论离婚损害赔偿
【摘要】离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害另一方的合法
权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。我国《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后的司法解释（一）的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释（二）也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。在此笔者就离婚损害赔偿制度的法律性质、功能、构成要件、立法缺陷以及完善意见进行分析和探讨。
【关键词】离婚 损害赔偿
一、离婚损害赔偿的法律性质
在私法领域，损害赔偿责任的产生原因有违约和侵权。而在学界
中这是两个主流观点：违约责任说和侵权责任说。
（一）违约责任说
该学说认为婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强
调自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方则可以据此要求损害赔偿。
(二)侵权责任说
此学说则认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的
制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份关系享有配偶权，一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，其行为属于侵权行为。
笔者认为将离婚损害赔偿归于侵权责任说更为合理。原因在于以下两点：
第一、将婚姻的本质界定为“契约”在我国缺少传统观念支撑。并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契约说”更加站不住脚。
第二、从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权领域而不适用于违约场合。故而，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任。
二、离婚损害赔偿的功能
(一) 填补损害
填补损害，是离婚损害赔偿制度的基本救济手段。通过赔偿损失，使受害方的利益得到尽可能的弥补。离婚损害赔偿主要包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，一方面对于受害方因离婚而导致的可以用财产进行直接衡量的物质损害给予直接弥补；另一方面，对于精神损害，虽然不能用财产衡量，但以财产方式进行弥补也尽可能地将离婚为受害人带来的伤害降至最小。
（二）精神补偿与抚慰
夫妻关系中，会投入大量的情感，由于夫妻关系的破裂，确实会给双方特别是无过错方带来巨大的打击与压力。因此，由过错方给受
害人赔偿相应的精神赔偿，有助于受害人尽快恢复身心健康。虽然精神损害难以用财产弥补，但是这可以在一定程度上减少或疏通受害人的痛苦，如利用财产请心理医生进行疏导或外出度假放松心情等，使得受害人能更快的设定新的人生目标，开始全新的生活。
（三）制裁过错方
过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益、违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒。这种惩戒，不仅是一种对过错方的惩罚，也是对他人的一种警示和预防。
（四）保护无过错方
实行离婚损害赔偿，可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，提高单亲家庭的生活水平，有利于单亲家庭子女的健康成长。
三、离婚损害赔偿的构成要件
（一）一方有过错并且过错形式是故意
实践中，法院一般认为过错方在主观方面必须存在过错并且是故意的。从婚姻法第46条规定的4种行为来看，过错方所持的主观心态均为故意，不存在过失。也就是说行为人不管是通过作为或不作为的形式，均认为知道其相应行为的法律后果。
（二）客观上存在法定的过错行为
婚姻法46条规定的四种行为包括：⑴重婚行为。包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚、明知他人有配偶又与之登记结婚、有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活。⑵有配偶者与他人同居的
行为。根据最高人民法院司法解释，指的是由配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。。⑶家庭暴力行为。即行为人以捆绑、殴打、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。⑷虐待、遗弃家庭成员。包括持续性、经常性的家庭暴力，以及对年老、年幼、疾病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
（三）因果关系
只有配偶一方的受损害的原因是由另一方的过错行为引起的，过错方才能承担相应的损害赔偿责任。若受害方的损害是由于自己的主要原因造成，是不能请求另一方承担损害赔偿责任的。又如该过错行为，给对方确实造成了伤害，但是此伤害并非是导致夫妻离婚的直接原因或主要原因，若此时再让过错方承担损害赔偿责任也不是很合理的。因此，笔者认为过错方所行使的过错行为与导致夫妻离婚这一损害后果须存在因果关系。
（四）损害事实
由于婚姻关系不是财产关系，对于婚姻损害后果的衡量不能通过有形的、外在的客观标准进行计算。只要过错行为能对婚姻关系产生破坏，就可以认定为过错方的行为造成了损害后果。但要其承担离婚损害赔偿则需要过错行为造成了离婚这一后果。
四、离婚损害赔偿请求权的行使
（一）请求权主体
我国婚姻法第46条规定，离婚损害赔偿请求权主体只能是婚
姻关系中的无过错方行使，即无过错配偶。配偶以外的其他家庭成员是没有权利提起损害赔偿的。笔者认为离婚损害赔偿制度设立的目的应该是重在救济因离婚而受损害的人，而离婚损害赔偿中的离婚并非仅指婚姻关系的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。因此，该请求权主体规定得过于狭窄。
（二）请求权行使的期限
