具有存在的必要性的。根据我国现行《行政处罚法》的规定，行政机关必须在查明行政相对人的违法事实之后才能作出行政处罚决定，如果违法事实不清，就不得予以行政处罚。并且所实施的行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这种“以事实为依据”，“过罚相当”的规定，无疑是出于对人权的尊重，防治行政机关滥用处罚权的角度考虑的。然而，当行政机关已经掌握了行政相对人的违法的相关信息，只是现场调查取证的行政成本过于昂贵，明显不符合行政法上的比例原则，这时候，寻求与行政相对人的协商，约定处罚的方式和幅度，只要行政相对人同意，应当说并不违反依法行政的原理。而如果行政相对人拒绝协商性处罚，或者行政机关不作寻求协商性处罚的打算，那么行政机关只有两种选择：要么不惜成本，继续调查违法证据；要么不予处罚。1515 陈淳文著：《公法契约与私法契约之划分——法国法制概述》，载台湾行政法学会主编《行政契约与新行政法》，元照出版社，2001年版，第141页。
16（日）南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《环球法律评论》，2001年春季号。 17 比如，有学者认为：伴随着价值的多元化和利益的多样性，现代社会中需要制度和非制度、原则和例外等诸多纬度的秩序、规则、规范设置，因而，在《行政强制法》中增加行政强制和解的规定，应该说体现了现代行政的基本理念，在行政强制不得和解的前提下，设定相应的例外标准和程序，允许符合标准者按照法定的程序进行和解，是发达诸国的通行做法，也是我国学者们在学术研究中的主张。但是，将“例外”提升为“原则”，就不能不令人感到忧虑，令人担忧这种“矫枉过正”的做法将给行政强制制度的科学化带来诸多困扰甚至阻碍。参见杨建顺等《关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉的修改建议》，2006年1月。
18 杨建顺著：《行政强制中的和解———三环家具城案的启示》，载《南通师范学院学报(哲学社会科学版)》，2002年3月。
前者违背了作为行政法上“帝王条款”的比例原则，后者则不能达成有效的行政目的，并且放纵违法者的行为，使得正义无法彰显。
一般认为，行政机关只有在充分掌握了被调查者的相关违法信息之后，才会因调查取证过于繁琐等问题与对方协商处罚，这时对方一般不会拒绝协商，否则，等待调查的结果将是受到比协商的处罚结果更加严厉的处罚。但这样导致的后果可能是行政监管部门，过分青睐于协商而怠于行使调查权。为了不使和解契约成为行政机关动辄规避其调查义务的工具，德国行政契约法第55条规定，凡属隶属关系的和解契约，其成立须符合下列前提要件：客观上存在事实或法律状态不明确；不明确状态不能或需费甚巨始能排除者；契约之缔结需能有效达成行政目的；双方互相让步：不得仅一方让步。19除此之外，还有“不当连结之禁止”、“不得与现有法令相抵触”等条款的拘束以作为对行政契约的控制。我国也有学者在主张缔结行政执法和解契约中，应当受到一些限制。如：在行政法律关系权利义务明确时或者法律明文禁止不得缔结和解协议时，则不允许缔结和解契约。并且，为防止行政主体滥用行政权扩大其权限范围，应当规定行政主体只能在其组织权限的范围内缔结和解契约等。20协商性处罚本质属于和解契约，因而也应当遵从上述的限制性规定。
3、我国环境行政强制执行制度的构建
（破解环保部门执法难，目前国内主要采取两种方式，一种是上级环保部门督办地方政府，倒逼下一级政府召集司法、工商等部门协同整治，突破环保部门的权限制约；另一种就是寄望于环保法等法律的修订给环保部门“放权”。强制措施与加大处罚力度成为环保部门希望破解执法难的主要观点。环保部建议，根据《行政强制法》的有关规定和环境执法监管的实际需要，增加对某些重大环境违法行为，实施查封、扣押等强制措施。 在处罚力度上，建议对违法行为实行“双罚制”和“按日计罚”，即不仅处罚违法企业，而且处罚企业负责人和其他责任人员；针对连续性环境违法行为“按日计罚”。 事实上，在一审的建19
20 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第755页。 赵银翠著：《行政执法和解制度探讨》，载杨建顺主编《比较行政法—方法、规制与程序》，中国人民大学出版社，2007年版，第242页。
议稿里，环保部就曾提出上述建议，却最终并未出现在草案中。而像“按日计罚”已是国际上相对流行的做法，在国内的重庆、深圳等地方环保法规中也已启用。对此，当时全国人大环资委在公开答记者问时表示，现行环境保护法和相关单项法律中尚未涉及，有关部门也没有形成一致意见。 如今，人大环资委换届后，走上二审程序的环保法修订工作也再度让人期盼。 “这次是争取拿出一个让各方比较满意的草案，相比一审稿应该有很大的不同。”全国人大环资委人士接受媒体采访时表示。 此外，鉴于目前取证难、举证责任倒置等特点，环保部同时建议新环保法根据新修订的《民事诉讼法》关于公益诉讼的授权性条款，明确规定有关环保机关和社会组织针对损害环境公共利益的行为，提起环境公益诉讼的资格。 结合最近司法解释降低了污染入罪门槛，知名环保公益人士冯永峰指出，《刑法》里，一直就存在着“污染环境罪”，只是多年来，和大面积的环境污染相比，法院启用、调用、动用、施用这条法律的案例并不常见。各级法院要将立案大门敞开，张开臂膀欢迎各污染受害者、环保志愿者、环境公益诉讼者到法庭来立案起诉，才能达到污染入罪门槛降低的初衷。 记者观察 环境立法广东可先行先试 就在环保法二审将近的同时，地方立法层面同样寻求破冰的可能。 在广东省人大今年的立法计划中，《广东省环境保护条例（修订草案）》继续成为唯一一件安排常委会审议的法规案，省人大表示，该条例已于2012年3月一审，由于全国人大正在修订环境保护法，待环境保护法修改颁布后再适时安排环境保护条例继续审议。 早在2011年，省环保厅就着手对《条例》进行修订，但一些破冰之举在审议中阻力重重。如曾提出由环保行政主管部门实施查封、扣押等行政强制措施，后来由于《行政强制法》的颁布实施而被删除；一些环保经济措施，如主要污染物排污权有偿使用和交易、环境污染强制责任险制度，也在审议过程中认为其影响面广且缺乏上位法支撑。 省环保系统相关负责人近日向记者坦言，随着《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律的逐步出台，再加上以《环境保护法》为母法的环境保护法律法规体系，留给地方环境保护立法的空间越来越小。 如《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”在《环保法》尚未有设定的情况下，等于环保部门不能拥有强制执行权。 “环保规章很多，但因为没有强制权，多而不管用”，“国家期望广东科学发展、先行先试，在环境地方立法方面，也应该先行先试。”几位省环保部门人士表示。 广东是第一经济大省、也是第一人口大省，上述人士称，“环境保护很多问题往往其他兄弟省市还没出现，
广东先碰到，当全国都面临这样的问题的时候，广东的问题可能已经堆积如山”。 不久前，省环保厅建议省人大与国家有关立法机关协调，提请赋予广东省在地方环境保护立法上，局部突破上位法的权力，如在行政强制措施、大气污染物排放超总量予以处罚方面。 另外，对《环保法》的修订，环保部门也建议采用宜粗不宜细的原则，多增加授权性的条款。“对修订中的《环保法》，我们担心的是‘可操作性太强’。由于我国幅员辽阔，社会经济发展水平各不相同，一些条款
例如罚款数额制定得过于具体，可能西部地区适合，广东等经济发达地区又不适合了”
上述环保厅人士希望，新修订的《环保法》能为环保工作中面临的问题以及拟采取的政策措施作出原则性规定，为地方立法提供依据的同时，留出空间使各地可以结合自身实际作出具体规定。21）
(1)在现有法律框架内加强环境行政立法，赋予环境行政执法主体强制措施权 根据我国现行法律的规定，我国的环境强制执行制度是以申请人民法院执行为主，环境行政机关执行为例外。即在一般情况下，对于环境行政强制执行，作出行政决定的环保机关只能依法申请法院执行。环境行政机关要想自行执行，只能通过法律法规的授权。根据《行政强制法》的规定，行政机关的强制执行权来自于法律的明文授权，无法律的授权，行政机关不能自行执行，而只能向法院申请强制执行。但是，行政机关采取行政强制措施的权力可以由行政法规和地方性法规规定。在申请司法执行期间，行政机关可以采取查封场所、设施和财物或者扣押财物等方式防止环境损害的加剧。
（2）完善执法责任制，确保强制执行权不滥用
环境行政机关行使强制执行权必须依照环境法律、法规的明确规定，不能滥用执行权。环保部门不仅要严格依法行使环境行政强制执行权，还要尽量减少相对人的损失。如果采用间接强制执行即代执行或者执行罚可以达到执行目的时，就不应适用直接强制执行。如果采用非强制性措施能够达到执行目的，就不应适用行政强制；在收到行政决定书后，相对人履行了环境义务的，就不能再适用行政强制。
（3）规定环境行政机关实施强制执行的协助机关及协助条件。针对环境行政检查、行政调查等行为，也应当通过行政立法的方式赋予环境执法机关相关的权力。
（4）加强公众的监督
环境行政监督，除了行政机关依职权所进行的日常监督管理之外，还有一支强大的监督力量则是公众监督。由于环境管理任务的日渐繁重复杂，政府的日常监管21 网易，http://news.163.com/13/0621/08/91SNIV9700014AED.html，2013年6月21日访问。
常常是力所不及，而发动社会的力量参与环境监督已成为参与性行政所必不可少的手段。公众监督的方式多样，可以通过新闻媒体等方式对环境行政许可相对人的不法行为进行披露曝光，还可以通过公众举报进行监督等，同时利害关系人因对环境行政许可事项不满还可以提起行政复议或行政诉讼的方式进行监督。
