试论刑事附带民事诉讼调解程序存在的问题及对策 写作提纲
一、绪论
刑事附带民事诉讼是我国刑事案件受害人权利救济的重要途径之一，在我国当前的司法诉讼制度中有其特定的存在价值。
二、本论
（一）刑事附带民事诉讼中调解程序之价值
1、刑事附带民事诉讼中的调解是一项诉讼程序制度
2、刑事附带民事诉讼中的调解有其特定的程序价值
（二）我国当前刑事附带民事诉讼中调解存在的主要问题
1、调解活动缺乏明确的程序规则影响了诉讼调解的公平性
2、解时间安排的随意性影响了诉讼调解的合法性
3、“调审主体合一”的调解模式影响了诉讼调解的自愿性
（三）完善我国当前刑事附带民事诉讼调解制度的几点思考
三、结论
笔者所构建的这样一种刑事附带民事诉讼调解模式建立的前提，是人民法院本身要正确认识到诉讼调解所具有的效用性及其局限性，而不能将“调解”视为解决法院系统目前所面临的各项困境（如涉讼上访、执行难等）的“万能法则”。只有这样，才能真正削弱诉讼调解的功利主义色彩，恢复调解制度本身所具有的程序价值利益，从而在最大程度上减少和避免违法调解的产生。
试论刑事附带民事诉讼调解程序存在的问题及对策
XXX
【内容摘要】刑事附带民事诉讼是对因犯罪行为而遭受物质损失的刑事案件受害人权利进行救济的重要途径之一，我国法律规定人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件的过程中可以适用调解方式结案。而且在司法实践中很大一部分刑事附带民事诉讼案件也确实经过调解而解决了民事赔偿方面的纠纷矛盾，但在调解过程中，法官片面追求调解的结案形式，而忽视了调解做为一项诉讼制度本身所应具有的程序价值，加之我国有关诉讼调解方面法律的缺失，使得诉讼调解也日益暴露出一些不足及缺陷。本文通过对刑事附带民事诉讼调解的性质、程序价值及现状进行分析，在原有的制度上提出了规范刑事附带民事诉讼调解活动的设想。
【关键词】刑事附带民事诉讼调解 程序价值 完善
刑事附带民事诉讼是我国刑事案件受害人权利救济的重要途径之一，在我国当前的司法诉讼制度中有其特定的存在价值。虽然理论界和实践界关于该制度的存废问题一直存在着广泛的争议，从各国的立法例来看，大陆法系和英美法系国家之间，甚至同是大陆法系的不同国家之间，对这一问题也往往持有截然不同的见解及做法。但笔者认为，从我国传统的民间诉讼意识及建国以来长期的司法实践来看，我国目前的状况若要照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件尚未成熟。因此，只有正确地认识刑事附带民事诉讼的本质特征，从制度的构建上保障其特有的诉讼程序价值得以充分地发挥，才有助于我们在司法实践中处理好“惩罚犯罪”与“权利救济”二者之间的对立统一关系。
一、刑事附带民事诉讼中调解程序之价值
（一）刑事附带民事诉讼中的调解是一项诉讼程序制度
在司法实践中，刑事附带民事诉讼是两种不同的诉讼法律关系同时并存、同时进行的一种诉讼模式，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系的并存。严格地讲，刑
事附带民事诉讼本质上仍应属于民事诉讼的范畴，但又不同于普通的民事诉讼。其特殊性表现在：程序上，该民事诉讼依附于刑事诉讼，并由刑事审判组织在刑事诉讼过程中予以解决；实体上，行为人所涉民事责任由犯罪所引起。刑事责任和民事责任是同一行为引起的两种后果。1换句话说，在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系居于主导和支配的地位，而民事诉讼法律关系则处于附属和依从的地位。由此可见，刑事附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼。正基于此，我国《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。因此，笔者认为刑事附带民事诉讼可以定义为：人民法院在审理刑事案件的诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。
我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”前者从实体法的角度出发，确认了处理刑事附带民事案件时应适用“刑罚与赔偿并用”的原则；后者从程序法的角度出发，为刑事案件受害人提起附带民事诉讼提供了直接的法律依据。
