法理学笔记 1

第一章 法学研究与法学教育

第一节 法学的研究对象

刑名:以刑法为主体的各种法律用语或条文

法:由国家制定的成文规则

术:帝王统治之术,权术

定义:法学是以一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称

法学研究的对象——法律现象(权利义务现象)

法的历史类型包括四种:奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律

法的调整机制:权利与义务

法律体系由法律部门构成

法律关系的构成:主体、客体、内容

法学史上的不同学派:

1、 自然法学派(产生于十七、十八世纪):应然法、正义法、理想法

主张:法代表正义、道德,认为法学应主要研究法的价值或最高目的,即研究正义、理

想的法(应然法)

代表人物:卢梭、孟德斯鸠、洛克等

2、分析实证主义法学派:(形成于十九世纪上半期):实然法、国家法、实在法、现实法 主张:应当把正义问题从法学研究中祛除出去,法学的对象只能是实在法,即由国家制定

和认可的成文法和不成文法,是国家权力的产物,应主要研究法的形式,如法律规

范的效力来源、逻辑结构、法律概念等。

代表:凯尔森的纯粹法学与哈特的新分析法学;创始人:奥斯丁

3、社会法学派:社会事实(产生于二十世纪初)

主张:强调法学不能只研究法律本身,还要研究法律与社会的相互作用,研究行动中的

法。主张法是一种社会现象,用社会学的观点和方法来研究法律问题,认为法学

应主要研究法的社会功能、法的效果和法与社会生活的关系等事实。

代表人物:庞德【美】、狄骥【法】、韦伯【德】、霍姆斯【美】

法学教育

性质:整个教育体系的重要组成部分

功能:1、把学生培养成为高素质的优秀公民

2、把学生培养成为高素质的法律职业工作者

我国现阶段的法学教育遵循以人文主义为基础,包容职业教育和通识教育在内的教育

理念和模式

优秀公民需具备的是个品格:主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容意识、法治

意识、义务(责任)观念、理性精神、人本观念、全球意识。

法律人的基本素质:1、基础素质(思想、文化、身体心理素质)

2、法律职业素质:(1)法律思维能力

(2)法律表达能力

(3)法律事实的探索能力

第二节 法学的历史

一、1、法学体系:由法学的各个分支学科够曾的一个有机联系的统一整体,简单地说就是

法学分支体系

※法律体系(一个主权国家范围之内)不等同于法学体系

2、法学体系出现的前提条件:

(1)法学本身成为独立学科 (2)法律部门的划分

3、法学分科的不同角度:

(1)国内法学、国际法学、外国法学、比较法学、法律史学(从各科类别的角度划分)

(2)立法学、法律解释学、法律社会学(从法的制定到实施)

(3)理论法学、应用法学(从认识论的角度)

(4)法学本科和法学边缘学科(从法学和其他学科的关系)

二、法理学

1、概念:法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。是我国法学体系中

处于基础地位的理论学科。它从整体上研究法律现象,包括法和法律现实的一般

规律,研究法的产生、发展、本质、作用、价值等基本问题,研究法的创制和实

施的一般理论,并着重研究我国的社会主义法的基本理论问题的理论学科。

2、法理学的学科特点:

(1)法理学是法学的一般理论(就法理学和部门法的关系而言)

A、从宏观的、整体的角度来研究法律现象

B、也关注法律生活中的具体问题与事件

C、密切关注研究中国的法律实践

(2)法理学是法学的基础理论(就法理学研究法律现象的普遍性、根本性问题,为所

有部门法、各部门法学共同适用而言的)

第一:提供法的抽象的、基础的理论

第二:一定时代的法的精神的、理念的表达

3、法理学是法学的方法论(就法理学的理论对整个法学研究的作用和价值而言)

第一:法理学的理论对法学研究具有方法论价值

第二:法学方法论是法理学的重要研究内容

4、法理学是法学的意识形态(法学观点的理论)

第一:从法理学的本质属性看,它是法学的根基和灵魂

第二:从法理学的价值方面看,对法律现实有渗透性的甚至主导性的影响和作用

第三节 法学的产生与发展

1、 法学产生的条件

(1) 立法已发展到相当复杂和广泛的程度

(2) 社会上已出现了一个职业法学家集团

2、 西方法学的发展

(1) 以19世纪中叶为标志,西方法学可划分为两个阶段

(2) 西方法学流派林立,错综复杂

(3) 西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁

(4) 西方法学教育的职业化程度较高,在古代很早就形成了律师职业培训中心、法

律教育中心、法律职业的从业者

(5) 西方法律文化比较昌盛,法律文化是一个国家、民族文化的主要组成部分,扮

演着重要的角色,发挥着重大功能

3、 中国法学的历史发展

特点:(传统中国法学)

(1) 中国法律制度是以刑罚为核心,法律思想也与此相关

(2) 中国法学深受儒家的影响

(3) 中国法学的专业化层次不高

(4) 中国法律文化具有中华民族的特色,既有优良的一面,也有不良的一面

4、 马克思主义法学的产生与发展

(1) 马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础

(2) 列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学

第四节 法学的研究方法

一、法学方法论释义

二、法学方法论的原则:

※ 以马克思主义为指导的法学必须以唯物辩证法作为自己的根本方法,对于法学研究

而言,坚持唯物辩证法首先就要坚持一下四条方法论原则:

(1)坚持实事求是的思想路线

(2)坚持社会存在决定社会意识的观点

(3)坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点

(4)坚持社会历史的发展观点

三、法学研究的基本方法

1、阶级分析法

(1)概念:指用阶级和阶级斗争的观点观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法

(2)防止两种错误倾向:

A、教条主义:将法学片面归结为“阶级斗争之学”,“敌对专政之学”

B、虚无主义:贬低、轻视甚至否认阶级分析方法的理论意义和认识价值

(3)积极分析法的独特的功能(P27-28)

2、阶级分析方法

(1)概念:价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确

证一定社会价值或理想的方法

(2)价值分析方法是法学的基本方法的理由

(3)法学中的价值分析的内容

(4)价值分析方法的功能:

第一:价值分析方法是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙

第二:价值分析方法的独特功能

3、实证分析方法

※(1)释义:主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题

(2)实证分析方法是法学的基本方法的理由

(3)实证分析法的类型,可在法学中运用的实证分析方法有许多具体形态,其中最主要

的有以下几种:

A、社会调查的方法 B、历史考察的方法

C、比较的方法 D、逻辑分析方法

E、语义分析方法

第五节 法律思维方式

一、概念:法律思维方式,就是从法律的角度和逻辑观察问题,分析问题和解决问题的思

维方式

二、特征:

1、以权利与义务分析为线索

2、普遍性优先(具有特殊性。如果不优先考虑特殊性就会产生不寻常的恶果。

一旦排斥普遍性,即将特殊性上升为普遍性,以后类似案件类

似处理)

3、程序问题优于实体问题

4、理由优于结论

第五章 法的概念

第一节 法的定义

一、法的用词

(一) 中国历史上法的用词:刑、律、( )

(二) 西方历史上法的用词:客观法、主观法(P75)

※ 广义的“法”指包括宪法、法律、行政法律法规和地方性行政法规在内的一切规范

性法律文件

二、法的定义

(一) 非马克思主义的法的定义

1、 立法者的角度(【英】霍布斯)

2、 司法者的角度(【美】弗兰克)

3、 守法者的角度(【美】霍贝尔)

4、 法的作用的角度(重工具性)(【美】庞德)

(二) 马克思主义的法的定义

法是由国家制度认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定

的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶

级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第二节 法的基本特征(形式特征)

第二节 法的基本特征(形式特征)

一、法事调整人的行为的社会规范

(一) 人的外在行为或社会关系是法律的调整对象

(二) 法律的规范性(决定了其高效性)

法之所以具有规范性是因为:

1、 法律具有概括性

2、 法律的构成要素中以法律规则为主

3、 法律规则具有严密的逻辑结构,这是法律的规范性最明显的标志

概括性:法律是一般的概括性的规范,它的对象是一般人而不是特定人,是反复适用

的而不是仅适用一次的。

二、法是出自国家的社会规范

(一) 制定或认可是国家创制法的两种主要方式

(二) 法律的统一性和普遍适用性

三、法事规定权利和义务的社会规范

(一) 法以全力和义务为内容

(二) 法律的利导性

概念:法律以全力和义务为机制,通过权利和义务的配置和运作,影响人们的行为动

机,指导人们的行为,实现社会关系的调整的。

四、法是由国家保证的社会规范

(一) 法是由国家强制力保证实施的

※ 法律区别于其他社会规范最重要的标志之一是具有国家强制性

※ 法与其他社会规范的共同点都具有强制性

※ 注意:(1)法的强制力具有潜在性与间接性

(2)法律的强制力不等于纯粹的暴力,法律的强制力是以法定的强制措施和

制裁措施为依据的

(3)国家强制力并不是保证法律事实的唯一力量和手段

(二)法的程序性

指法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上得步骤和方式而得以进行的

▲ 法定时间要素包括时序和时限,时序是法律行为的先后顺序;时限是法律行为所占

的时间长短。

▲ 法定空间方式包括两个方面:1、空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性

2、行为方式,即法律行为采取何种表现方式的问题

第三节 法的本质

一、法的现象与法的本质的含义

任何事物都有本质和现象两个方面。本质是事物的内部联系,现象是食物的外部联系,

其两者都是密不可分的。本质通过一定现象表现出来,而现象总是本质的显现。

二、建国以来关于法的本质的几种学说

1、 单一本质说——法的阶级性(50年代)

2、 双重本质说——阶级性与社会性(80年代)

3、 三重本质说——加物质制约性(90年代初产生)

4、 四重本质说——加国家意志性

三、阶级对立社会法的本质

(一) 法是国家意志的体现——法的国家意志性——初级本质

(二) 法是统治阶级意志的体现——法的阶级性——二级本质

(三) 法是社会共同利益和意志的表现——法的社会性

(四) 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的——法的物质制约性——法的深层

本质

★ 经济以外因素主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统

※ 1、法有物质制约性并不意味着社会物质生活条件以外的因素对法就没有影响

2、法有物质制约性并不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的要求

3、法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独立性

法的相对独立性包括法的历史继承性与法自身发展的规律性

第四节 法的作用

一、概述

(一) 法的作用的概念和实质

1、 法的作用的对象:人的行为和社会关系

2、 法的作用的实质:可以从四个方面来认识:

第一、 法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或消极影响

第二、 法的作用是统治阶级或人民一直影响社会生活的体现

第三、 法的作用是国家权力运行过程的体现

第四、 法的作用是社会生产方式自身力量的体现

3、 法的作用的定义

是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响,其实质是统

治阶级(或人民)意志,国家权力对社会关系和社会生活的影响,是社会生产方式回

力的体现

二、法的规范作用

概念:是指法基于规范性特征而对人的行为产生的影响,包括指引、预测、评价、教育、强制等作用

(一) 指引作用

1、 含义:是指法对本人行为起到导向、引路的作用

2、 对象:对本人的行为的指引(个别指引、规范指引)