就公众对环境事项的监督而言，要通过充分的信息公开和参与，公众得以了解项目的情况，并表达自己的观点，对行政机关实施行政许可的行为进行监督，因而此时的监督实质是对行政机关的监督；而项目得到许可后的公众监督，多是公众对于企业是否按照所许可的范围和标准进行活动的监督，这种监督实质是公众对企业的监督。当然，两种情形并非截然分明，因为公众对行政机关在实施行政许可过程中的监督，本身也是公众对企业是否应当获得许可的一种评价，所以此种监督也可以是对企业的监督。同样，公众对企业的监督，也是对行政机关行政行为的评价，即行政机关作出的许可决定是否正当合理，企业是否遵行，等等。在前文中，企业在行政部门的行政指导下，自愿签订环保协议书，并在协议中约定自愿接受公众监督的条款，公众监督的方式和范围根据契约中的合意而定。这种公众监督属于“约定监督”。但大多数情况下，公众监督属于“法定监督”，即根据环境保护的相关法律法规行使监督权，这种监督的方式主要通过信访的途径，行政复议以及行政诉讼的途径进行监督，此外，通过新闻媒体的舆论监督甚至在司法体制外的“散步”抗议等，都可以成为公众监督的方式。但由于司法体制之外的“散步”抗议监督，虽属于公民宪法上的一种自由和权利，但毕竟不属于法律框架之内的监督方式，因而此处不作讨论，本文重点是对体制内的公众监督作一检讨。
目前，我国环境行政执行的方式主要以专项治理为主，但随着经济发展方式的转变，单一的专项治理方式，已经不能满足社会经济发展的需要。“当前的环境执法存在很多问题，处理当前的环境问题单纯利用行政处理的手段已经不能满足社会发展的需要，采取与之相对应的司法保护已成为全社会的共识。”22要做好环保工作，需各相关部门在不违反现行法律法规的前提下，进行无缝对接，建立互动联动机制，最大限度地从源头预防和减少环境违法行为。形成长效机制与“短平快”的专项治理手段相结合。如2011年浙江省环保厅与公检法全面实行联动，目前，浙江省11个设区市环保局与公安部门联手设立公安驻环保机构，全省80%以上的县(市、区)设立了公安驻环保联络室或警务室。力求通过部门联动的方式，22 人民网 http://society.people.com.cn/n/2012/1219/c136657-19946879.html，2013年5月20日访问。
加强行政管理的力度，尤其是强化行政强制执行。
就我国的环境问题现状而言，最迫切的问题不是行政机关滥用行政权力的问题。而是环境行政机关没有与其职责相对应的足够的权限的问题。环境行政机关的这种有责无权状态，在某种程度上使得环境污染和资源破坏无法得到有效的治理和控制。
院法学部讲师,主要研究方向行政法学、民商法学。
么标准确定行政自行强制执行权?法律赋予行政机关哪些
强制执行权?行政机关又如何实现自行强制执行权?法院
对于行政机关的申请如何执行?责任由谁承担?是否所有
行政行为都需要强制执行等问题,不一而足,要解决这一系
列的问题,必须进行统一的立法。一方面,在上位立法方面,
我国正在进行的《行政强制法》立法中应当确立环境行政强
制制度,赋予环保行政机关与公安、工商、税务等部门一样的
行政强制权。另一方面在上位法没有规定的情况下,可通过
地方性立法进行补充规定,如浙江省、西藏自治区、福建省有
关环境保护方面的法规在省一级环保地方立法中赋予了环
保部门行使强制执法手段的权力。
(二)强化环保执法力度,赋予环保部门必要的强制执行
权
基于新形势下环境执法所承担的任务,采用以行政机关
为主的强制执行模式,可以有效提高环保执法的效率和效
果。一是由环境保护部门实施强制执行权,可以消除申请法
院强制执行的时间差,从而使环境违法行为及时得到制止,
最大限度地减轻污染危害。二是由环境保护部门实施强制
执行权,能够使各项依法管理活动迅速实施,从而推动整个
环境管理工作向着规范化、制度化、法制化的方向发展。三
是由环境保护部门实施强制执行权,环保部门承担的责任更
加重大,要求一大批高素质的复合型执法人才充实执法队
伍,从而推动环保执法队伍整体素质的提高。另外,总结数 年来环境管理积累的经验,环境行政机关已具备了必要的强 制执行的条件和能力。因此,在我国环境质量相对比较脆 弱,经济超速发展带来更大的环境压力,人们对环境保护要 求越来越高的形势下,赋予环保部门必要的强制执行权,应 成为环境执法建设的一项重要内容。
(三)合理划分环保行政机关与法院的行政强制执行权
根据我国《行政诉讼法》的规定,环保行政机关对于相对 人拒不履行行政决定的,可申请人民法院强制执行。从表面 上看,这是环保行政机关在重大权益问题上尊重司法权的表 现。即行政决定的执行涉及相对人重要权利,不能由环保行 政机关随意行使,必须申请法院予以执行。但事实上,这种 规定并没有达到预想的效果。一方面,法院面对大量行政强 制执行案,在人力物力严重不足情况下,往住不是草率行事, 就是束手无策;另一方面,由于行政机关对大量行政决定没 有执行权,申请法院执行又耗费时间,严重影响了行政效率。 由于立法的原因,目前我国环保行政机关和法院在行政强制 执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界限。很多环保行 政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行, 大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法 院负担。法院由于仅进行审查而不进行实质审查,使得很多 申请执行案的审查流于形式,法院成了环保行政机关的执行 工具。这些现象说明,把所有行政行为的执行权归诸法院显 然是一种简单化的处理办法,不仅难以保障行政行为执行的 公正与效率,而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。 鉴于存在以上问题,为了保证环保行政执法机关和司法机关 在环保执法中各司其职、互相配合,在各自的职权范围内为 环保工作保驾护航,就必须系统区分两者在环保强制执法中 的职能。一方面,对于环保部门能自行实施强制的行为,特
别是对于那些专业技术性比较强的环境行政强制执行事项, 应直接赋予环保机关行政强制权;同时,对于一些对相对人 权益和公共利益有特别重大影响之环保事项的行政决定的 执行,可考虑通过申请法院来进行强制执行。对此,尚待在 以后由统一的强制执行法进一步明确划分法院与行政机关 的强制执行权限,以保证所有行政决定都能得到及时执行。 同时也应对协助执行、委托执行等问题作出明确规定。
三、环保强制执法需要注意的问题
其一,环保强制执法应遵循比例原则。行政强制法上所 称比例原则的基本含义是“行政强制除要有法律根据外,行 政主体还必须选择以最小损害行政管理相对人的方式进
行”。[2]一方面,我们应强调环保强制执法的“到位”问题,但 同时我们也应意识到,强制是有风险的,在强制的运用中必 须遵循比例原则,采取对相对人最小损害的方式进行环保强 制执法,以维护相对人的合法权益。
其二,环保强制执法中的程序合法问题。行为的程序指
的是做事的步骤、方式、顺序和时限的总和。“当法律要求某 种行为必须符合一定的程序时,程序就是对实体活动的约 束。”[3]赋予环保部门强制执法权绝不意味着环保部门在强 制执法的过程中可以恣意而为,恰恰相反,由于强制执法本 身包含有对相对人权益的侵害,所以在环保强制执法中更应 该强调强制权运作过程的合法问题,即环保强制执法应遵循 法定的步骤、方式、顺序和时限,做到程序合法。
其三,环保行政机关请求其他机关协助执行方面的问
题。赋予环保部门行政执法的强制权并不意味着环保部门 就可能独立解决环境问题,环保是一项系统工程,还需要各 部门的同力合作、协调配合。为此应加强部门协调,形成环 保执法工作的整体合力,建立我国环境保护部门统一执法与 各部门执法相结合的环境执法体制。首先,各级人民政府应
组织环保、土地、计划、工商、城建、法院等部门建立联席会议 制度,理顺和明确各部门环境执法职责。这不仅避免由于执 法机构的职责不清、多头执法、互相冲突,难以协调而影响执 法效力的问题。同时,进一步把环境目标责任制和党政领导 干部环保政绩考核落到实处,真正做到“一票否决”,从而调 动各部门加强环境保护的积极性,形成齐抓共管环保工作新 局面。
环境行政强制执行法律制度研究
一、概念的厘定：行政强制与行政强制执行
行政强制在当前中国行政法学中是一个最具争议性的概念。起初，中国行政法学理论界大多是将“行政强制”作为定语来使用的，如行政强制执行、行政强制措施等。渐渐地，“行政强制”成了这两个术语的简称，再后来，“行政强制”成为这两个术语的上位概念。在当代中国最具影响力的行政法教材——姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，则是将行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制作为“行政强制”的三个部分来架构的。已经制定并实施的《行政强制法》，将“行政强制”作为“行政强制措施”和“行政强制执行”的上位概念，这在实定法方面使得这一争议性的概念得到了统一。1
《行政强制法》第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”从这个概念来看，行政强制执行是与行政强制措施相对的概念，并且只有两种方式：自行执行和申请人民法院执行。行政强制执行与行政强制措施
行政强制执行与行政强制措施虽互有交
叉，但明显不同。首先是主体不同，行政强制
执行的主体包括人民法院和行政机关;行政强
制措施的主体只有行政机关。其次是前提不
同，行政强制执行以义务人逾期不履行生效的
行政决定的义务为前提;行政强制措施并不一
定以当事人负有某项义务为前提。三是性质不
同，行政强制执行是一种附属性的具体行政行
收稿日期:2000一11一02
作者简介:周山，工学士，工程师，环境监理大 1 杨建顺著：《行政强制法》，中国法制出版社，2011年版。
队副大队长，发表论文近1o篇。
周山/关于环境行政强制自行执行权工作研究
为，如果没有其他生效的行政决定就不会有行
政强制执行;行政强制措施则是一种独立的具
体行政行为。四是目的不同，行政强制执行的
目的在于实现已确定的义务;行政强制措施的
目的则在于使当事人的人身或财产保持一定的
状态。由此可见，新《大气法》赋予环境保护行
政主管部门的是部分行政强制执行权，而非行
政强制措施。