我国的调解是指“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动”2。根据主持调解的“第三方”主体的不同，我国的调解可以分为非诉讼调解和诉讼调解。前者是指除人民法院之外的第三方对纠纷双方所做的调解，而后者主持调解的主体应仅限定于人民法院。司法实践中，因犯罪行为引起的民事赔偿纠纷有很大一部分在刑事案件被提起公诉之前，纠纷双方就已经达成了调解协议。在这种情形下，不管是纠纷双方主动地进行和解，还是由侦查、审查刑事案件的公安机关、人民检察院主持下进行的调解活动，严格地说都只能属于非诉讼调解的范围，因为在这些环节中形成的协议本身并不具有法律上的确定性，任何一方当事人对
协议不服，仍可以向人民法院提起诉讼。而诉讼调解则属于人民法院诉讼程序的一部分，是与判决相对应的一种解决纠纷的法定方式，调解协议一经生效，就同生效的法院判决一样具有权利义务的确定性，当事人可以申请人民法院执行调解书确定的给付内容。在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系反映的是国家与个人之间的对抗，涉及的是公权利对私权利的限制与剥夺，强调的是公权利行使的正当性，这里的对抗一般不具有调和性；而民事诉讼法律关系反映的则是个人之间私权利的冲突，涉及的是私权利之间的平衡与救济，强调的是当事人的意思自治，这里的矛盾具有可调和性。因此，我国最高人民法院在《刑诉法解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。”该解释第一百九十七条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。”由此可见，刑事附带民事诉讼中的调解，应当属于诉讼调解的一种，是我国诉讼制度的重要组成部分。
（二）刑事附带民事诉讼中的调解有其特定的程序价值
任何一项法律制度的制定都有其特定的立法价值取向。所谓立法价值取向有两层含义：其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的各个价值目标出现矛盾时的最终价值目标的选择。3从一般意义上讲，公法更着重于追求“权力的限制与普遍的正义”，私法则侧重于追求“权利的平衡及意思的自治”。 诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益”的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。4从理论上讲，诉讼法属于公法的范畴，这就决定了任何一项诉讼活动的进行，都必须有相应配套的程序规则来加以制约，以防止在诉讼过程中一方诉讼主体对己方权利的滥用以及对他方权利的侵害。
我国诉讼调解制度是诉讼审判制度和民间调解制度相结合的产物，其功能应当是二者功能的有机结合。促使当事人自愿达成合意是我国诉讼调解制度的基本功能，引导当事人遵循一定的诉讼调解规则程序是其诉讼程序特征的扩展功能。5《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就要求诉讼调解必须具有程序上的正当性——诉讼调解应遵循自愿性和合法性两个原则要求。自愿性原则要求参与调解的诉讼主
体在表达自己意思表示时必须是完全自愿的，所表达的意思表示要真实，而不应存在外部的强制因素的干扰。当然，这里的自愿性原则并不否定诉讼主体基于自身特定的诉讼地位的考虑，结合案件的各方面因素而对自己的某一项权利所做的看似“不得己”的让步，比如在刑事附带民事诉讼调解中，被告人为了表明自己确有悔罪的主观态度，在民事赔偿责任方面做出了一定的让步，但只要这种让步是被告人内心真实的意思表示，而不是来自外部的强制，就不能说这样的让步违背了诉讼调解的自愿性原则。而诉讼调解的合法性原则包括程序意义上的合法和实体意义上的合法两部分内容。实体上的合法，要求调解协议的内容必须合法，不得因此损害国家、集体或他人的合法权益；程序上的合法，要求调解的过程必须合法，即参与调解的各方主体（包括主持调解的人民法院及参加调解的各方当事人）在进行调解活动时应遵行一定的程序规则，防止在调解过程中损害一方当事人的合法权益，而这正是诉讼调解有别于非诉讼调解的程序价值所在。