我国最高人民法院司法解释规定了离婚损害赔偿请求权应该在进行离婚诉讼中同时提出来或者在离婚后一年内另行起诉，并且若是在二审中提出，经调解不成，仍应该在离婚后一年内另行起诉。若离婚时一方当事人并不知晓，在离婚一年后才发现对方有婚姻法46条规定的行为的，根据以上规定，也不得提起赔偿请求，这显然是有失公平的。
五、我国现行离婚损害赔偿制度的缺陷
（一）请求权的权利主体限制过严
根据新婚姻法第四十六的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为无过错方。这样的规定无疑导致在司法实践中容易引发歧义和争论。婚姻关系本来是由一系列错综复杂的生活琐事构成。在绝大多数的婚姻家庭中，夫妻之间发生冲突，通常不存在绝对无过错的一方。俗话说：一个巴掌拍不响。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方单方面的行为所致，存在多种原因在里面。例如：女方婚外恋是由于男方长期家庭暴力，性虐待等原因所致，男方长期与他人不以夫妻名
义同居是因为女方长期不关心，爱护的原因所致等其他情况。在此情况下，笔者认为：法院应采取“区别过错、过错相抵”的原则裁判案件，只要一方存在46条所规定的情形，另一方无论有无过错以及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判活动中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵后、由过错大的一方予以赔偿，体现审判的公平和公正。
（二）导致离婚的重大过错范围明显过窄
《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。去年在法院实习的时候亲眼目睹了这样一个案例：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的离婚诉讼开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。离婚案件生效后，丈夫方的代理律师向法院提出了离婚侵权损害赔偿之诉，受理法院是以“不当得利”立案。在审理时，丈夫方代理律师从《婚姻法》的立法精神以及离婚损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对此案的损害赔偿的支持。在现实生活中，因为婚外恋导致离婚的案件层出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势。一方与他方关系暧昧、通奸、姘居
等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。
法律总是具有滞后性的，随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。
（三）请求损害赔偿的途径及时效问题
婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。笔者认为，两种方式都应得到法律支持。因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。
关于时效问题，新婚姻法所确定的离婚损害赔偿制度并没有就时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却对此问题进行了规定。解释（一）原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释（一）的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。 （二）
符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”而对于通过民政协议离婚的，在解释（二）的27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”
对以上几点，笔者有部分不同意见。很显然，司法解释中的“一年”不是诉讼中的时效期间而是除斥期间。据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，也不得提起赔偿请求，显然有失公平。离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。司法解释之所以规定离婚损害赔偿要与离婚诉讼同时提出，理由在于：这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。因举证难和执行难而剥夺当事人的诉权，显然有损公允，也限制了离婚损害赔偿制度的制裁、惩罚过错方功能作用的发挥。因此，笔者认为离婚损害赔偿属于民法调
整的范畴，应当适用民事诉讼关于时效的规定，也就是无过错方从知道或应当知道过错方有“法定过错”行为之日起一年内提起。
（四）追究第三者的民事责任问题
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律的破坏和违反，理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。
这就引出以下的问题思考：由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题；另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。例如无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼。对于此种案件，笔者认为应该从侵权法角度去思考。事实上，第三者的民事责任符合一般侵权责任的构成要件。首先，第三者的行
为违反了一夫一妻的婚姻制度，属于违法行为。其次，存在着损害后果，第三者介入他人婚姻而导致他人感情破裂或离婚的行为往往给过错方配偶带来精神上的巨大压力和痛苦。第三，过错方配偶所受的损害与第三者介入他人婚姻关系的行为存在着因果关系。第四，第三者是在明知对方有配偶的情况下实施破坏他人婚姻家庭关系的行为，存在着主观过错。又如第三者从对方口中知道的情况是没有婚姻关系，于是双方同居并怀上小孩，然后对方消失，当第三者意识到问题时，已经怀孕六个月，后来第三者通过媒体找到了对方，才发现对方是有家室的人。此类案件是属于第三者也是受害者，这时第三者也可向过错方请求侵权损害赔偿（此处不再阐述此问题）。