环境行政强制执行制度，是环境行政机关对不履行环境行政法律、法规规定之义务的企业事业单位或个人采取一定的强制措施迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的法律制度。作为环境执法的一项重要制度，环境行政强制执行在保障环境法律的实施、加强环境建设方面有着非常重要的作用，但由于行政强制制度供给的不足，使得作为行政强制分支的环境行政强制执行制度受到强烈掣肘，尤其在公民的法制意识和环境意识都比较淡薄的情况下，表现出对环境保护的无奈与无力，因此，加强该制度的研究具有非常迫切的现实意义。
一、行政强制机制生成的社会基础
行政强制机制是世界各国在面临环境资源问题时首选
的法律机制，它主要以国家的命令与制裁作为政府介人的
基本方式，以相对人的无条件服从作为政府干预目标实现
的基本前提，通过对社会个体私益的限制，强行确认各法律
关系主体的行为方式和利益格局，是一种以行政权力为主
导，以公共利益为基本价值取向的法律调整与控制模式。
应当说，早期环境法选择行政强制机制作为其最主要的调
整方式原因是多样的，但理论上将法律严格划分为公法与
私法的作法，却对上述选择结果的最终形成发挥了举足轻
重的作用。正是由于片面地理解和坚持公、私法域的绝对
区分，导致各种以私法为基础而形成的法律调整机制无法
被环境法引人;还是基于这种绝对主义传统，致使法律部门
林立，彼此争权逐利，无法在环保司法实践中形成合力。传统理论之所以将环境资源法纳人公法的范畴并以行
政强制机制作为其主要的法律调整方式有其自身的认识论
基础。近代环境问题形成的重要成因在于世界在完成近代
化的过程中对环境资源的无限需求与环境资源自身有限供
给之间存在着矛盾。需求与供给的矛盾必然导致针对环境
资源的多重利益主张难以得到满足，而自然功能的多样性
又进一步激化了多重利益选择之间的摩擦与冲突。如何对
有限的环境资源进行合理分配以协调和平衡其所承载的多
元利益需求，成为法律所必须及时面对和回应的问题〔‘〕。
此时已完成近代化的法律基本上形成了以刑事法、行政法
为代表的公法体系和以民法为代表的私法体系。遗憾的
是，由于环境资源自身的社会属性无法与当时以个体权利
为形式、个人本位为诉求的民法理念相契合，而其物理属性
也无法满足当时的物权制度对物的基本要求，这就使环境
资源无法被纳人物权制度乃至民事法律的调整范畴而不得
不远离私法的管护。法律对环境资源的调整真空实际上鼓
励了社会个体对其无限制的利益需求，而这种利益主张的
无序竞争与扩张最终又导致了“公地悲剧”现象的发生。传
统的私法已经对此无能为力，为了协调基于环境资源而产
生的社会个体利益冲突及其所形成的社会公益损失，必须
由政府作为公益的代表对环境资源的使用及分配进行有效
的组织和管理，以社会公共利益的实现为导向协调社会、个
体利益的冲突川。当政府的社会作用以法律规范的形式得
以确认并被普遍践行时，充满行政强制色彩的环境资源法
律调整机制便形成了。
片面地强调和坚持公、私法域的绝对区分同样贻害法
制实践。绝对的公、私法二元论划分是对现实社会关系中
价值多元化与利益多元化现象的漠视和反动。它以概念法
学的方法将法律归纳为两个相互独立、彼此分割的族群，认为立法、司法和法学研究也应该按照这种部门分工来进行。
这种情况可能有助于各部门法自身的内部完善，但它的缺
点也是明显的。它在理论研究上造成了各部门法的自我封
闭，人为地割断了各部门法之间本来应有的联系和协同，将
本应具有开环与闭环功能、有协调与合作整体效应的网络
性法律系统变成了山头林立、争权逐利的孤立个体[2]。由
于其对不同的法律部门要有各自独立的调整对象、调整方
法和逻辑体系的特别强调，致使以行政强制机制为主要调
整方法的环境资源法被毫无保留地归入了公法的范畴。这
一定性在将环境资源法与私法完全隔绝的同时，也彻底粉
碎了将各种以私法理念为基础的调整机制引人环境法的可
能。至此，在法制实践中以行政强制机制统辖环境资源法
律关系的局面也宜告完成。
从行政强制机制的形成过程不难看出，政府对环境资
源使用及分配的最初介人并非主动，而是受迫于日趋严峻
的环境资源危机不得已而为之的结果。在发挥作用的方式
上，此种机制也多处于被动地位，主要以应对突发性和灾难
性危机事件为己任。但是长期依赖这种以行政强制为主，
以命令制裁为辅，通过彰显政府行为的拘束性和执行性，来
达到使行政相对人无条件服从环境保护需要的法律调整机
制，其弊端也是十分明显的仁3〕，甚至往往导致矫枉过正结果
的发生。二、行政强制机制的缺陷[‘〕
首先，行政强制机制在很大程度上是一种不得已而为
之的应急举措，它多适用于非正常情势发生的场合。比如，
为理顺淮河流域水资源保护管理体制，国家不得已通过(淮
河流域水污染防治条例》设立了统辖淮河流域的水资源保
护领导小组，并授予其行政权，以行使淮河流域水资源保护
的行政管理职能。抛开已有机构，另设临时机构并委以重
任，无论如何都不能说是正常现象;更何况，淮河流域是在
污染已十分严重的情况下进行的事后立法。由此可见，这
种极端措施的适用在对象、条件、范围和程序上有着严格的
限制，不可滥用，不能常用[’l。这就注定此种调整机制的实
际作用必然也是十分有限的。
其次，行政强制机制具有严厉性的特点，它的运作是单
向的，完全由政府启动和推进，相对人完全处于从属与被支
配的被动地位。这个机制的运行主要是靠政府的绝对权威
与相对人的无条件服从来实现，因此就本质而言，其作用效
果是以对社会个体利益的限制和剥夺为基础和前提的，这
就注定会使此种调整机制缺乏广泛存在和长期推行的群众
基础和社会认同感。
再次，行政强制机制产生于环境资源法形成与确立的
早期，不断恶化和迅速紧迫的环境污染和资源破坏是催生
这一机制产生的重要原因，所以，行政强制机制从产生之初
就以应对紧急状态和突发事件为己任。在某种程度上，可
以认为行政强制机制是对突发或严重的污染破坏事故的
“休克疗法”，因为其制度功能和实际效果已向我们表明，该
机制的主要着眼点在于“治标”而非“固本”。因此要寻求
“标本兼治”的治理良策，必以首先找到与行政强制机制相
配伍的补充机制为前提。
最后，行政强制措施作为政府采取的补救因社会发展
失误而导致的大自然报复恶果的应急性行为，往往基于事
态的紧急性和所面对问题的迫切性，而无暇预先进行经济
效益的衡量与比较，只是通过单方面无条件的命令与制裁
措施尽可能迅速地控制事态的进一步发展，并取得相对明
显的社会效果。这就决定了行政强制机制的启动与实施在
大多数情况下都是不计成本的，往往表现出不经济的一面。
这种结果反过来又会使环境法律实施的积极效果大打
折扣。
由此可见，完全依赖于行政强制机制来建构环境资源
法律的设想和作法，无论是在理论上还是在实践中效果都
不甚理想。当前，化解这一困局的唯一可行路径就是重新
认识和评价行政强制机制的地位和作用，谋求环境资源领
域法律调控机制多元化局面的早日形成。
三、克服行政强制机制弊端的对策
实现环境法制调整机制的多元化和现代化在客观上需
要两个条件:首先，需要在现实生活中寻找到足以有效替代
该机制发挥作用的新的法律调整手段;其次，需要为变换新
的调整手段寻找到足以令人信服的理论根据。当前，成就
这两项任务的现实基础已经具备。前者体现为以市场化价
值取向为依归的调整机制的出现;而后者则反映在对公、私
法逐渐走向融合这一发展趋势的认同和遵循。
以诺贝尔经济学奖得主科斯为代表的环境产权学派认
为，环境危机的产生从根本上说是由于人们对环境资源的
产权界定不明确或界定不恰当造成的，因此仅仅通过强化
行政管制的方法来消除社会成本或收益与私人成本或收益
之间的差异，尚不足以救治环境危机产生的全部诱因。只
有准确界定并充分保护产权，运用市场调整机制的作用才
能使资源的配置达到最优化。依据上述认识，目前环境法
制建设的当务之急就是要尽快摒弃一元化的调整机制，着
力引进体现市场化价值取向的制度设计。例如，在环境污
染治理方面应重新评价排污收费、超标罚款制度与排污权
交易制度的各自功用，使主要依靠市场力量配置资源的后
者成为常态的调整机制。
如果说市场化调整机制的出现为我们提供的是一种可
用的制度选择的话，那么公、私法于上世纪初叶所体现出的
融合趋势则为我们采行新的调整机制扫除了理论障碍。在
公、私法融合的时代背景下，环境法与私法关系的拉近乃至
相互渗透在客观上创造出了一种奇异的现象，它将原来处
于公法与私法分野之间的空白地带，引人了法律的观察视
野。完成演化后的环境法与作为私法核心的民法在调整范
围上出现了交叉，在制度设计上部分地实现了兼容，这就为
重新整合两者的制度体系，将私法的理念和调控机制引人
环境法中以置换其对行政强制机制的过分依赖创造了条
件。因此，对于作为一个部门法而存在的环境法而言，要想
尽快走出因片面依赖行政强制机制而带来的落伍和僵化，
接受并拥抱公、私法日益走向融合的事实已成为其未来必
然的选择。2
二、国外环境行政强制执行制度研究现状
从世界范围来看，现代行政强制执行制度可分为德奥模式和美法模式。德奥模式以联邦德国和奥地利为代表。它的基本特点是，认为行政命令权包含行政强制执行权，因而行政强制执行权应由行政机关行使，立法上表现为以行政机关自行执行为一般原则(由一般法予以规定)、以司法执行为例外(由特别法规定)。在环境行政领域，行政强制执行权同样由环境行政机关自行行使，执行方法一般分为代执行、强制金和直接强制。法律还规定，环境行政机关可以请求其他行政机关实施执行之援助。美法模式以美国和法国为代表。由于美国和法国的政治制度建立在分权和制衡的原则基础上，因此原则上不承认行政机关拥有行政强制执行权，立法上表现为以司法执行为一般原则、以行政执行为例外。英美法系国家一般采取这种模式。美国的环境行政机关对其行政命令所课义务的强制执行原则上以诉讼的形式由司法程序保障实现，具体分为民事诉讼和刑事诉讼两种形式。无论是哪一种诉讼形式，义务人虽然在形式上处于被告地位，但诉讼中可以对环境行政机关所作行政命令的合法性提出异议和辩论。所以，这种诉讼既是行政强制执行的手段也是义务人的救济手段。德奥模式的优点在于行政效率高、实现行政目的快，缺陷是可能造成滥用行政权、损害公民权益。美法模式的优点是能防止2邓海峰：《环境法行政强制机制检讨》载《河北法学》2005年3月。
行政专断及危害后果、保证行政强制执行公正合理，缺陷是必然降低行政效率、拖延执行时间且增加法院的负担。
日本具有世界上较为完善的环境法律制度。日本的强制执行制度原采用德国的做法，二战后按英美分权原则重建政治制度而改为行政机关仅有代执行的权力且条件极为严格，特别法另有规定执行罚和直接强制的措施。日本从本世纪初的公害大国发展成为世界环境保护的楷模，就在于它制有一套完善且有效的环境管理制度(包括环境行政强制执行制度)。