3、 法的指引的种类

(1) 确定的指引和不确定的指引,这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类

(2) 羁束的指引和非羁束的指引,这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分

(3) 原则的指引和具体的指引,这是根据法的构成要素所作的分类

(二) 评价作用

1、 含义:是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用

2、 对象:他人的行为

3、 法的评价与其他社会评价不同

(1) 法的评价具有比较突出的客观性

(2) 法的评价具有普遍的有效性

(三) 预测作用

含义:是指人们根据法律可以遇高人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排

(四) 教育作用

1、 含义:是指通过法律的实施对一般人的行为所发生的规范影响

2、 对象:一般人的行为

(五) 强制作用

1、 含义:主要是指法律规范凭借着国家力作为后盾而具有的强制违法者必须遵守法律

的作用

2、 对象:违法者的违法行为

三、法的社会作用

是指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法的规范作用而产生的

(一) 阶级对立社会中法的社会作用

1、 维护阶级统治

(1) 阶级统治的含义极其广泛,包括经济、政治、思想领域

(2) 统治阶级通过规定一些保护被统治阶级利益的条款,向被统治阶级被迫让步缓

和阶级斗争,稳定自己的统治

(3) 法在调整统治阶级成员内部和统治阶级与其同盟者之间的关系方面具有重要作

2、 执行社会公共事务

(1)维护人类社会基本生活条件 (2)维护生产和交换的秩序

(3)组织社会化大生产

(4)确定使用设备执行工艺的技术规程,以及有关产品、劳务、质量要求的标准以确保生产安全防止事故,保护消费者的利益

(5)推进教育、科学、文化的发展

(二)当代中国法的社会作用

1、保障、引导和推进社会主义市场经济

2、保障、引导和推进社会主义民主政治

3、保障、引导和推进社会主义精神文明

4、保障、引导和推进对外开放,维护国家和平和发展

四、法的社会作用与规范作用的关系

区别:(1)二者的考察基点不同:A、法的规范性特性;B、法的本质、目的和实效

(2)二者的作用对象不同

(3)二者的存在方式不同

(4)二者所处的层面不同:A、形式性和表象性;B、内容性和本质性

(5)二者发挥的前提不同:A、颁布法律静态中发生;B:法律被实施动态中发生 联系:手段与目的的关系

五 法的局限性

(一)法只是许多社会调整方法的一种

(二)法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题

(三)社会具有保守性、僵化性和限制性

(四)法的运作成本巨大

(五)法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件

第三章 法的渊源、形式和效力

第一节 法的渊源

一、释义

(一) 基本涵义

法的渊源(从不同角度理解)

法的实质渊源、法的形式渊源、法的效力渊源、法的材料渊源、法的历史渊源、法的理想理论渊源

我们所说的法的形式的含义相对于法的形式渊源和效力渊源

(二) 法的渊源的三要素:资源、进路和动因

二、当代中国主要法的渊源

法的正式渊源:是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

法的非正式渊源:指那些具有法律意义的推测和观念,这些推测和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体香,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、习惯等

(一) 中国当代正式法的渊源

1、 立法

2、 国家机关的决策和决定

3、 司法机关的司法判例和法律解释

4、 国家和有关社会组织的政策

5、 国际法

(二) 中国当代非正式法的渊源

1、 习惯

2、 道德规范和正义观念

3、 社团规章和民间合约

4、 外国法

5、 理论学说特别是法律学说

第二节 法的形式

一、法的形式概述

(一) 法的形式的概念

指法的具体的外部表现形态。它所指称主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。

(二) 法的形式与内容的关系

法的内容,一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容 法的形式,则指法的内容的组织形式

二者在一般情况下是统一的,内容决定形式

有的情况下二者关系是复杂的,具有相同本质和内容的法往往有不同的表现形式

(三) 法的形式的种类:成文法、不成文法、法理、国际条约与协定

(四) 法的形式问题的价值

法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志

只有具备法的形式的社会规范才是法

不同法的形式可表现不同法的效力等级

不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点

二、法的形式与法的渊源的区别

法的形式不是法的渊源,法的形式是法的渊源发展的结果,法的渊源是法的形式的前提,并不是所有法的渊源都可以发展为法的形式,法的渊源是未然和可能的,是半成品的东西,而法的形式是已然的。

三、当代中国主要法的形式(成文法)

1、 宪法(全国人大,最高的法律效力)

2、 法律:A:基本法律(全国人大)规定国家、社会、公民生活具有重大意义的基本问题 B:基本法律意外的法律(全国人大常委会)规定国家、社会、公民生活某一方

面的基本问题

效力:低于宪法高于其他法

3、 行政法规(国务院。低于宪法、法律,高于地方性法规、行政章程)

名称:条例、规定、办法

4、 地方性法规:A、省级人大及常委会;B、较大的市的人大及常委会

C、较大的市(省会市、国批市、特区市)

效力:不得与宪法、法律、行政法规相抵触,高于本级和下级地方政府规章

5、 自治法规(自治地方的权力机关——人大)

6、 行政规章(部门规章、地方政府规章)

部门规章:国务院各部委及国务院直属机构、不得与宪法、法律、行政法规相抵触 地方政府规章:①省、自治区、直辖市人民政府

②省、自治区的人民政府所在地的市人民政府

③经国务院批准的较大的市的人民政府

④经济特区的深圳、珠海、汕头、厦门市人民政府

效力:不得与宪法、法律、行政法规相抵触,不得同上级或同级地方性法规相抵触

※名称不能用条例,可用规定、办法。如国家科委制定的《科学技术保密规定》属部门规章;《海南省海洋渔船安全生产管理规定》属地方政府规章。

7、国际条约

8、其他法的形式

四、规范性法律文件的规范化和系统化

(一)规范性法律文件的规范化

1、概念:规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称

规范性法律文件的规范化,是指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种形式的规范性法律文件,使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明,结构严谨,协调统一的整体。

2、实现规范性法律文件的规范化的意义

3、规范性法律文件的规范化的要求

(二)规范性法律文件的系统化

1、概念:指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学

化的活动

2、规范性法律文件系统化的意义

3、实现规范性法律文件的系统化的方法

(1)法的清理

(2)法的汇编:一般不改变法的文字和内容,而是对现行法进行汇集或技术处理或外部加

工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式立法活动(特点)

(3)法的编纂:是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行(特点) 结果:产生新法或法典

第三节 法的效力

一、法的效力的概念

广义:是指法的约束力和强制力,即凡是由国家制定和颁布的法律,都对人的行为有一种普遍的法律约束力和强制力,这是规范性法律文件的效力,还包括非规范性法律文件的效力。

狭义:仅指规范性法律文件的效力,包括法的效力层次和效力范围。

法的效力与法的实效不同。

二、法的效力层次(等级、位阶)