台湾地区司法实践中将第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体，并且适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。这一做法值得我们借鉴。
（五）无过错方的举证难问题
“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件也不例外，但由于婚姻关系本身存在的一些特性使得取证非常难。
笔者认为离婚损害赔偿制度取证难方面具有以下特点：
1、离婚案件本身所具有的私密性导致诉讼中受害方取证较难。婚姻案件与其他民事案件不同，其中往往涉及个人隐私和家庭隐私，具有很强的私密性，外人难以知晓，由此就为举证带来了很大困难。俗话说：家丑不外扬。
2、受害方法律意识淡薄。很多受害方当事人在受到侵害之后，并不会想到去收集和固定相关证据，以至在提起诉讼后，常常因无法向法庭提供有效的证据而招致败诉。在婚姻关系存续期间若受到伤害，受害方往往很难决定是否收集证据：若收集被侵害的证据，则有进一步恶化夫妻关系之虞，以至于会一发不可收拾；若不收集、保存相关证据，等到最终忍无可忍而提起诉讼时，距离损害发生之时已有一段时间间隔，此时本来清晰的证人证言可能已经变得模糊不清，或者本应固定的证据因为没有及时固定而可能永远无法取得，而出现求助无门的现象。
3、取证具有相对单一性、间接性的特点。民诉法规定证据有七种形式，审判实践中离婚损害赔偿案件当事人所能提供的多为当事人的陈述以及证人证言和有限的书证（在个别案件中还有鉴定结论）。就书证而言，除非有过错的配偶造成受害方配偶的财物的损失或身体上的损伤，否则诉讼中书证是比较少见的，事实上，由于婚姻家庭关系的特殊性，即使受害方有损伤，多半也不会申请伤情鉴定，因此该类证据非常少见。在离婚损害赔偿诉讼中最经常的被运用是证人证言，然而由于离婚损害行为的隐蔽性以及外界介入的困难性，使得即使是容易取得的证人证言都天然地存在某种证明力方面的缺陷。比如证人往往是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人。让此类证人在法庭上支持一方，而作出对另外一方不利的证言，从感情上来说是很难令其接受的。就算证人克服感情障碍而作出了对一方有利的证言，那么该证言在证明力上来说也是不充分的。当然，造成这一
难题的原因是多方面的。且这些证据多为间接证据，必须组成严密的证据链环体系才可证明案件事实。
按照现有证据规则，离婚损害赔偿诉讼中的受害方无一不处于弱势地位。中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往难以取得关键的证人证言。笔者认为，一是可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。二是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。例如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任，若举证不能则推定其有过错。三是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。四是在一定程度上允许私人侦探的取证行为，只要没有侵犯他人合法权益，没有采取违反法律禁止性规定的方法，则其所取得的证据就具
有证据效力。
（六）离婚损害赔偿数额确定问题
离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，物质赔偿比较好界定，而精神赔偿一直是人们普遍争议的焦点。因为精神损害是无形的，具有不能用金钱衡量的性质。根据最高院的司法解释，涉及精神损害赔
偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。在2009年12月26日经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》，于2010年7月1日开始实施。这一部法律是我国第一次把精神损害赔偿进行了明确规定，这是我国法律的一大进步。然而对精神损害赔偿的金额和计算方法等相关内容仍然没有具体的规定。笔者建议可以由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度，同时，不必苛求全省法院适用同一个赔偿额度，只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。从而有利于维持人民法院工作的一致性，树立和维护司法权威。例如湖南省高院宋凯楚副院长在2007年7月24日的讲话中指出，根据湖南省的经济发展水平，精神损害抚慰金以最高不超过五万元为宜。湖南法院系统的法官就应在该额度范围内判处。
（七）“有配偶者与他人同居”实践中的难以把握问题
根据最高院的司法解释，有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。持续、稳定地共同
居住是“有配偶者与他人同居”的构成要件，但共同居住多长时间才构成“同居”呢？诸如此类仍欠详尽和明确的规定，带来了实践操作中的困难。笔者认为“家庭暴力”的伤害行为和伤害后果中存在着因果关系，而这样的伤害后果又包括精神伤害和身体伤害，对于身体和精神的伤害程度应经过医学部门的验伤来予以确定。而最高法院在制定司法解释时，就曾有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可认定为“同居”，也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定：共同生活的时间达到三个月以上。但也有人认为，采用界定时间的办法并不能从根本上解决难以认定的问题。对此笔者不能苟同，在现有的法制环境下，细化认定标准有利于基层法院的司法实践，一是便于基层法官准确把握何为家庭暴力和有配偶者与他人同居，有利于法制的统一和树立司法权威；二是明确的规定可促使基层法院法官大胆运用离婚损害赔偿制度，排除不必要的阻碍，免除后顾之忧，切实保护受害人的合法权益，从而真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功能作用。
参考文献：
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[9] 王伟平：曾松青诉王刚华侵犯生育权纠纷案[J].湖南法院案例选,(2):360.