三、国内环境行政强制制度现状
2000年4月29日第九届全国人大常委会
第十五次会议通过新的((中华人民共和国大气
污染防治法》(下简称《大气法》)，其中第四十九
条、第五十一条、第五十三条和第五十四条规定
了县级以上环境保护行政主管部门以及依法行
使监督管理权部门的部分自行强制执行权，这
标志着我国依法防治大气污染工作步人新的轨
道。如何在环境执法中正确行使自行强制执行
权，保障《大气法》的正确贯彻，维护公民、法人
和其他组织的合法权益，是当前环境保护部门
面临的一个新课题。
由于国内行政法学科发展较晚，在行政强制执行方面表现出研究滞后于实践的状况，研究的空白导致立法的缺漏，即使刚刚颁布的《中华人民共和国行政强制法》，诸如行政调查、即时强制等内容也没有规定，这主要在于学术界还没有形成通说和定论。立法的谨慎造成实践中执法疲软，表现在环境行政执法方面则是环境行政执法机关权力不足，处处掣肘，影响环境行政保护的效果。
（一）因现行法律授权不足，环境行政强制执行权不能及时而有效的实施。 目前，“两高”出台的办理环境污染刑事案件司法解释已经正式施行，其焦
点在于从刑事司法层面降低了污染环境的入罪门槛。这在一定程度上加大了环境执法的力度，保证了一定的效果。不过从更为常规的环保部门行政执法层面来看，处罚力度弱、缺乏强制权等执法老大难问题，依然有待破解。环境行政执法部门缺乏强制执行权导致处罚行为缺乏执行力。我国环境法律法规规定环境行政主管部门具有行政执法权,但这仅仅是指统一监督管理权,而不具有强制执法权。这种规定就导致在相对人破坏或者污染环境的情况下,在相对人不履行环保部门的处罚决定时，环保部门却不能立即采取有效的强制措施制止环境破坏或者污染行为的尴尬局面。因此，由于环境主管部门缺乏强制执行权，在实际执法过程中所作出的强制措施很难发生效力，从而导致处罚行为缺乏执行力。环保部门由于势单力薄，执法长期力不从心。从法律规定来看，环保部门没有关停企业的强制权，只能处以罚款。关停企业等只能向法院申请强制执行。但企业在工商变更一下名字，就又重新开始运转了。有环保执法人员谈到“企业停下来就要贴封条，或者关停，但是法律没有赋予环保部门这个权力，只能责令其停止生产，执法人员一走的话有些企业又动起来了。”按现行环保法规，只有“罚款由环境保护行政主管部门决定”，需要贴封条查封企业的话，要由工商部门执法。而“责令停业、关闭。作出限期治理的由人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准” （见《中华人民共和国环境保护法》第三十九条）。现行环保法规处罚力度不够，使得违法排污单位都不在乎。”如《大气污染防治法》规定，造成重大经济损失的，罚款最高不得超过20万元。两高出台的司法解释将污染环境入罪门槛降低，包括公私财产损失30万元以上、致使30人以上中毒、3人以上轻伤等情节，皆可成为污染环境罪的入罪要件。不过，上述解释是从刑事司法的角度，对更为常规而且“专注”于污染执法的环保部门来说，要将污染者绳之于法，依然得依赖司法部门。
新颁布的《行政强制法》第13条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。同样，《环保法》第40条规定：当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。这种申请执行制度的立法本意在于规范强制执行行为，充分保障相对人的合法权益。依法没有行政强制执行权的行政机关，申请人民法院对行政决定进行审
查并作出裁定，可以辨别行政决定是否合法，是否必须动用公权力保障其执行，经过人民法院审查，发挥司法机关对行政权力的规范和监督作用，有利于减少强制执行中的盲目性和非理性，尤其是避免因地方政绩工程而带来的冲动，使行政机关在公权力行使过程中更加慎重。但法院的这种审查，涉及到公权力和私权利之间的博弈问题，法院是否具有这种判断能力令人质疑，并且，对于环境侵害的案件，因申请法院执行时间过长，一般需要3 个多月的时间，使环境损害加剧，违法者大多数在此期间没有停止违法行为，等到强制执行时往往污染已经相当严重，直接导致了执法成本高、人民群众不理解以及环境损害大等问题。
（二）环境行政强制执行的主体规定不明确
环境执法是我国环境质量保障的关键环节。目前，我国的环境执法状况比较复杂。主要表现有两点：第一，环境保护整体性要求与环保部门职能分散性不相适应。环境的整体性决定了环境问题不能依靠单一部门加以解决。例如,森林砍伐造成径流量增加,从而加速了土壤侵蚀以及河流和湖泊泥沙的沉积。这种相互联系意味着不同环境问题的解决，要依靠多个部门的协作。根据《中华人民共和国环境保护法》(1989)第七条： 国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。第二，环保行政主管部门统一监督管理职能界定模糊。环境保护管理职能由多个职能部门分别实施，这在其他行政管理职能的分工中是比较少见的。在这种环境整体性与部门分散性的矛盾状态下，任何一个部门在实施环境监管的过程中，都不可避免地会与相关部门的监管职能产生交叉。一方面生态环境是一个整体，不会因人为分割而改变其生态系统的客观规律。但另一方面，我国没有因环境的整体性，而将环保职能交由一个部门来承担。事实上，环保法规定的“统一监督管理”在实际执法过程中，职能认定十分模糊。什么是“统一监督管理”？这在我国当前的《环境保护法》和其它环境法规中都没有明确的规定。环保部门如果随意“延
伸”其权力，则缺乏法律依据。所以，这种抽象的“统管”定位既没有具体的实施机制，更没有配套的制度建设，在现实中根本无法操作。比如，农业部门在指导农业生产过程中，主要以农业增产增收为调控农药化肥施用，基本不考虑环境保护因素，更不会与环境保部门就农业面源污染控制进行沟通。
具体到环境执法过程中的行政强制执行环节，我国目前的环境立法体系中，没有明确规定环境行政强制执行的主体。《中华人民共和国环境保护法》第四十条规定“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”。人民法院成为行政强制执行的主体。
（三）法院负担过重，削弱了人民法院的审判、执行职能，有损法院权威。 截止2012年底，全国法院设立了77个环保法庭，实行环境保护案件专业化审判，提高环境保护的司法水平。尤其是新民诉法的第五十五条规定了对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
环境问题的解决已经不仅仅限定在行政领域，而是进入到民事领域。但从目前的实际来看，我国各级法院，尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“判决难以执行”严重挑战法院生效判决的“权威”。法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的行政强制执行。在这种情况下，司法机关没有足够的精力去审查、执行大量的除了环保部门以外还有其他部门如土管、文化、文物、卫生、教育等部门申请的强制执行案件。同时，《行政诉讼法》规定：行政机关申请人民法院强制执行的案件，由行政审判庭负责审查，需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭。这使得大量的非诉案件将由法院行政审判庭审查，由执行庭执行。这钟规定会大大减弱行政审判庭自身的行政审判职能与执行审判裁决职能。过多的申请执行案件，不但超出了法院的正常承受限度，而且损害了法院的权威性和公平、公正、中立的形象。
总而言之，从现行环保法律法规的实施过程来看。把强制执行的权力主要配置给法院，环保部门在行政执法中，很少能独立行使行政强制权。这种对环境
行政强制执行权的配置，使得行政执法的周期过长，降低了环保行政执法的效率。环境可能继续受到污染，影响人们身心健康和财产安全。这种权利配置降低了环保法律法规的威慑力。当事人可能借机消极抵抗，甚至于最后逃避了惩罚，使环保行政执法的目的不能顺利和完全实现。不能有效遏制和减少环保违法行为的发生。
从当前中国的实际来看，我国各级法院尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“执行难”严重挑战法院生效的判决的“权威”，在这一点上法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的行政强制执行。
（四）行政强制执行手段规定不足
现行法律将环境行政强制执行权赋予了法院，但没有规定法院实施环境行政强制执行的手段，因此，法院是采用一般的行政强制执行手段还是采用环境法律中规定的行政强制手段来实施强制执行，并无明确规定。在现有的环境法律体系之内，立法只明确了的行政执行手段为：责令停止违法行为，限期改正，警告，罚款（《大气污染防治法》第 46 条），责令停止生产或者使用（《大气污染防治法》第 47 条），没收违法所得，责令停业、关闭（《大气污染防治法》第 49 条），责令拆除或者没收设施（《大气污染防治法》第 50 条），责令限期建设配套设施等（《大气污染防治法》第 60 条）。《行政强制法》规定的行政强制措施的种类有限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。而对于环境行政调查、即时强制等行政强制措施并没有予以明确规定。
（五）环境行政强制执行权的行使程序未作出明确规定
现行环境法律没有授予环境行政机关任何明确的行政强制执行权力。《行政强制法》尽管规定了行政机关强制执行程序，但由于环境行政机关不具有强制执行权，所以对于环境执法没有意义。而对于人民法院行使环境行政强制执行权的行使程序目前的法律没有作出明确规定。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中的相关规定，法院在行使环境行政强制执行权时可以参照适用的程序主要有：环境行政机关提出申请。环境行政机关作为行政机关，其提出申请的期限是180日。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。环境行政机关申请人民法院强制执行其具