(一) 含义:是指在一个国家中法律体系的各种法的形式中,由于其制定的主体程序、时

间。适用范围等不同,其效力方面存在的等级差别。

(二) 法的效力层次的一般规则

1、 宪法至上原则

2、 等差顺序原则(上位法伏于下位法)

(三) 法的效力层次的特殊规则

1、 特别法优于一般法(立法法83条)

2、 新法优于旧法(立法法83条)(旧法没有被废止时)

3、 法律文本伏于法律解释

三、法的效力范围

(一) 法的对象效力范围

1、 含义:指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。

2、 法对人的效力的一般原则

(1)属人主义原则(国民主义原则,以国籍为标准)

国籍的取得A出生(出生地主义、血统主义和混合主义)

B加入(申请、婚姻、收养)

(2)属地主义原则(领土主义原则,以地域为标准)

(3)保护主义原则(以保护本国利益为原则)

(4)折衷主义原则(综合主义原则)

原因:既要维护本国主权,又要尊重他国主权,照顾法律使用中的实际可能性

3、 当代中国法对人的效力的规定

(1) 对我国公民、组织的效力范围

(2) 对外国公民、组织的效力范围

(二) 法的空间效力范围

1、 含义:法在什么样的空间范围或地域范围有效

2、 内容:(1)域内效力 A、全部范围内有效(领陆、领水、领海、领空)

B、局部区域有效

(2)域外效力

(3)国际条约与协定的空间效力

(三)法的时间效力范围

1、含义:指法的效力的起止的时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力

2、法的生效时间

(1)自公布之日起开始生效

(2)公布后经过一段时间或具备一定条件生效

(3)以达到期限为生效时间

(4)由专门决定规定该法具体生效时间

3、法的终止时间(法的废止时间)

法的终止分为明示终止(废止)和默示终止(废止)两种形式。前者指在新法或其他法中以明文规定终止旧法的效力;后者指不以明文规定终止旧法的效力,而是在时间中新法同旧法相冲突时采用新法而使旧法事实上被废止。

中国法的终止生效有五种情形:

(1) 以新法取代旧法,使旧法终止生效

(2) 有的法完成了历史任务后自然失效

(3) 由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法

(4) 法本身规定了终止生效的时间

(5) 同一机关制定的法,即使名称不同,但新、旧法不一致时,以新法为准。

4、法的溯及力

(1)含义:指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力

(2)一般来说,法只适用于生效后发生的行为和时间,不适用与生效前的行为和时间,不应有溯及既往的效力(法不溯往原则)﹝并不绝对﹞

(3)各国法规定有溯及力或有一定溯及力的情况

①从旧原则:即新法没有溯及力

②从新原则:即新法有溯及力

③从轻原则:即比较新、旧法,择二者中处理较轻一方

④从新兼从轻原则:即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人处罚较轻时,则从

新法。

(四)对事的效力范围

1、含义:法在实施过程中对哪些事项具有约束力

2、法对事的效力范围遵循的原则

(1)一事不再理原则

(2)一事不再罚原则

第四节 法的分类

一、概述:以一定的标准,将法和法之间的界限廓清

二、法的一般分类

(一)国内法与国际法:主要以法的创制和适用范围为标准对法所做的分类

(二)成文法与不成文法:主要以法的创制方式和表现形式为标准

习惯法:由有关国家机关认可其法律效力的习惯或惯例

判例法:由有约束力的判决中所包含的法律规则或原则形成的法

(三) 根本法与普通法:这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所做的分类。

这种分类主要适用于成文宪法制国家

(四) 一般法与特别法:这是以法的适用范围为标准对法所作的分类

(五) 实体法与程序法:这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类

四、法的特殊分类

(一) 公法和私法:主要存在于民法体系,是民法法系划分部门法的基础

公法:凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法。包括宪法、行政法、刑法和程序法

私法:凡属于个人利益、个人权利、平权关系、自由选择的法,即为私法。包括民法、商法

(二) 普通法与衡平法

社会法:是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面社会关系

的法律规范的总称

普通法:十一世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍使用于英格兰的一种判例

衡平法:英国法传统中与普通法相对称的法律。十四世纪后在英国产生和发展起来,

作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行发展的一种判例

法。

(三) 联邦法和联邦成员法

第四章 法的要素

第一节 法的要素释义

一、法的要素的含义和特征

含义:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本要素

特征:1、个别性和局部性 2、多样性和差别性 3、整体性和不可分割性

二、法的要素的分类

国内法理学著述论及或涉及的主要有五种模式

1、命令模式 2、规则模式 3、规则、原则、政策模式

4、律令、技术、理想模式 5、规则、原则、概念模式

第二节 法律规则

★ 一、法律规则的含义

规定法律上得权利、义务、责任的准则、标准,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

注意:1、法与法律规则的关系

2、法律规则与规范性法律文件的关系

法律规则的特点:

(1)微观的指导性 (2)可操作性较强 (3)确定性程度较高

二、法律规则的逻辑构成

(一)法律规则构成的含义

※是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成分组成,这些要素或成分是以哪种逻辑联系结为一个整体的问题。

(二)法律规则逻辑构成的分析

◆在理解法律原则的逻辑构成时,必须注意一下三个问题:

1、任何一条完整意义的法律规则都是由三种要素按一定的逻辑关系结合而成的。

2、在立法实践中,有时出于立法技术的考虑,常常对某种要素加以省略(要素都可省略)

3、法律规则与法律条文的关系:

法律条文是法律规则的表现形式,法律规则是法律条文的内容,二者是形式与内容的关系

法律规则与法律条文不是一一对应的关系,具体而言,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现,即使法律条文表述了法律规则,也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则。

法律条文本身并不等同于法律规则,一个法律条文可以完整地包括一个法律规则,也可以包括几个法律规则,一个法律规则可以体现在同一个法律条文中,也可以体现在同一规范性文件中的其他条文中,甚至还可能体现在不同的规范性法律文件中。

三、法律规则的分类

对法理学研究与实务意义较大的分类有以下五种:

第一章 法学研究与法学教育

第一节 法学的研究对象

刑名:以刑法为主体的各种法律用语或条文

法:由国家制定的成文规则

术:帝王统治之术,权术

定义:法学是以一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称

法学研究的对象——法律现象(权利义务现象)

法的历史类型包括四种:奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律、社会主义法律

法的调整机制:权利与义务

法律体系由法律部门构成

法律关系的构成:主体、客体、内容

法学史上的不同学派:

1、 自然法学派(产生于十七、十八世纪):应然法、正义法、理想法

主张:法代表正义、道德,认为法学应主要研究法的价值或最高目的,即研究正义、理

想的法(应然法)

代表人物:卢梭、孟德斯鸠、洛克等

2、分析实证主义法学派:(形成于十九世纪上半期):实然法、国家法、实在法、现实法 主张:应当把正义问题从法学研究中祛除出去,法学的对象只能是实在法,即由国家制定

和认可的成文法和不成文法,是国家权力的产物,应主要研究法的形式,如法律规

范的效力来源、逻辑结构、法律概念等。

代表:凯尔森的纯粹法学与哈特的新分析法学;创始人:奥斯丁

3、社会法学派:社会事实(产生于二十世纪初)

主张:强调法学不能只研究法律本身,还要研究法律与社会的相互作用,研究行动中的

法。主张法是一种社会现象,用社会学的观点和方法来研究法律问题,认为法学

应主要研究法的社会功能、法的效果和法与社会生活的关系等事实。

代表人物:庞德【美】、狄骥【法】、韦伯【德】、霍姆斯【美】

法学教育

性质:整个教育体系的重要组成部分

功能:1、把学生培养成为高素质的优秀公民

2、把学生培养成为高素质的法律职业工作者

我国现阶段的法学教育遵循以人文主义为基础,包容职业教育和通识教育在内的教育

理念和模式

优秀公民需具备的是个品格:主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容意识、法治

意识、义务(责任)观念、理性精神、人本观念、全球意识。

法律人的基本素质:1、基础素质(思想、文化、身体心理素质)

2、法律职业素质:(1)法律思维能力

(2)法律表达能力

(3)法律事实的探索能力

第二节 法学的历史

一、1、法学体系:由法学的各个分支学科够曾的一个有机联系的统一整体,简单地说就是

法学分支体系

※法律体系(一个主权国家范围之内)不等同于法学体系

2、法学体系出现的前提条件:

(1)法学本身成为独立学科 (2)法律部门的划分

3、法学分科的不同角度:

(1)国内法学、国际法学、外国法学、比较法学、法律史学(从各科类别的角度划分)

(2)立法学、法律解释学、法律社会学(从法的制定到实施)

(3)理论法学、应用法学(从认识论的角度)

(4)法学本科和法学边缘学科(从法学和其他学科的关系)

二、法理学

1、概念:法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。是我国法学体系中

处于基础地位的理论学科。它从整体上研究法律现象,包括法和法律现实的一般

规律,研究法的产生、发展、本质、作用、价值等基本问题,研究法的创制和实

施的一般理论,并着重研究我国的社会主义法的基本理论问题的理论学科。

2、法理学的学科特点:

(1)法理学是法学的一般理论(就法理学和部门法的关系而言)

A、从宏观的、整体的角度来研究法律现象

B、也关注法律生活中的具体问题与事件

C、密切关注研究中国的法律实践

(2)法理学是法学的基础理论(就法理学研究法律现象的普遍性、根本性问题,为所

有部门法、各部门法学共同适用而言的)

第一:提供法的抽象的、基础的理论

第二:一定时代的法的精神的、理念的表达

3、法理学是法学的方法论(就法理学的理论对整个法学研究的作用和价值而言)

第一:法理学的理论对法学研究具有方法论价值

第二:法学方法论是法理学的重要研究内容

4、法理学是法学的意识形态(法学观点的理论)

第一:从法理学的本质属性看,它是法学的根基和灵魂

第二:从法理学的价值方面看,对法律现实有渗透性的甚至主导性的影响和作用

第三节 法学的产生与发展

1、 法学产生的条件

(1) 立法已发展到相当复杂和广泛的程度

(2) 社会上已出现了一个职业法学家集团

2、 西方法学的发展

(1) 以19世纪中叶为标志,西方法学可划分为两个阶段

(2) 西方法学流派林立,错综复杂

(3) 西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁

(4) 西方法学教育的职业化程度较高,在古代很早就形成了律师职业培训中心、法

律教育中心、法律职业的从业者

(5) 西方法律文化比较昌盛,法律文化是一个国家、民族文化的主要组成部分,扮

演着重要的角色,发挥着重大功能

3、 中国法学的历史发展

特点:(传统中国法学)

(1) 中国法律制度是以刑罚为核心,法律思想也与此相关

(2) 中国法学深受儒家的影响

(3) 中国法学的专业化层次不高

(4) 中国法律文化具有中华民族的特色,既有优良的一面,也有不良的一面

4、 马克思主义法学的产生与发展

(1) 马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础

(2) 列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学

第四节 法学的研究方法

一、法学方法论释义

二、法学方法论的原则:

※ 以马克思主义为指导的法学必须以唯物辩证法作为自己的根本方法,对于法学研究

而言,坚持唯物辩证法首先就要坚持一下四条方法论原则:

(1)坚持实事求是的思想路线

(2)坚持社会存在决定社会意识的观点

(3)坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点

(4)坚持社会历史的发展观点

三、法学研究的基本方法

1、阶级分析法

(1)概念:指用阶级和阶级斗争的观点观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法

(2)防止两种错误倾向:

A、教条主义:将法学片面归结为“阶级斗争之学”,“敌对专政之学”

B、虚无主义:贬低、轻视甚至否认阶级分析方法的理论意义和认识价值

(3)积极分析法的独特的功能(P27-28)

2、阶级分析方法

(1)概念:价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确

证一定社会价值或理想的方法

(2)价值分析方法是法学的基本方法的理由

(3)法学中的价值分析的内容

(4)价值分析方法的功能:

第一:价值分析方法是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙

第二:价值分析方法的独特功能

3、实证分析方法

※(1)释义:主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题

(2)实证分析方法是法学的基本方法的理由

(3)实证分析法的类型,可在法学中运用的实证分析方法有许多具体形态,其中最主要

的有以下几种:

A、社会调查的方法 B、历史考察的方法

C、比较的方法 D、逻辑分析方法

E、语义分析方法

第五节 法律思维方式

一、概念:法律思维方式,就是从法律的角度和逻辑观察问题,分析问题和解决问题的思

维方式

二、特征:

1、以权利与义务分析为线索

2、普遍性优先(具有特殊性。如果不优先考虑特殊性就会产生不寻常的恶果。

一旦排斥普遍性,即将特殊性上升为普遍性,以后类似案件类

似处理)

3、程序问题优于实体问题

4、理由优于结论

第五章 法的概念

第一节 法的定义

一、法的用词

(一) 中国历史上法的用词:刑、律、( )

(二) 西方历史上法的用词:客观法、主观法(P75)

※ 广义的“法”指包括宪法、法律、行政法律法规和地方性行政法规在内的一切规范

性法律文件

二、法的定义

(一) 非马克思主义的法的定义

1、 立法者的角度(【英】霍布斯)

2、 司法者的角度(【美】弗兰克)

3、 守法者的角度(【美】霍贝尔)

4、 法的作用的角度(重工具性)(【美】庞德)

(二) 马克思主义的法的定义

法是由国家制度认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定

的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶

级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第二节 法的基本特征(形式特征)

第二节 法的基本特征(形式特征)

一、法事调整人的行为的社会规范

(一) 人的外在行为或社会关系是法律的调整对象

(二) 法律的规范性(决定了其高效性)

法之所以具有规范性是因为:

1、 法律具有概括性

2、 法律的构成要素中以法律规则为主

3、 法律规则具有严密的逻辑结构,这是法律的规范性最明显的标志

概括性:法律是一般的概括性的规范,它的对象是一般人而不是特定人,是反复适用

的而不是仅适用一次的。

二、法是出自国家的社会规范

(一) 制定或认可是国家创制法的两种主要方式

(二) 法律的统一性和普遍适用性

三、法事规定权利和义务的社会规范

(一) 法以全力和义务为内容

(二) 法律的利导性

概念:法律以全力和义务为机制,通过权利和义务的配置和运作,影响人们的行为动

机,指导人们的行为,实现社会关系的调整的。

四、法是由国家保证的社会规范

(一) 法是由国家强制力保证实施的

※ 法律区别于其他社会规范最重要的标志之一是具有国家强制性

※ 法与其他社会规范的共同点都具有强制性

※ 注意:(1)法的强制力具有潜在性与间接性

(2)法律的强制力不等于纯粹的暴力,法律的强制力是以法定的强制措施和

制裁措施为依据的

(3)国家强制力并不是保证法律事实的唯一力量和手段

(二)法的程序性

指法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上得步骤和方式而得以进行的

▲ 法定时间要素包括时序和时限,时序是法律行为的先后顺序;时限是法律行为所占

的时间长短。

▲ 法定空间方式包括两个方面:1、空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性

2、行为方式,即法律行为采取何种表现方式的问题

第三节 法的本质

一、法的现象与法的本质的含义

任何事物都有本质和现象两个方面。本质是事物的内部联系,现象是食物的外部联系,

其两者都是密不可分的。本质通过一定现象表现出来,而现象总是本质的显现。

二、建国以来关于法的本质的几种学说

1、 单一本质说——法的阶级性(50年代)

2、 双重本质说——阶级性与社会性(80年代)

3、 三重本质说——加物质制约性(90年代初产生)

4、 四重本质说——加国家意志性

三、阶级对立社会法的本质

(一) 法是国家意志的体现——法的国家意志性——初级本质

(二) 法是统治阶级意志的体现——法的阶级性——二级本质

(三) 法是社会共同利益和意志的表现——法的社会性

(四) 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的——法的物质制约性——法的深层

本质

★ 经济以外因素主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统

※ 1、法有物质制约性并不意味着社会物质生活条件以外的因素对法就没有影响

2、法有物质制约性并不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的要求

3、法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独立性

法的相对独立性包括法的历史继承性与法自身发展的规律性

第四节 法的作用

一、概述

(一) 法的作用的概念和实质

1、 法的作用的对象:人的行为和社会关系

2、 法的作用的实质:可以从四个方面来认识:

第一、 法的作用是法对社会关系和社会生活所产生的积极或消极影响

第二、 法的作用是统治阶级或人民一直影响社会生活的体现

第三、 法的作用是国家权力运行过程的体现

第四、 法的作用是社会生产方式自身力量的体现

3、 法的作用的定义

是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响,其实质是统

治阶级(或人民)意志,国家权力对社会关系和社会生活的影响,是社会生产方式回

力的体现

二、法的规范作用

概念:是指法基于规范性特征而对人的行为产生的影响,包括指引、预测、评价、教育、强制等作用

(一) 指引作用

1、 含义:是指法对本人行为起到导向、引路的作用

2、 对象:对本人的行为的指引(个别指引、规范指引)