诉讼调解与判决相对比，具有其特有的诉讼优越性，如有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象；有利于解决执行难问题；有利于提高工作效率；有利于收到良好的社会效果，保证社会稳定。同时，通过诉讼调解方式审理案件，还可以降低冲突双方的对抗强度，通过当事人的协商来缓解矛盾，从而“更容易实现案结事了的目标，是构建和谐社会必需的手段。”6诉讼调解的这些优越性能否在司法实践中得到真正的发挥，很大程度上正是取决于诉讼调解活动本身是否具有上述的的“程序上的正当性”。
二、我国当前刑事附带民事诉讼中调解存在的主要问题
当前，“构建和谐社会”这一政治概念的提出，使更多的人关注到了诉讼调解在纠纷解决方面的作用，各地法院也纷纷将“调解结案率”做为考查审判工作是否突出的一项重要指标而加以大肆渲染。在这种大前提下，法官们会自觉或不自觉地追求“调解结案”这一形式性结果。而过份追求所导致的后果，往往会以牺牲诉讼调解本身所具有的程序正当性利益为代价，使得诉讼调解越来越带有其本不应有的强制性和功利主义色彩，并且会由此引出一系列不容忽视的调解弊端，而这一点在刑事附带民事诉讼中显得尤为突出。从司法实践来看，当前刑事附带民事诉讼中调解活动主要存在以下几点弊端：
（一）调解活动缺乏明确的程序规则影响了诉讼调解的公平性。如前所述，诉
讼调解是诉讼活动的一个组成部分，而缺乏正当程序的诉讼活动本身就背离了诉讼的价值目标。诉讼调解的无序和随意性，“不仅其本身具有反程序的外观，实际上，亦把其他审判程序破坏干净，从而使诉讼活动处于实质无程序的状态下，导致了实体法与程序法的‘双重软化’，以至于‘把实质的守法系于法官的职业道德，使程序的运作既不公平，亦不安定，也不经济，为法官的枉法裁判提供了可乘之机。’”7诉讼调解应当是各方当事人互相妥协让步的结果，是当事人处分民事权利的行为，应当充分体现当事人的意愿。因此，诉讼调解工作应当在一种公开、透明、公正的程序中进行。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”根据这一解释，很多的法官在调解工作中，更多的不是采用当事人面对面的方式进行，而是通过代理人或法官亲自出面采取背对背的方式进行，即双方当事人互不见面，或人为地被分隔开，而由法官在纠纷的双方之间来回地“奔走”，利用法官这一角色来传达双方各自的调解意见，当然，在这当中难免会搀杂进法官个人的意见和看法。这种调解方式虽然在实践中看似取得了较高的“调解成功率”，特别是在一些双方对抗情绪较为激烈的刑事附带民事诉讼案件中，这种方式更易于法官对调解过程的掌控，但实际上，这种调解方式不仅直接违背了审判公开的原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。法官在这种调解方式下与一方当事人进行的单方接触，易于使另一方当事人对法官的公信力产生合理的怀疑。而由于诉讼调解的成功往往需要一方当事人对自己的权利做出适当的让步，做出让步的这一方当事人即使最终同意了调解方案，也免不了会出现“口服心不服”的情形。此时，这种“暗箱操作”式的诉讼调解方式，更容易使做出让步的这方当事人有种“上了法官的当”的感觉，这样不但不利于当事人对法院调解的尊重，也加大了日后对调解协议内容的执行难度。而这样反过来又影响了另一方当事人对法院调解的信任度，久而久之反而会降低诉讼调解的实际效用。
（二）解时间安排的随意性影响了诉讼调解的合法性。由于受刑事案件审理期限的限制，在审判实践中，为了不占用更多的审理期间，只要条件允许，承办刑事附带民事诉讼案件的法官往往会在开庭审理案件之前就组织纠纷各方就民事部分进行庭前调解。而此时由于还没有经过开庭审理，对案件的事实认定及是非评判，只能凭借该法官对案卷的阅读及对各方当事人所提交的证据的初步审查而有所掌握。再加上我