体行政行为，根据《行政强制法》第五十五条规定，行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：（一）强制执行申请书；（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。 强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。 而第五十三条规定当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第五十四条 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。 这意味着，对于环境行政处罚决定的环境行政强制执行，要在处罚决定书送达 60 天后，在行政相对人既不起诉、又不复议的情况下才会受理；而对于环境行政处罚决定之外的环境行政行为，例如对相对人不缴或拒缴排污费的行为，要在《缴费通知书》送达十日后法院才会受理环境行政机关的强制执行申请。一旦相对人提出复议或诉讼，则时间又会延长。这就意味着对某一环境违法行为，从立案、调查、作出处罚决定到强制执行完毕，至少需要 3 个月以上的时间。在这期间相对人如果继续从事环境违法行为，将对环境和人民群众的健康造成重大的损害，而环境行政机关却束手无策。
（六）环境行政强制执行中的其他问题
环境违法处罚中有一项“缓期执行”的规定。在环境执法实践中，“缓期执行”的现象从2004年开始就陆续出现，以环境保护部网站公布的案例为准，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。从中，可以看到环境违法处罚“缓期执行”的制度还不规范。环境保护部门在认定环境违法事实并做出行政处罚或行政命令的基础上，可以基于特定的理由，在一段期间内暂缓执行该行政处罚或行政命令，待期限届满后，根据改正违法行为的措施或者效果，再决定立即执行或解除处罚。“缓期执行”意味着环境违法行为可以在一定期限内合法地存在。而“缓期执行”在中国现行的行政立法以及环境法中，并没有直接的、明确的法律依据。在以公共利益为由而“缓期执行”的案件中，环境违法企业以及环境违法项目实际上都是涉及社会生产、生活秩序的，如铁路、公路、
电力、供暖等，这些项目停止生产或使用必然会影响到公共利益。这就要求，在判断环境违法处罚是否应“缓期执行”时，应当强调对违法项目的潜在环境危害性的评估，而目前所有案例的公示资料中都没有公开这一内容。从公开的案例资料来看，并没有关于这些环境违法企业未履行积极作为义务而终止其“缓期执行”的信息披露。在胶济铁路客运专线有限责任公司环境违法案3中，环保部华东环境保护督察中心于2009年8月、2010年10月两次到现场调查群众反映的列车噪声、震动严重扰民等问题，但缓期期限已过，这些问题仍然存在。环境保护部门并未终止其“缓期执行”，反而将缓期执行又延长了两个月，最终的处理结果仍不得而知。
四、对环境行政强制手段之一------环境行政调查的探讨
行政调查作为环境行政主管部门实施监督管理的一种必要手段，经常被采用，尤其是在做出行政处罚决定之前，调查权的行使常常是行政机关的不二法门。环境行政调查是环境行政机关进行环境行政监督以及实施环境行政处罚的重要环节，调查的方式主要是通过询问当事人、证人；现场检查或勘验，如检查或勘验污染或破坏事故现场、排污口、污染防治设施、污染物等；环境监测，即借助监测技术手段，对污染物进行采样，测试、分析污染物的种类、数量、浓度等；鉴定，由环境行政机关就案件中的某些专门性问题聘请或指派有关专家进行科学鉴别或判断，将鉴定结论作为认定违法事实是否存在的证据。上述这些调查的方式可以零星地从《行政处罚法》、《行政许可法》、《环境保护法》、《水污染防治法》等法律中找到依据，然而，关于环境行政调查的程序以及环境行政调查所应当遵守的法律原则，我国至今没有明确的立法规定。针对环境行政调查的问题，目前立法上存在的问题如下：
1．强制性行政调查的法律原则的缺失
强制性行政调查，涉及到对人身自由的限制以及对财产的限制，因而需要在宪政的框架之内进行考虑。在处理基本权利的冲突方面，不能简单地以一种权利3 胶济铁路客运专线叫停事件 百度百科http://baike.baidu.com/view/1569166.htm
的牺牲去保全另一种权利，只有在无法同等保护的情况下，才考虑社会利益优先或特殊情况下私人利益优先的问题。此时，需要以比例原则、人权保障原则为指导。此外，由于行政强制直接与人身自由这一最基本的人权内容相关，因而基于人权保障的需要，法律保留原则以及不得强迫自证其罪原则应有必要在此进一步探讨。
环境行政强制调查的法律授权不足
从《行政许可法》的规定看，其34条规定，行政机关对申请许可的材料需要核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查。此“核查”是否具有行政强制的性质，并不明确。该法62条规定，行政机关实施行政检查时，被许可人应当如实提供有关情况和材料。然而，当被许可人拒绝或者没有如实提供相关材料时，行政机关将采取什么行为没有进一步的规定。当然，实践中行政机关可以撤销许可证作为间接强制的手段，但这种撤销许可却是与法无据的。此外，根据该法67条的规定，被许可人如果不履行其法定的义务，行政机关可以依法采取有效措施督促其履行义务。由于相关法律并没有规定什么样的有效措施可以采取，因而使得该条形同具文。而从《环境保护法》第二章所规定的“环境监督管理”的内容看，只有第14条规定了环境行政机关进入现场检查的权力。同时规定了被检查单位“如实反映情况，提供必要的资料”的义务。这一规定，与上述《行政许可法》第62条如出一辙。同样，《水污染防治法》第25条规定了有关的环境监督管理部门“有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查，被检查的单位必须如实反映情况，提供必要的资料”。这种规定与前述所引证的法条，也是几无二致。由此可见我国立法上的弊病：一方面是大量的重复立法，一方面是许多立法的空白无以填补。在环境行政检查中与上述类似的重复立法还可见于《大气污染防治法》第21条、《环境噪声污染防治法》第21条。
实施环境监督检查，是否可以采取查封、扣押违法物品和证据的强制手段，由于上述法律并无明文授权，根据侵害保留理论，应当认为是不可以的。然而，行政检查的目的就是发现违法证据及时进行处理，而由于法律授权的不足，致使行政目的难以达成。虽然《行政处罚法》规定在证据可能灭失的情况下可以“登记保存”，但“登记保存”并不能完全适用于查封扣押的情形。
3．环境行政调查程序规范缺失
行政调查中的强制是一种公权力行为，具有侵益性。无论大陆法系抑或是英美法系国家，都对公权力行使的程序问题作出规定。尤以美国的行政程序法堪称楷模，美国的行政调查只要当事人不是出于自愿协助，则必须遵循行政程序法的规定实施一系列的调查程序。而英国，受自然正义原理约束，其行政调查非常注重程序性。其实，在英国单讲行政调查，并没有与之对应的概念。其调查（inquiry）一词包括了行政当局为适用法律而搜集证据的活动，包括立法性调查、执法性调查和司法性调查，其程序从最正式的听证会调查到最简便的电话随访，灵活多样，五花八门。而其通常所指的行政公开调查其实就是一种听证，是深深地植根于行政过程之中的一种行政机制。其本质是行政性与司法性。其行政性是指行政公开调查是通向部长行使自由裁量权以做出决定的一个步骤，部长通过公开调查集思广益，以便做出合理决定；而司法性是指调查过程表现出与审判过程类似的特征，主持公开调查的调查员相当于美国的行政法官，调查后所作出的决定必须以在公开调查过程中出示的证据为根据，相当于美国的听证程序中的案卷排他原则。4 因此，英国的行政调查本质就是一种程序手段。
大陆法系国家普遍制定了行政程序法以规范和控制公权力的行使，从而保障公民的合法权益免受公权力的侵害。然而，为了保证行政调查的顺利展开，各国在行政程序法典中也相应规定了公民协助行政调查的义务。我国至今尚没有专门的行政程序法，有关行政程序方面的规定大都融合在一些行政实体法中，成为实体与程序合一的立法体制。然而，有关行政调查的程序，至今尚没有明确的法律规定。从现有的实定法来看，只有《行政处罚法》规定了环境行政执法人员在案件调查中应当遵循的一般程序，即：对案件进行调查或进行检查时，执法人员不得少于两人；向当事人或有关人员出示证件，以表明身份；询问或者检查必须制作笔录等。但这种程序显然是不完备的，如调查人员的告知义务，即实施检查的理由和检查的范围，行政调查所进行的法定时限或通常的处理时限等。因为频繁的调查必定会扰乱企业正常的经营秩序。然而，环境行政调查并不都是以处罚为目的，尤其是针对环境行政许可的监督管理而言，环境行政调查是实施许可的前提和许可后的监督方式。从兼具实体与程序的《行政许可法》而言，并没有对实施行政许可监督的行政监督检查做出程序规定。其34条规定的“核查”，62条4 张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，2004年版，第536页。
规定的检查，以及67条规定的依法采取“有效措施”督促其履行义务，都没有相应的程序。并且上述的“核查”以及“有效措施”的实体含义还需要法律解释进行明确。可见，我国在行政调查方面的立法远远落后于实践，使得许多行政行为于法无据，这也是环境执法效果较差的现实原因之一。
4．公民在行政调查中的权利义务不明
无论是《行政许可法》，还是《环境保护法》以及《大气污染防治法》、《水污染防治法》等，都规定了被检查者有如实提供资料的义务，而是否还有进一步的义务，比如协助调查人员查明真相等，则没有规定。而对于被检查者在行政检查中享有何种权利，比如在何种情况下可以拒绝提供资料没有做出规定。《行政处罚法》规定了公民如实回答询问以及协助调查的义务，而对于公民在调查中的权利也没有规定。
从前文论述可知，由于行政调查常常涉及到个人隐私权以及企业营业自由的问题，因而行政相对人对于超出职权范围的调查询问以及频繁的造访或目的不明的进场检查应当享有拒绝权，并应当具有提起司法救济的渠道。目前奥地利、葡萄牙和中国澳门已经规定了公民在特殊情形下的拒绝权，如涉及违反保守职业秘密的义务；涉及商业秘密或法律禁止透露的事实；不得自证己罪等。5