论离婚损害赔偿
【摘要】离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害另一方的合法
权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。我国《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后的司法解释（一）的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释（二）也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。在此笔者就离婚损害赔偿制度的法律性质、功能、构成要件、立法缺陷以及完善意见进行分析和探讨。
【关键词】离婚 损害赔偿
一、离婚损害赔偿的法律性质
在私法领域，损害赔偿责任的产生原因有违约和侵权。而在学界
中这是两个主流观点：违约责任说和侵权责任说。
（一）违约责任说
该学说认为婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强
调自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方则可以据此要求损害赔偿。
(二)侵权责任说
此学说则认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的
制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份关系享有配偶权，一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，其行为属于侵权行为。
笔者认为将离婚损害赔偿归于侵权责任说更为合理。原因在于以下两点：
第一、将婚姻的本质界定为“契约”在我国缺少传统观念支撑。并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契约说”更加站不住脚。
第二、从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权领域而不适用于违约场合。故而，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任。
二、离婚损害赔偿的功能
(一) 填补损害
填补损害，是离婚损害赔偿制度的基本救济手段。通过赔偿损失，使受害方的利益得到尽可能的弥补。离婚损害赔偿主要包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，一方面对于受害方因离婚而导致的可以用财产进行直接衡量的物质损害给予直接弥补；另一方面，对于精神损害，虽然不能用财产衡量，但以财产方式进行弥补也尽可能地将离婚为受害人带来的伤害降至最小。
（二）精神补偿与抚慰
夫妻关系中，会投入大量的情感，由于夫妻关系的破裂，确实会给双方特别是无过错方带来巨大的打击与压力。因此，由过错方给受
害人赔偿相应的精神赔偿，有助于受害人尽快恢复身心健康。虽然精神损害难以用财产弥补，但是这可以在一定程度上减少或疏通受害人的痛苦，如利用财产请心理医生进行疏导或外出度假放松心情等，使得受害人能更快的设定新的人生目标，开始全新的生活。
（三）制裁过错方
过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益、违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒。这种惩戒，不仅是一种对过错方的惩罚，也是对他人的一种警示和预防。
（四）保护无过错方
实行离婚损害赔偿，可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，提高单亲家庭的生活水平，有利于单亲家庭子女的健康成长。
三、离婚损害赔偿的构成要件
（一）一方有过错并且过错形式是故意
实践中，法院一般认为过错方在主观方面必须存在过错并且是故意的。从婚姻法第46条规定的4种行为来看，过错方所持的主观心态均为故意，不存在过失。也就是说行为人不管是通过作为或不作为的形式，均认为知道其相应行为的法律后果。
（二）客观上存在法定的过错行为
婚姻法46条规定的四种行为包括：⑴重婚行为。包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚、明知他人有配偶又与之登记结婚、有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活。⑵有配偶者与他人同居的
行为。根据最高人民法院司法解释，指的是由配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。。⑶家庭暴力行为。即行为人以捆绑、殴打、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。⑷虐待、遗弃家庭成员。包括持续性、经常性的家庭暴力，以及对年老、年幼、疾病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
（三）因果关系
只有配偶一方的受损害的原因是由另一方的过错行为引起的，过错方才能承担相应的损害赔偿责任。若受害方的损害是由于自己的主要原因造成，是不能请求另一方承担损害赔偿责任的。又如该过错行为，给对方确实造成了伤害，但是此伤害并非是导致夫妻离婚的直接原因或主要原因，若此时再让过错方承担损害赔偿责任也不是很合理的。因此，笔者认为过错方所行使的过错行为与导致夫妻离婚这一损害后果须存在因果关系。
（四）损害事实
由于婚姻关系不是财产关系，对于婚姻损害后果的衡量不能通过有形的、外在的客观标准进行计算。只要过错行为能对婚姻关系产生破坏，就可以认定为过错方的行为造成了损害后果。但要其承担离婚损害赔偿则需要过错行为造成了离婚这一后果。
四、离婚损害赔偿请求权的行使
（一）请求权主体
我国婚姻法第46条规定，离婚损害赔偿请求权主体只能是婚
姻关系中的无过错方行使，即无过错配偶。配偶以外的其他家庭成员是没有权利提起损害赔偿的。笔者认为离婚损害赔偿制度设立的目的应该是重在救济因离婚而受损害的人，而离婚损害赔偿中的离婚并非仅指婚姻关系的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。因此，该请求权主体规定得过于狭窄。