国普通群众法律知识的匮乏，在这种情形下组织调解，除非案件当事人委托了专业代理人代为调解，否则当事人将在很大程度上依赖于承办法官的引导和释明，并在此基础上对自己的民事权利做出处分。而由于承办法官此时对案件事实及证据尚未经过庭审审查而形成“心证”，他的引导和释明在多大程序上能够体现案件客观的“合理性”——甚至于“合法性”？而且，如果经过各方面的努力，纠纷各方在庭前达成了调解协议，但在事后对案件刑事部分的开庭审理中，承办法官却发现与调解协议内容截然不同的案件事实，比如，庭前基于“可欲见性的犯罪存在”而调解由“犯罪行为人”赔偿“受害人”各项经济损失，开庭后却发现被告人的行为属于正当防卫，不具有社会危害性，更不应对所谓的“受害人”的经济损失承担赔偿责任，这时由法院制作出来并且已经生效的“刑事附带民事调解书”如何体现法律的正义与公平？即使对于案件事实相对清楚，是非责任也比较明确的简单案件来说，过分随意、过分拖沓的庭前调解最终也只能给当事人带来一种“法院的审判工作原来也不过如此”的看法，不利于人民法院司法权威的建立。
（三）“调审主体合一”的调解模式影响了诉讼调解的自愿性。我国法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，调解工作的主持者往往就是案件的承办人或合议庭，再加上我国长期以来形成的“法官岗位专业化”的管理方式，承办刑事附带民事诉讼案件的承办人或合议庭往往对案件的刑事审理部分驾轻就熟，而对附带民事部分，特别是一些诉讼主体多元化，权利义务关系复杂化的附带民事诉讼，则或多或少会有力不从心的恐慌。在这种情形下，为了减轻自己对案件处理结果的责任承担风险，甚至于只是为了减轻自己写作法律文书的负担，承办法官在办案过程中会有意无意地利用其特殊的诉讼地位，迫使当事人接受调解方案，以达到“调解结案”的目的，从而出现了各种形式的“以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调”等问题。而在刑事附带民事诉讼中，刑事被告人对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于达成调解协议能减轻自己的刑事处罚，因此，他们更易于在法官的这种强制力的作用下，违背自己的真实意思表示进行调解，“调解自愿原则”在这里往往难以真正得到有效的遵循。
三、完善我国当前刑事附带民事诉讼调解制度的几点思考
（一）借鉴西方所谓的“替代性纠纷解决（Alternative Dispute Resolution,简称ADR）”机制，尝试建立庭前调解程序与刑事审判程序相对独立的刑事附带民事
体合一”的体制弊端。对此，笔者认为可以在现有的庭前证据交换制度的基础上，通过设立“庭前调解会议制度”来代替原来由刑事案件承办人主持的庭前调解。庭前调解会议可以由法官助理组织，也可以在刑事审判机构内部专设一个庭前调解小组，专门负责组织刑事附带民事诉讼中的庭前调解工作，从而避免了刑事审判权对庭前调解活动的影响。这样在促进刑事附带民事诉讼调解程序的正当性和效率性前提下，也可以保证诉讼当事人真实意思表示的准确表达，确保调解自愿原则在诉讼调解过程中得到真正的遵循。
（二）经过庭前调解会议无法达成调解协议的刑事附带民事案件，可以由主审该案件的承办法官在开庭审理后，在“查明事实，分清是非”的基础上再次组织各方当事人进行调解。而且笔者认为，在这一阶段所进行的诉讼调解，原则上应由当事人在庭审后一定的合理期限内向法院提出申请，法官如果认为确有再次调解的必要，可以在征得各方当事人的同意后启动该调解程序。之所以在这里要对诉讼调解的启动做出一定的限制，一方面是由于案件经过开庭审理，当事人通过参加了案件的庭审调查、辩论，对案件的是非评判可能会形成不同于庭前的看法和意见，因此，应赋予当事人在这一阶段的进行调解的请求权；另一方面，由于案件经过庭前调解会议的努力，当事人无法达成调解协议，为了防止审判资源的再次浪费，也应该赋予法官对再次启动调解程序的决定权。同时，在庭后调解中，法官应始终保持消极的中立性，对调解活动的引导也应在公开透明的行为模式中进行；当事人在调解过程中应始终处于平等协商的地位，本着互谅互让的态度进行，而不应在调解过程中有意激化矛盾，更不应将双方的矛盾转嫁给法官，否则，法官可以随时中止诉讼调解的进行，并根据庭审中查明的事实和证据，与案件的刑事部份一并做出判决。
（三）从立法上规范刑事附带民事诉讼中的调解程序，细化和明确在上述两个不同阶段的诉讼调解环节中各方主体所享有的诉讼权利和所应承担的诉讼义务。比如，对于庭前调解会议的人员组成、调解时间的合理设置，调解规则的运用等；对于庭后调解的当事人的申请手续，法官决定是否再次进行调解的评判依据等等。只有这样，才能真正让刑事附带民事诉讼中的调解活动在诉讼程序的公正框架下有序进行，使当事人在进行诉讼调解时具有一定的可预见性，既保证了人民法院“依法裁判、惩罚犯罪”职能的有效行使，又保障了包括刑事被告人在内的各方当事人诉讼权利得到合理的实施。