根据权利与义务相对等的原则，公民在行政调查中具有协助调查的义务，则应当同时赋予公民在调查中的参与权。因为协助调查本身就意味着参与。行政参与符合“自然正义”中的公平听证规则，是实现行政民主的基础和保障。公民在调查中的参与权主要是指对调查机关所获得事实证据有权进行质证并可以提出相应的抗辩或反证，参与的方式通常是以参加调查听证会、参与现场勘测检验等方式来完成。“行政参与”使得行政相对人的地位由被动的服从者转变为主动的参与者。通过行政机关与被调查者之间的信息交流，可以使行政机关掌握到比较真实的情况，而相对人的权利和主张也能够得到一定程度的保障。“行政过程中5 如葡萄牙《行政程序法》第89条规定：“（一）领导调查的机关，可命令利害关系人提供资料，以及就其他证据方法给予协助。（二）当服从上款的指令出现下列情况，则拒绝该命令属于正当：（a）涉及违反职业秘密；（b）涉及澄清某些事实，法律禁止或免除透露该等事实；（c）涉及透露利害关系人本人、其配偶、直系血亲等亲属或直系血亲卑亲属、兄弟姐妹，或者相同亲等的姻亲所作的可被处罚的事实；（d）有可能对利害关系人本人或上项所指任一人造成精神上或物质上的损害。”参见李莉：《大陆法系行政调查中公民调查义务的规范实证分析》，载《经济研究导刊》，2009年第14期。
私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当。”6
（三）环境行政调查权的正当行使
综上所述，由于我国目前既没有规制行政程序的《行政程序法》，也没有规制行政强制的《行政强制法》，现有的立法在行政调查方面几乎是空白的，所以加强立法的完善应为当务之急。所幸，上述两部法律草案都在研究讨论阶段，故建议在立法草案中能够对笔者上述所提到的问题有所补充或回应。目前，在法律尚不完备的情况下，如何正当行使行政调查权，则是环境行政监管部门比较关注的事情。一方面，行政机关在符合法律授权的范围内，自行制定部门规章对环境行政调查的正当程序作出规定，解决无法可依的问题；另一方面，由于基于同意为基础的行政调查不需要法律授权，因为这种行政调查一般不会遭到相对人的拒绝，从而也无需以行政强制作后盾，所以通过行政指导取得相对人的自愿协助则是行政机关所期望的。
在日本，行政部门非常看重行政指导的作用，因为自愿总比强制来得划算。通过运用行政指导，以非公权力的手段，取得受调查者的协助与配合，从而达成调查目的，也比较符合当今柔性执法的理念。环境行政机关实施环境监督管理，对相对人进行行政调查，目的是检查行政相对人是否具备获得环境行政许可的条件，以及获得许可后是否按照许可的内容和范围进行活动，是否遵守环境保护的法律法规等，行政机关以职权展开调查，获得相关事实和证据以便作出行政处理决定。但是，有时候，行政机关依职权展开调查，并不能及时获得有效的证据或资料，如果耗时费力的调查下去，会浪费大量的行政成本，在行政手段与行政目的的达成这一关系中，并不符合行政法上的比例原则，而如果放弃调查，则不利于行政监督这一目的的达成。这时候，采用协商手段，与被调查者达成和解，使其自愿接受监督或处罚则不失为一种解决问题的思路。在日本，行政机关考虑到排污许可的证照核发、排污申报的受理与监督、进入检查、检验，以及违法后的制裁等需要庞大的行政资源，耗费长时间的观察和人力财力的投入，以及行政人员因专业技术知识问题以及执法经验的不足等，往往在行政执法时，多以非正式6（日）藤田宙靖，《行政法I(总论)》(第3版·改订版)，青林书院1995年版，第132页。转引自朱芒:《论行政程序正当化的法根据———日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第1期。
的行政指导为之。而且，日本公务员在意识上，即使有监督的法定权限，仍以柔性的、协商式的手段应对，即其更倾向于采取“政治家型”的行政官姿态。7其指导、协商的结果则是在授予企业许可执照之时，为促使污染源基于其本身的自主性而主动保护环境，解决污染问题而与企业签订“公害防止协定”。在这种协定中，有关于进厂检查权的同意的约定，有进行污染检测记录的约定以及违约保证金和罚则等问题。关于这种“公害防止协定”的方式，笔者在前文已经有过探讨，建议我国在进行环境许可之时，也考虑采取“环保协议书”的方式进行行政许可。而关于环境行政监督的问题，直接在“环保协议书”中进行明文的约定。根据“环保协议书”的约定进行执法，这种基于协商同意的情形，为行政目的达成增添了正当性的依据。
然而，在某些特殊情况下，不通过强制手段难以达到调查的目的，所以行政强制终究是难以避免的。日本的行政监督检查直接以刑罚作后盾，如果行政机关遭遇企业的拒绝，则以刑罚进行制裁。我国刑法中，也有“妨害公务罪”的刑名，是针对暴力抗法的行为而规定的，但是在环境监督检查中，并不是行政相对人都通过暴力手段拒绝检查，而可能是通过欺瞒、隐藏证据的方式进行的，所以刑罚在此难以凑效。因此，在法律明文授权的范围内实施强制，仍是必不可少的。
五、对于环境行政强制的替代手段——协商性环境行政处罚问题探讨
如前文所述，由于环境问题的特殊性，环境行政主管部门在许可时可以通过行政指导，使企业与当地居民达成含有补偿内容的环保协议书，并在协议书中约定有自愿接受公众监督检查的条款，或者企业与环境行政主管部门达成具有行政契约性质的环境保护协议书，并在该协议中约定自愿接受环保部门的监督检查，并约定违约的罚则，这便是协商性处罚的问题。另外，如上文所提到的，环境保护机关基于执法监督的需要，进厂检查，但由于取证的艰难或调查的耗时费力，也可能会寻求与企业协商，作出令企业自愿接受的处罚的决定。这时候，就会出现与现有行政法理论的冲突。即根据行政法上的“处罚法定”原则，行政机关做出行政处罚决定必须有明确的法律法规的依据和确切的证据。因为行政处罚是典型的侵益行为，是对当事人一定程度上的权利和利益的剥夺，因而传统行政法对行政处罚的设定权、行政处罚的主体、行政处罚的幅度、行政处罚的程序以及被7 黄俊凯著：《环境行政之实效性确保》，台湾政治大学2001年硕士论文。
处罚的行为都做出明确的规定。对行政相对人来说，“法无明文规定不受罚”。行政机关作出行政处罚的决定之前，必须查明违法的事实，如果违法的事实不清或者证据不足，行政机关就不能作出行政处罚决定。那么，根据现行的法律秩序，协商性处罚是否允许，便值得进一步探讨。
在环保契约当中，协商性处罚的性质随着契约性质的不同具有不同的认定。在开发单位与周围居民签订的自愿接受居民监督检查并承担违约责任的条款中，这种违约后承担后果的约定实质是一种民事违约责任，协议书中所附带的接受行政处罚的条款不能认定为协商性行政处罚的条款，仍是一种基于“处罚法定”的条款。行政机关只有在查明企业的违法事实之后做出处罚决定。而如果环保协议是企业与行政机关签订的有关企业自愿履行义务并自愿接受行政监督检查的行政契约，则其中有关协商性的处罚，则不能简单认为是一种民事违约责任，因为违约责任与行政处罚具有明显的区别。行政处罚是以公权力对企业违法行为的惩罚，其并不抵偿企业所应承担的其他方面的损害赔偿责任；而违约责任是企业违反了向公众作出的承诺，或许其行为并不违法，比如所排放的污染物并没有超过国家规定的标准但超过了契约约定的标准，所以需要向对方支付违约金等的情况。在行政契约中约定行政处罚以及在上述的行政调查中所进行的协商处罚都是一种对公权力的处分，后者在德国行政法上称为“和解契约”。所谓“和解契约”是为了消除事实或法律上的不确定性，通过当事人双方让步而缔结的契约。9在德国，缔结和解契约的前提是行政机关依裁量认为缔结契约对消除不明确性是适当的、有益的。10我国台湾地区在《行政程序法》中也借鉴德国的行政契约理论，于该法第136中规定了和解契约，即“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，依职权调查仍不能确定时，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”11和解契约的功能在于促进行政程序经济化，即行政机关为了调查不明了之事实或法律状态，一方面可能旷日费时、耗财不赀，另一方面，以行政处分确定此不明状态时，又可能引发当事人不服的行政诉讼，于是行政机关与当事人协商，各退一步，缔结和解契约以节省行政成88 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第314页。
9 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第69页。
10 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第69页。
11 林明锵著：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司，2006年版，第63页。
本，同时令行政相对人信服。行政程序法中之所以承认和解契约的存在，目的在于避免不合比例的行政与救济程序的浪费而已。12
而这种关于协商性处罚的合法性问题，其本质上是行政契约自由是否适合于强制性行政领域的问题。一般认为，行政契约适用于给付行政领域或其它公共服务领域，而适用于高权强制性行政领域的并不多见。因为作为行政契约一方的行政机关虽然是公权力的代表，但其签订行政契约则是以一种非权力性的柔性执法的方式进行的。而行政处罚，其本身是一种单方性的高权行政行为，是通过公权力的强制力达到对违法者的制裁以达到惩恶扬善的目的，维护行政处罚的威严。而如果容许双方协商，在处罚的事实和幅度上讨价还价，势必降低公权力的威严。因而，行政契约能否在行政处罚领域适用，容有疑问。我国台湾地区的《行政程序法》135条明确规定了行政契约的排除领域，即“公法上之法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法令不得缔结者，不在此限”。13有学者针对该条提出质疑，认为在行政契约的容许性问题上，台湾的规定与德国行政程序法