（二）请求权行使的期限
我国最高人民法院司法解释规定了离婚损害赔偿请求权应该在进行离婚诉讼中同时提出来或者在离婚后一年内另行起诉，并且若是在二审中提出，经调解不成，仍应该在离婚后一年内另行起诉。若离婚时一方当事人并不知晓，在离婚一年后才发现对方有婚姻法46条规定的行为的，根据以上规定，也不得提起赔偿请求，这显然是有失公平的。
五、我国现行离婚损害赔偿制度的缺陷
（一）请求权的权利主体限制过严
根据新婚姻法第四十六的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为无过错方。这样的规定无疑导致在司法实践中容易引发歧义和争论。婚姻关系本来是由一系列错综复杂的生活琐事构成。在绝大多数的婚姻家庭中，夫妻之间发生冲突，通常不存在绝对无过错的一方。俗话说：一个巴掌拍不响。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方单方面的行为所致，存在多种原因在里面。例如：女方婚外恋是由于男方长期家庭暴力，性虐待等原因所致，男方长期与他人不以夫妻名
义同居是因为女方长期不关心，爱护的原因所致等其他情况。在此情况下，笔者认为：法院应采取“区别过错、过错相抵”的原则裁判案件，只要一方存在46条所规定的情形，另一方无论有无过错以及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判活动中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵后、由过错大的一方予以赔偿，体现审判的公平和公正。
（二）导致离婚的重大过错范围明显过窄
《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。去年在法院实习的时候亲眼目睹了这样一个案例：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的离婚诉讼开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。离婚案件生效后，丈夫方的代理律师向法院提出了离婚侵权损害赔偿之诉，受理法院是以“不当得利”立案。在审理时，丈夫方代理律师从《婚姻法》的立法精神以及离婚损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对此案的损害赔偿的支持。在现实生活中，因为婚外恋导致离婚的案件层出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势。一方与他方关系暧昧、通奸、姘居
等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。
法律总是具有滞后性的，随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。
（三）请求损害赔偿的途径及时效问题
婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。笔者认为，两种方式都应得到法律支持。因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。
关于时效问题，新婚姻法所确定的离婚损害赔偿制度并没有就时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却对此问题进行了规定。解释（一）原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释（一）的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。 （二）
符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”而对于通过民政协议离婚的，在解释（二）的27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”
对以上几点，笔者有部分不同意见。很显然，司法解释中的“一年”不是诉讼中的时效期间而是除斥期间。据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，也不得提起赔偿请求，显然有失公平。离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。司法解释之所以规定离婚损害赔偿要与离婚诉讼同时提出，理由在于：这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。因举证难和执行难而剥夺当事人的诉权，显然有损公允，也限制了离婚损害赔偿制度的制裁、惩罚过错方功能作用的发挥。因此，笔者认为离婚损害赔偿属于民法调
整的范畴，应当适用民事诉讼关于时效的规定，也就是无过错方从知道或应当知道过错方有“法定过错”行为之日起一年内提起。
（四）追究第三者的民事责任问题
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律的破坏和违反，理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。
这就引出以下的问题思考：由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题；另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。例如无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼。对于此种案件，笔者认为应该从侵权法角度去思考。事实上，第三者的民事责任符合一般侵权责任的构成要件。首先，第三者的行
为违反了一夫一妻的婚姻制度，属于违法行为。其次，存在着损害后果，第三者介入他人婚姻而导致他人感情破裂或离婚的行为往往给过错方配偶带来精神上的巨大压力和痛苦。第三，过错方配偶所受的损害与第三者介入他人婚姻关系的行为存在着因果关系。第四，第三者是在明知对方有配偶的情况下实施破坏他人婚姻家庭关系的行为，存在着主观过错。又如第三者从对方口中知道的情况是没有婚姻关系，于是双方同居并怀上小孩，然后对方消失，当第三者意识到问题时，已经怀孕六个月，后来第三者通过媒体找到了对方，才发现对方是有家室的人。此类案件是属于第三者也是受害者，这时第三者也可向过错方请求侵权损害赔偿（此处不再阐述此问题）。