3、 法的指引的种类

(1) 确定的指引和不确定的指引,这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类

(2) 羁束的指引和非羁束的指引,这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分

(3) 原则的指引和具体的指引,这是根据法的构成要素所作的分类

(二) 评价作用

1、 含义:是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用

2、 对象:他人的行为

3、 法的评价与其他社会评价不同

(1) 法的评价具有比较突出的客观性

(2) 法的评价具有普遍的有效性

(三) 预测作用

含义:是指人们根据法律可以遇高人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排

(四) 教育作用

1、 含义:是指通过法律的实施对一般人的行为所发生的规范影响

2、 对象:一般人的行为

(五) 强制作用

1、 含义:主要是指法律规范凭借着国家力作为后盾而具有的强制违法者必须遵守法律

的作用

2、 对象:违法者的违法行为

三、法的社会作用

是指法作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法的规范作用而产生的

(一) 阶级对立社会中法的社会作用

1、 维护阶级统治

(1) 阶级统治的含义极其广泛,包括经济、政治、思想领域

(2) 统治阶级通过规定一些保护被统治阶级利益的条款,向被统治阶级被迫让步缓

和阶级斗争,稳定自己的统治

(3) 法在调整统治阶级成员内部和统治阶级与其同盟者之间的关系方面具有重要作

2、 执行社会公共事务

(1)维护人类社会基本生活条件 (2)维护生产和交换的秩序

(3)组织社会化大生产

(4)确定使用设备执行工艺的技术规程,以及有关产品、劳务、质量要求的标准以确保生产安全防止事故,保护消费者的利益

(5)推进教育、科学、文化的发展

(二)当代中国法的社会作用

1、保障、引导和推进社会主义市场经济

2、保障、引导和推进社会主义民主政治

3、保障、引导和推进社会主义精神文明

4、保障、引导和推进对外开放,维护国家和平和发展

四、法的社会作用与规范作用的关系

区别:(1)二者的考察基点不同:A、法的规范性特性;B、法的本质、目的和实效

(2)二者的作用对象不同

(3)二者的存在方式不同

(4)二者所处的层面不同:A、形式性和表象性;B、内容性和本质性

(5)二者发挥的前提不同:A、颁布法律静态中发生;B:法律被实施动态中发生 联系:手段与目的的关系

五 法的局限性

(一)法只是许多社会调整方法的一种

(二)法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题

(三)社会具有保守性、僵化性和限制性

(四)法的运作成本巨大

(五)法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件

第三章 法的渊源、形式和效力

第一节 法的渊源

一、释义

(一) 基本涵义

法的渊源(从不同角度理解)

法的实质渊源、法的形式渊源、法的效力渊源、法的材料渊源、法的历史渊源、法的理想理论渊源

我们所说的法的形式的含义相对于法的形式渊源和效力渊源

(二) 法的渊源的三要素:资源、进路和动因

二、当代中国主要法的渊源

法的正式渊源:是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

法的非正式渊源:指那些具有法律意义的推测和观念,这些推测和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体香,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、习惯等

(一) 中国当代正式法的渊源

1、 立法

2、 国家机关的决策和决定

3、 司法机关的司法判例和法律解释

4、 国家和有关社会组织的政策

5、 国际法

(二) 中国当代非正式法的渊源

1、 习惯

2、 道德规范和正义观念

3、 社团规章和民间合约

4、 外国法

5、 理论学说特别是法律学说

第二节 法的形式

一、法的形式概述

(一) 法的形式的概念

指法的具体的外部表现形态。它所指称主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。

(二) 法的形式与内容的关系

法的内容,一指法的阶级本质,一指法所调整的社会关系,即法规定了什么内容 法的形式,则指法的内容的组织形式

二者在一般情况下是统一的,内容决定形式

有的情况下二者关系是复杂的,具有相同本质和内容的法往往有不同的表现形式

(三) 法的形式的种类:成文法、不成文法、法理、国际条约与协定

(四) 法的形式问题的价值

法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志

只有具备法的形式的社会规范才是法

不同法的形式可表现不同法的效力等级

不同法的形式适合于调整不同社会关系,亦有不同技术特点

二、法的形式与法的渊源的区别

法的形式不是法的渊源,法的形式是法的渊源发展的结果,法的渊源是法的形式的前提,并不是所有法的渊源都可以发展为法的形式,法的渊源是未然和可能的,是半成品的东西,而法的形式是已然的。

三、当代中国主要法的形式(成文法)

1、 宪法(全国人大,最高的法律效力)

2、 法律:A:基本法律(全国人大)规定国家、社会、公民生活具有重大意义的基本问题 B:基本法律意外的法律(全国人大常委会)规定国家、社会、公民生活某一方

面的基本问题

效力:低于宪法高于其他法

3、 行政法规(国务院。低于宪法、法律,高于地方性法规、行政章程)

名称:条例、规定、办法

4、 地方性法规:A、省级人大及常委会;B、较大的市的人大及常委会

C、较大的市(省会市、国批市、特区市)

效力:不得与宪法、法律、行政法规相抵触,高于本级和下级地方政府规章

5、 自治法规(自治地方的权力机关——人大)

6、 行政规章(部门规章、地方政府规章)

部门规章:国务院各部委及国务院直属机构、不得与宪法、法律、行政法规相抵触 地方政府规章:①省、自治区、直辖市人民政府

②省、自治区的人民政府所在地的市人民政府

③经国务院批准的较大的市的人民政府

④经济特区的深圳、珠海、汕头、厦门市人民政府

效力:不得与宪法、法律、行政法规相抵触,不得同上级或同级地方性法规相抵触

※名称不能用条例,可用规定、办法。如国家科委制定的《科学技术保密规定》属部门规章;《海南省海洋渔船安全生产管理规定》属地方政府规章。

7、国际条约

8、其他法的形式

四、规范性法律文件的规范化和系统化

(一)规范性法律文件的规范化

1、概念:规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称

规范性法律文件的规范化,是指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种形式的规范性法律文件,使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明,结构严谨,协调统一的整体。

2、实现规范性法律文件的规范化的意义

3、规范性法律文件的规范化的要求

(二)规范性法律文件的系统化

1、概念:指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学

化的活动

2、规范性法律文件系统化的意义

3、实现规范性法律文件的系统化的方法

(1)法的清理

(2)法的汇编:一般不改变法的文字和内容,而是对现行法进行汇集或技术处理或外部加

工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式立法活动(特点)

(3)法的编纂:是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行(特点) 结果:产生新法或法典

第三节 法的效力

一、法的效力的概念

广义:是指法的约束力和强制力,即凡是由国家制定和颁布的法律,都对人的行为有一种普遍的法律约束力和强制力,这是规范性法律文件的效力,还包括非规范性法律文件的效力。

狭义:仅指规范性法律文件的效力,包括法的效力层次和效力范围。

法的效力与法的实效不同。

二、法的效力层次(等级、位阶)