第54条规定不同，德国行政程序法第54条以及通说认为：行政契约的容许性，除因违反法令之禁止规定外，原则上无所谓“性质上之限制”（尽管台湾地区学者有认为“性质上”限制乃德国教科书上有所讨论，但其讨论仍限制在“是否与法令相互抵触”上，与台湾条文使用“或其性质”，变成在法令限制外的另一种与其相互平行的限制不同）。因为“性质”系不确定法律概念，而使行政契约动辄不成立或无效，影响契约的安定性和契约当事人的信赖。因而建议删掉此一“不合理”的限制，认为“行政契约法”中的“不当连结之禁止”、“契约无效之规定”、“情势变更原则”足以消除学者们对于“行政契约之滥用”的担心。14而从德国以及我国台湾地区的相关学说和判例观察，并没有将协商性处罚作为行政契约的排除领域，而一般是将租税的征收以及公务员的任命等排除。在法国，其判例一般将租税权、警察权、命令权视为与契约不相容的领域。由此看，作为警察权行使的行政处罚问题当属行政契约的排除之列，然而，其判例之所以排除警察权，理由在于警察权以强制力为手段，目的是要确保公共秩序与公共安全，因而不得转交私人行使，在实务上将警察权交由私人行使的契约，皆因抛弃职权的理由而12
13 余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社，2000年版，第77页。 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第781页。
14 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第782页。
被宣告无效。从此种判决理由看来，协商性处罚并不是将职权交与私人，因而与此中理由不符。而日本在行政契约的容许性方面，也没有明确的排除性规定，并且从日本行政法方面的权威学者的著述中可以看出在行政诉讼中允许和解契约的存在16。而且，从上述德国以及我国台湾地区的《行政程序法》所规定的“和解契约”看，既然是在调查中允许缔结和解契约，自然应当适用于强制领域，因为调查本身即意谓着强制，并进而延伸到行政处罚的协商并无不可。在我国，虽然没有协商性处罚的情形存在，但行政强制不得和解的理论已经动摇，表现在《行政强制法（草案）》第8条第2款中，规定了“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解”的条款。尽管该条款的规定不免使人感到忧虑17，但毕竟说明了在我国的行政法理论上已经转变了传统的行政观念，而开始导入参与型行政或互动型行政的理念，在司法事务中强调能动法治主义将更有利于公共利益和个体利益的协调。18应当说，在我国协商性处罚是具有存在的必要性的。根据我国现行《行政处罚法》的规定，行政机关必须在查明行政相对人的违法事实之后才能作出行政处罚决定，如果违法事实不清，就不得予以行政处罚。并且所实施的行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这种“以事实为依据”，“过罚相当”的规定，无疑是出于对人权的尊重，防治行政机关滥用处罚权的角度考虑的。然而，当行政机关已经掌握了行政相对人的违法的相关信息，只是现场调查取证的行政成本过于昂贵，明显不符合行政法上的比例原则，这时候，寻求与行政相对人的协商，约定处罚的方式和幅度，只要行政相对人同意，应当说并不违反依法行政的原理。而如果行政相对人拒绝协商性处罚，或者行政机关不作寻求协商性处罚的打算，那么行政机关只有两种选择：要么不惜成本，继续调查违法证据；要么不予处罚。1515 陈淳文著：《公法契约与私法契约之划分——法国法制概述》，载台湾行政法学会主编《行政契约与新行政法》，元照出版社，2001年版，第141页。
16（日）南博方著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《环球法律评论》，2001年春季号。 17 比如，有学者认为：伴随着价值的多元化和利益的多样性，现代社会中需要制度和非制度、原则和例外等诸多纬度的秩序、规则、规范设置，因而，在《行政强制法》中增加行政强制和解的规定，应该说体现了现代行政的基本理念，在行政强制不得和解的前提下，设定相应的例外标准和程序，允许符合标准者按照法定的程序进行和解，是发达诸国的通行做法，也是我国学者们在学术研究中的主张。但是，将“例外”提升为“原则”，就不能不令人感到忧虑，令人担忧这种“矫枉过正”的做法将给行政强制制度的科学化带来诸多困扰甚至阻碍。参见杨建顺等《关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉的修改建议》，2006年1月。
18 杨建顺著：《行政强制中的和解———三环家具城案的启示》，载《南通师范学院学报(哲学社会科学版)》，2002年3月。
前者违背了作为行政法上“帝王条款”的比例原则，后者则不能达成有效的行政目的，并且放纵违法者的行为，使得正义无法彰显。
一般认为，行政机关只有在充分掌握了被调查者的相关违法信息之后，才会因调查取证过于繁琐等问题与对方协商处罚，这时对方一般不会拒绝协商，否则，等待调查的结果将是受到比协商的处罚结果更加严厉的处罚。但这样导致的后果可能是行政监管部门，过分青睐于协商而怠于行使调查权。为了不使和解契约成为行政机关动辄规避其调查义务的工具，德国行政契约法第55条规定，凡属隶属关系的和解契约，其成立须符合下列前提要件：客观上存在事实或法律状态不明确；不明确状态不能或需费甚巨始能排除者；契约之缔结需能有效达成行政目的；双方互相让步：不得仅一方让步。19除此之外，还有“不当连结之禁止”、“不得与现有法令相抵触”等条款的拘束以作为对行政契约的控制。我国也有学者在主张缔结行政执法和解契约中，应当受到一些限制。如：在行政法律关系权利义务明确时或者法律明文禁止不得缔结和解协议时，则不允许缔结和解契约。并且，为防止行政主体滥用行政权扩大其权限范围，应当规定行政主体只能在其组织权限的范围内缔结和解契约等。20协商性处罚本质属于和解契约，因而也应当遵从上述的限制性规定。
3、我国环境行政强制执行制度的构建
（破解环保部门执法难，目前国内主要采取两种方式，一种是上级环保部门督办地方政府，倒逼下一级政府召集司法、工商等部门协同整治，突破环保部门的权限制约；另一种就是寄望于环保法等法律的修订给环保部门“放权”。强制措施与加大处罚力度成为环保部门希望破解执法难的主要观点。环保部建议，根据《行政强制法》的有关规定和环境执法监管的实际需要，增加对某些重大环境违法行为，实施查封、扣押等强制措施。 在处罚力度上，建议对违法行为实行“双罚制”和“按日计罚”，即不仅处罚违法企业，而且处罚企业负责人和其他责任人员；针对连续性环境违法行为“按日计罚”。 事实上，在一审的建19
20 翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社，2002年版，第755页。 赵银翠著：《行政执法和解制度探讨》，载杨建顺主编《比较行政法—方法、规制与程序》，中国人民大学出版社，2007年版，第242页。
议稿里，环保部就曾提出上述建议，却最终并未出现在草案中。而像“按日计罚”已是国际上相对流行的做法，在国内的重庆、深圳等地方环保法规中也已启用。对此，当时全国人大环资委在公开答记者问时表示，现行环境保护法和相关单项法律中尚未涉及，有关部门也没有形成一致意见。 如今，人大环资委换届后，走上二审程序的环保法修订工作也再度让人期盼。 “这次是争取拿出一个让各方比较满意的草案，相比一审稿应该有很大的不同。”全国人大环资委人士接受媒体采访时表示。 此外，鉴于目前取证难、举证责任倒置等特点，环保部同时建议新环保法根据新修订的《民事诉讼法》关于公益诉讼的授权性条款，明确规定有关环保机关和社会组织针对损害环境公共利益的行为，提起环境公益诉讼的资格。 结合最近司法解释降低了污染入罪门槛，知名环保公益人士冯永峰指出，《刑法》里，一直就存在着“污染环境罪”，只是多年来，和大面积的环境污染相比，法院启用、调用、动用、施用这条法律的案例并不常见。各级法院要将立案大门敞开，张开臂膀欢迎各污染受害者、环保志愿者、环境公益诉讼者到法庭来立案起诉，才能达到污染入罪门槛降低的初衷。 记者观察 环境立法广东可先行先试 就在环保法二审将近的同时，地方立法层面同样寻求破冰的可能。 在广东省人大今年的立法计划中，《广东省环境保护条例（修订草案）》继续成为唯一一件安排常委会审议的法规案，省人大表示，该条例已于2012年3月一审，由于全国人大正在修订环境保护法，待环境保护法修改颁布后再适时安排环境保护条例继续审议。 早在2011年，省环保厅就着手对《条例》进行修订，但一些破冰之举在审议中阻力重重。如曾提出由环保行政主管部门实施查封、扣押等行政强制措施，后来由于《行政强制法》的颁布实施而被删除；一些环保经济措施，如主要污染物排污权有偿使用和交易、环境污染强制责任险制度，也在审议过程中认为其影响面广且缺乏上位法支撑。 省环保系统相关负责人近日向记者坦言，随着《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律的逐步出台，再加上以《环境保护法》为母法的环境保护法律法规体系，留给地方环境保护立法的空间越来越小。 如《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”在《环保法》尚未有设定的情况下，等于环保部门不能拥有强制执行权。 “环保规章很多，但因为没有强制权，多而不管用”，“国家期望广东科学发展、先行先试，在环境地方立法方面，也应该先行先试。”几位省环保部门人士表示。 广东是第一经济大省、也是第一人口大省，上述人士称，“环境保护很多问题往往其他兄弟省市还没出现，
广东先碰到，当全国都面临这样的问题的时候，广东的问题可能已经堆积如山”。 不久前，省环保厅建议省人大与国家有关立法机关协调，提请赋予广东省在地方环境保护立法上，局部突破上位法的权力，如在行政强制措施、大气污染物排放超总量予以处罚方面。 另外，对《环保法》的修订，环保部门也建议采用宜粗不宜细的原则，多增加授权性的条款。“对修订中的《环保法》，我们担心的是‘可操作性太强’。由于我国幅员辽阔，社会经济发展水平各不相同，一些条款
例如罚款数额制定得过于具体，可能西部地区适合，广东等经济发达地区又不适合了”
上述环保厅人士希望，新修订的《环保法》能为环保工作中面临的问题以及拟采取的政策措施作出原则性规定，为地方立法提供依据的同时，留出空间使各地可以结合自身实际作出具体规定。21）