台湾地区司法实践中将第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体，并且适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。这一做法值得我们借鉴。
（五）无过错方的举证难问题
“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件也不例外，但由于婚姻关系本身存在的一些特性使得取证非常难。
笔者认为离婚损害赔偿制度取证难方面具有以下特点：
1、离婚案件本身所具有的私密性导致诉讼中受害方取证较难。婚姻案件与其他民事案件不同，其中往往涉及个人隐私和家庭隐私，具有很强的私密性，外人难以知晓，由此就为举证带来了很大困难。俗话说：家丑不外扬。
2、受害方法律意识淡薄。很多受害方当事人在受到侵害之后，并不会想到去收集和固定相关证据，以至在提起诉讼后，常常因无法向法庭提供有效的证据而招致败诉。在婚姻关系存续期间若受到伤害，受害方往往很难决定是否收集证据：若收集被侵害的证据，则有进一步恶化夫妻关系之虞，以至于会一发不可收拾；若不收集、保存相关证据，等到最终忍无可忍而提起诉讼时，距离损害发生之时已有一段时间间隔，此时本来清晰的证人证言可能已经变得模糊不清，或者本应固定的证据因为没有及时固定而可能永远无法取得，而出现求助无门的现象。
3、取证具有相对单一性、间接性的特点。民诉法规定证据有七种形式，审判实践中离婚损害赔偿案件当事人所能提供的多为当事人的陈述以及证人证言和有限的书证（在个别案件中还有鉴定结论）。就书证而言，除非有过错的配偶造成受害方配偶的财物的损失或身体上的损伤，否则诉讼中书证是比较少见的，事实上，由于婚姻家庭关系的特殊性，即使受害方有损伤，多半也不会申请伤情鉴定，因此该类证据非常少见。在离婚损害赔偿诉讼中最经常的被运用是证人证言，然而由于离婚损害行为的隐蔽性以及外界介入的困难性，使得即使是容易取得的证人证言都天然地存在某种证明力方面的缺陷。比如证人往往是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人。让此类证人在法庭上支持一方，而作出对另外一方不利的证言，从感情上来说是很难令其接受的。就算证人克服感情障碍而作出了对一方有利的证言，那么该证言在证明力上来说也是不充分的。当然，造成这一
难题的原因是多方面的。且这些证据多为间接证据，必须组成严密的证据链环体系才可证明案件事实。
按照现有证据规则，离婚损害赔偿诉讼中的受害方无一不处于弱势地位。中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往难以取得关键的证人证言。笔者认为，一是可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。二是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。例如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任，若举证不能则推定其有过错。三是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。四是在一定程度上允许私人侦探的取证行为，只要没有侵犯他人合法权益，没有采取违反法律禁止性规定的方法，则其所取得的证据就具
有证据效力。
（六）离婚损害赔偿数额确定问题
离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，物质赔偿比较好界定，而精神赔偿一直是人们普遍争议的焦点。因为精神损害是无形的，具有不能用金钱衡量的性质。根据最高院的司法解释，涉及精神损害赔
偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。在2009年12月26日经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》，于2010年7月1日开始实施。这一部法律是我国第一次把精神损害赔偿进行了明确规定，这是我国法律的一大进步。然而对精神损害赔偿的金额和计算方法等相关内容仍然没有具体的规定。笔者建议可以由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度，同时，不必苛求全省法院适用同一个赔偿额度，只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。从而有利于维持人民法院工作的一致性，树立和维护司法权威。例如湖南省高院宋凯楚副院长在2007年7月24日的讲话中指出，根据湖南省的经济发展水平，精神损害抚慰金以最高不超过五万元为宜。湖南法院系统的法官就应在该额度范围内判处。
（七）“有配偶者与他人同居”实践中的难以把握问题
根据最高院的司法解释，有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。持续、稳定地共同
居住是“有配偶者与他人同居”的构成要件，但共同居住多长时间才构成“同居”呢？诸如此类仍欠详尽和明确的规定，带来了实践操作中的困难。笔者认为“家庭暴力”的伤害行为和伤害后果中存在着因果关系，而这样的伤害后果又包括精神伤害和身体伤害，对于身体和精神的伤害程度应经过医学部门的验伤来予以确定。而最高法院在制定司法解释时，就曾有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可认定为“同居”，也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定：共同生活的时间达到三个月以上。但也有人认为，采用界定时间的办法并不能从根本上解决难以认定的问题。对此笔者不能苟同，在现有的法制环境下，细化认定标准有利于基层法院的司法实践，一是便于基层法官准确把握何为家庭暴力和有配偶者与他人同居，有利于法制的统一和树立司法权威；二是明确的规定可促使基层法院法官大胆运用离婚损害赔偿制度，排除不必要的阻碍，免除后顾之忧，切实保护受害人的合法权益，从而真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功能作用。
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