(一) 含义:是指在一个国家中法律体系的各种法的形式中,由于其制定的主体程序、时

间。适用范围等不同,其效力方面存在的等级差别。

(二) 法的效力层次的一般规则

1、 宪法至上原则

2、 等差顺序原则(上位法伏于下位法)

(三) 法的效力层次的特殊规则

1、 特别法优于一般法(立法法83条)

2、 新法优于旧法(立法法83条)(旧法没有被废止时)

3、 法律文本伏于法律解释

三、法的效力范围

(一) 法的对象效力范围

1、 含义:指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。

2、 法对人的效力的一般原则

(1)属人主义原则(国民主义原则,以国籍为标准)

国籍的取得A出生(出生地主义、血统主义和混合主义)

B加入(申请、婚姻、收养)

(2)属地主义原则(领土主义原则,以地域为标准)

(3)保护主义原则(以保护本国利益为原则)

(4)折衷主义原则(综合主义原则)

原因:既要维护本国主权,又要尊重他国主权,照顾法律使用中的实际可能性

3、 当代中国法对人的效力的规定

(1) 对我国公民、组织的效力范围

(2) 对外国公民、组织的效力范围

(二) 法的空间效力范围

1、 含义:法在什么样的空间范围或地域范围有效

2、 内容:(1)域内效力 A、全部范围内有效(领陆、领水、领海、领空)

B、局部区域有效

(2)域外效力

(3)国际条约与协定的空间效力

(三)法的时间效力范围

1、含义:指法的效力的起止的时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力

2、法的生效时间

(1)自公布之日起开始生效

(2)公布后经过一段时间或具备一定条件生效

(3)以达到期限为生效时间

(4)由专门决定规定该法具体生效时间

3、法的终止时间(法的废止时间)

法的终止分为明示终止(废止)和默示终止(废止)两种形式。前者指在新法或其他法中以明文规定终止旧法的效力;后者指不以明文规定终止旧法的效力,而是在时间中新法同旧法相冲突时采用新法而使旧法事实上被废止。

中国法的终止生效有五种情形:

(1) 以新法取代旧法,使旧法终止生效

(2) 有的法完成了历史任务后自然失效

(3) 由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法

(4) 法本身规定了终止生效的时间

(5) 同一机关制定的法,即使名称不同,但新、旧法不一致时,以新法为准。

4、法的溯及力

(1)含义:指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力

(2)一般来说,法只适用于生效后发生的行为和时间,不适用与生效前的行为和时间,不应有溯及既往的效力(法不溯往原则)﹝并不绝对﹞

(3)各国法规定有溯及力或有一定溯及力的情况

①从旧原则:即新法没有溯及力

②从新原则:即新法有溯及力

③从轻原则:即比较新、旧法,择二者中处理较轻一方

④从新兼从轻原则:即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人处罚较轻时,则从

新法。

(四)对事的效力范围

1、含义:法在实施过程中对哪些事项具有约束力

2、法对事的效力范围遵循的原则

(1)一事不再理原则

(2)一事不再罚原则

第四节 法的分类

一、概述:以一定的标准,将法和法之间的界限廓清

二、法的一般分类

(一)国内法与国际法:主要以法的创制和适用范围为标准对法所做的分类

(二)成文法与不成文法:主要以法的创制方式和表现形式为标准

习惯法:由有关国家机关认可其法律效力的习惯或惯例

判例法:由有约束力的判决中所包含的法律规则或原则形成的法

(三) 根本法与普通法:这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所做的分类。

这种分类主要适用于成文宪法制国家

(四) 一般法与特别法:这是以法的适用范围为标准对法所作的分类

(五) 实体法与程序法:这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类

四、法的特殊分类

(一) 公法和私法:主要存在于民法体系,是民法法系划分部门法的基础

公法:凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法。包括宪法、行政法、刑法和程序法

私法:凡属于个人利益、个人权利、平权关系、自由选择的法,即为私法。包括民法、商法

(二) 普通法与衡平法

社会法:是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面社会关系

的法律规范的总称

普通法:十一世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍使用于英格兰的一种判例

衡平法:英国法传统中与普通法相对称的法律。十四世纪后在英国产生和发展起来,

作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行发展的一种判例

法。

(三) 联邦法和联邦成员法

第四章 法的要素

第一节 法的要素释义

一、法的要素的含义和特征

含义:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本要素

特征:1、个别性和局部性 2、多样性和差别性 3、整体性和不可分割性

二、法的要素的分类

国内法理学著述论及或涉及的主要有五种模式

1、命令模式 2、规则模式 3、规则、原则、政策模式

4、律令、技术、理想模式 5、规则、原则、概念模式

第二节 法律规则

★ 一、法律规则的含义

规定法律上得权利、义务、责任的准则、标准,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

注意:1、法与法律规则的关系

2、法律规则与规范性法律文件的关系

法律规则的特点:

(1)微观的指导性 (2)可操作性较强 (3)确定性程度较高

二、法律规则的逻辑构成

(一)法律规则构成的含义

※是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成分组成,这些要素或成分是以哪种逻辑联系结为一个整体的问题。

(二)法律规则逻辑构成的分析

◆在理解法律原则的逻辑构成时,必须注意一下三个问题:

1、任何一条完整意义的法律规则都是由三种要素按一定的逻辑关系结合而成的。

2、在立法实践中,有时出于立法技术的考虑,常常对某种要素加以省略(要素都可省略)

3、法律规则与法律条文的关系:

法律条文是法律规则的表现形式,法律规则是法律条文的内容,二者是形式与内容的关系

法律规则与法律条文不是一一对应的关系,具体而言,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则,并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现,即使法律条文表述了法律规则,也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则。

法律条文本身并不等同于法律规则,一个法律条文可以完整地包括一个法律规则,也可以包括几个法律规则,一个法律规则可以体现在同一个法律条文中,也可以体现在同一规范性文件中的其他条文中,甚至还可能体现在不同的规范性法律文件中。

三、法律规则的分类

对法理学研究与实务意义较大的分类有以下五种:


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