(1)在现有法律框架内加强环境行政立法，赋予环境行政执法主体强制措施权 根据我国现行法律的规定，我国的环境强制执行制度是以申请人民法院执行为主，环境行政机关执行为例外。即在一般情况下，对于环境行政强制执行，作出行政决定的环保机关只能依法申请法院执行。环境行政机关要想自行执行，只能通过法律法规的授权。根据《行政强制法》的规定，行政机关的强制执行权来自于法律的明文授权，无法律的授权，行政机关不能自行执行，而只能向法院申请强制执行。但是，行政机关采取行政强制措施的权力可以由行政法规和地方性法规规定。在申请司法执行期间，行政机关可以采取查封场所、设施和财物或者扣押财物等方式防止环境损害的加剧。
（2）完善执法责任制，确保强制执行权不滥用
环境行政机关行使强制执行权必须依照环境法律、法规的明确规定，不能滥用执行权。环保部门不仅要严格依法行使环境行政强制执行权，还要尽量减少相对人的损失。如果采用间接强制执行即代执行或者执行罚可以达到执行目的时，就不应适用直接强制执行。如果采用非强制性措施能够达到执行目的，就不应适用行政强制；在收到行政决定书后，相对人履行了环境义务的，就不能再适用行政强制。
（3）规定环境行政机关实施强制执行的协助机关及协助条件。针对环境行政检查、行政调查等行为，也应当通过行政立法的方式赋予环境执法机关相关的权力。
（4）加强公众的监督
环境行政监督，除了行政机关依职权所进行的日常监督管理之外，还有一支强大的监督力量则是公众监督。由于环境管理任务的日渐繁重复杂，政府的日常监管21 网易，http://news.163.com/13/0621/08/91SNIV9700014AED.html，2013年6月21日访问。
常常是力所不及，而发动社会的力量参与环境监督已成为参与性行政所必不可少的手段。公众监督的方式多样，可以通过新闻媒体等方式对环境行政许可相对人的不法行为进行披露曝光，还可以通过公众举报进行监督等，同时利害关系人因对环境行政许可事项不满还可以提起行政复议或行政诉讼的方式进行监督。
就公众对环境事项的监督而言，要通过充分的信息公开和参与，公众得以了解项目的情况，并表达自己的观点，对行政机关实施行政许可的行为进行监督，因而此时的监督实质是对行政机关的监督；而项目得到许可后的公众监督，多是公众对于企业是否按照所许可的范围和标准进行活动的监督，这种监督实质是公众对企业的监督。当然，两种情形并非截然分明，因为公众对行政机关在实施行政许可过程中的监督，本身也是公众对企业是否应当获得许可的一种评价，所以此种监督也可以是对企业的监督。同样，公众对企业的监督，也是对行政机关行政行为的评价，即行政机关作出的许可决定是否正当合理，企业是否遵行，等等。在前文中，企业在行政部门的行政指导下，自愿签订环保协议书，并在协议中约定自愿接受公众监督的条款，公众监督的方式和范围根据契约中的合意而定。这种公众监督属于“约定监督”。但大多数情况下，公众监督属于“法定监督”，即根据环境保护的相关法律法规行使监督权，这种监督的方式主要通过信访的途径，行政复议以及行政诉讼的途径进行监督，此外，通过新闻媒体的舆论监督甚至在司法体制外的“散步”抗议等，都可以成为公众监督的方式。但由于司法体制之外的“散步”抗议监督，虽属于公民宪法上的一种自由和权利，但毕竟不属于法律框架之内的监督方式，因而此处不作讨论，本文重点是对体制内的公众监督作一检讨。
目前，我国环境行政执行的方式主要以专项治理为主，但随着经济发展方式的转变，单一的专项治理方式，已经不能满足社会经济发展的需要。“当前的环境执法存在很多问题，处理当前的环境问题单纯利用行政处理的手段已经不能满足社会发展的需要，采取与之相对应的司法保护已成为全社会的共识。”22要做好环保工作，需各相关部门在不违反现行法律法规的前提下，进行无缝对接，建立互动联动机制，最大限度地从源头预防和减少环境违法行为。形成长效机制与“短平快”的专项治理手段相结合。如2011年浙江省环保厅与公检法全面实行联动，目前，浙江省11个设区市环保局与公安部门联手设立公安驻环保机构，全省80%以上的县(市、区)设立了公安驻环保联络室或警务室。力求通过部门联动的方式，22 人民网 http://society.people.com.cn/n/2012/1219/c136657-19946879.html，2013年5月20日访问。
加强行政管理的力度，尤其是强化行政强制执行。
就我国的环境问题现状而言，最迫切的问题不是行政机关滥用行政权力的问题。而是环境行政机关没有与其职责相对应的足够的权限的问题。环境行政机关的这种有责无权状态，在某种程度上使得环境污染和资源破坏无法得到有效的治理和控制。
院法学部讲师,主要研究方向行政法学、民商法学。
么标准确定行政自行强制执行权?法律赋予行政机关哪些
强制执行权?行政机关又如何实现自行强制执行权?法院
对于行政机关的申请如何执行?责任由谁承担?是否所有
行政行为都需要强制执行等问题,不一而足,要解决这一系
列的问题,必须进行统一的立法。一方面,在上位立法方面,
我国正在进行的《行政强制法》立法中应当确立环境行政强
制制度,赋予环保行政机关与公安、工商、税务等部门一样的
行政强制权。另一方面在上位法没有规定的情况下,可通过
地方性立法进行补充规定,如浙江省、西藏自治区、福建省有
关环境保护方面的法规在省一级环保地方立法中赋予了环
保部门行使强制执法手段的权力。
(二)强化环保执法力度,赋予环保部门必要的强制执行
权
基于新形势下环境执法所承担的任务,采用以行政机关
为主的强制执行模式,可以有效提高环保执法的效率和效
果。一是由环境保护部门实施强制执行权,可以消除申请法
院强制执行的时间差,从而使环境违法行为及时得到制止,
最大限度地减轻污染危害。二是由环境保护部门实施强制
执行权,能够使各项依法管理活动迅速实施,从而推动整个
环境管理工作向着规范化、制度化、法制化的方向发展。三
是由环境保护部门实施强制执行权,环保部门承担的责任更
加重大,要求一大批高素质的复合型执法人才充实执法队
伍,从而推动环保执法队伍整体素质的提高。另外,总结数 年来环境管理积累的经验,环境行政机关已具备了必要的强 制执行的条件和能力。因此,在我国环境质量相对比较脆 弱,经济超速发展带来更大的环境压力,人们对环境保护要 求越来越高的形势下,赋予环保部门必要的强制执行权,应 成为环境执法建设的一项重要内容。
(三)合理划分环保行政机关与法院的行政强制执行权
根据我国《行政诉讼法》的规定,环保行政机关对于相对 人拒不履行行政决定的,可申请人民法院强制执行。从表面 上看,这是环保行政机关在重大权益问题上尊重司法权的表 现。即行政决定的执行涉及相对人重要权利,不能由环保行 政机关随意行使,必须申请法院予以执行。但事实上,这种 规定并没有达到预想的效果。一方面,法院面对大量行政强 制执行案,在人力物力严重不足情况下,往住不是草率行事, 就是束手无策;另一方面,由于行政机关对大量行政决定没 有执行权,申请法院执行又耗费时间,严重影响了行政效率。 由于立法的原因,目前我国环保行政机关和法院在行政强制 执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界限。很多环保行 政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行, 大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法 院负担。法院由于仅进行审查而不进行实质审查,使得很多 申请执行案的审查流于形式,法院成了环保行政机关的执行 工具。这些现象说明,把所有行政行为的执行权归诸法院显 然是一种简单化的处理办法,不仅难以保障行政行为执行的 公正与效率,而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。 鉴于存在以上问题,为了保证环保行政执法机关和司法机关 在环保执法中各司其职、互相配合,在各自的职权范围内为 环保工作保驾护航,就必须系统区分两者在环保强制执法中 的职能。一方面,对于环保部门能自行实施强制的行为,特
别是对于那些专业技术性比较强的环境行政强制执行事项, 应直接赋予环保机关行政强制权;同时,对于一些对相对人 权益和公共利益有特别重大影响之环保事项的行政决定的 执行,可考虑通过申请法院来进行强制执行。对此,尚待在 以后由统一的强制执行法进一步明确划分法院与行政机关 的强制执行权限,以保证所有行政决定都能得到及时执行。 同时也应对协助执行、委托执行等问题作出明确规定。
三、环保强制执法需要注意的问题
其一,环保强制执法应遵循比例原则。行政强制法上所 称比例原则的基本含义是“行政强制除要有法律根据外,行 政主体还必须选择以最小损害行政管理相对人的方式进
行”。[2]一方面,我们应强调环保强制执法的“到位”问题,但 同时我们也应意识到,强制是有风险的,在强制的运用中必 须遵循比例原则,采取对相对人最小损害的方式进行环保强 制执法,以维护相对人的合法权益。
其二,环保强制执法中的程序合法问题。行为的程序指
的是做事的步骤、方式、顺序和时限的总和。“当法律要求某 种行为必须符合一定的程序时,程序就是对实体活动的约 束。”[3]赋予环保部门强制执法权绝不意味着环保部门在强 制执法的过程中可以恣意而为,恰恰相反,由于强制执法本 身包含有对相对人权益的侵害,所以在环保强制执法中更应 该强调强制权运作过程的合法问题,即环保强制执法应遵循 法定的步骤、方式、顺序和时限,做到程序合法。
其三,环保行政机关请求其他机关协助执行方面的问
题。赋予环保部门行政执法的强制权并不意味着环保部门 就可能独立解决环境问题,环保是一项系统工程,还需要各 部门的同力合作、协调配合。为此应加强部门协调,形成环 保执法工作的整体合力,建立我国环境保护部门统一执法与 各部门执法相结合的环境执法体制。首先,各级人民政府应
组织环保、土地、计划、工商、城建、法院等部门建立联席会议 制度,理顺和明确各部门环境执法职责。这不仅避免由于执 法机构的职责不清、多头执法、互相冲突,难以协调而影响执 法效力的问题。同时,进一步把环境目标责任制和党政领导 干部环保政绩考核落到实处,真正做到“一票否决”,从而调 动各部门加强环境保护的积极性,形成齐抓共管环保工作新 局面。