结 论
笔者所构建的这样一种刑事附带民事诉讼调解模式建立的前提，是人民法院本身要正确认识到诉讼调解所具有的效用性及其局限性，而不能将“调解”视为解决法院系统目前所面临的各项困境（如涉讼上访、执行难等）的“万能法则”。只有这样，才能真正削弱诉讼调解的功利主义色彩，恢复调解制度本身所具有的程序价值利益，从而在最大程度上减少和避免违法调解的产生。
【参考文献】
1、劭世星、刘选著：《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社2002年5月第1版。
2、江伟、杨荣新主编《人民调解学概论》，法律出版社1994年第1版。 3 、赵万一著：《论民商法价值取向的差异及其对我国民事立法的影响》。
http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227212.htm
4、余澳著：《以程序为本位〃论实体法与诉讼法关系的重塑——以当代中国的法治现实为视角》。
http://lwwzx.com/Freepaper/Legalpaper/Lawhistorypaper/200608/Freepaper_21426.html
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http://www.sdcourt.gov.cn/jcms/jcms_files/jcms1/web1/site/art/2005/08/11/art_4586.html
6、赵晓林著：《“现实”至“理想”的回归—对我国诉讼调解制度的理性思考》。http://www.shoujiduanxin.cn/falv/Article/faxuelilunlunwen/200701/1083869.html
7、张鸿巍主编：《刑事被害人保护问题研究》，人民法院出版社2007年3月第1版。
8、陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年9月第1版。
试论刑事附带民事诉讼调解程序存在的问题及对策 写作提纲
一、绪论
刑事附带民事诉讼是我国刑事案件受害人权利救济的重要途径之一，在我国当前的司法诉讼制度中有其特定的存在价值。
二、本论
（一）刑事附带民事诉讼中调解程序之价值
1、刑事附带民事诉讼中的调解是一项诉讼程序制度
2、刑事附带民事诉讼中的调解有其特定的程序价值
（二）我国当前刑事附带民事诉讼中调解存在的主要问题
1、调解活动缺乏明确的程序规则影响了诉讼调解的公平性
2、解时间安排的随意性影响了诉讼调解的合法性
3、“调审主体合一”的调解模式影响了诉讼调解的自愿性
（三）完善我国当前刑事附带民事诉讼调解制度的几点思考
三、结论
笔者所构建的这样一种刑事附带民事诉讼调解模式建立的前提，是人民法院本身要正确认识到诉讼调解所具有的效用性及其局限性，而不能将“调解”视为解决法院系统目前所面临的各项困境（如涉讼上访、执行难等）的“万能法则”。只有这样，才能真正削弱诉讼调解的功利主义色彩，恢复调解制度本身所具有的程序价值利益，从而在最大程度上减少和避免违法调解的产生。
试论刑事附带民事诉讼调解程序存在的问题及对策
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【内容摘要】刑事附带民事诉讼是对因犯罪行为而遭受物质损失的刑事案件受害人权利进行救济的重要途径之一，我国法律规定人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件的过程中可以适用调解方式结案。而且在司法实践中很大一部分刑事附带民事诉讼案件也确实经过调解而解决了民事赔偿方面的纠纷矛盾，但在调解过程中，法官片面追求调解的结案形式，而忽视了调解做为一项诉讼制度本身所应具有的程序价值，加之我国有关诉讼调解方面法律的缺失，使得诉讼调解也日益暴露出一些不足及缺陷。本文通过对刑事附带民事诉讼调解的性质、程序价值及现状进行分析，在原有的制度上提出了规范刑事附带民事诉讼调解活动的设想。
【关键词】刑事附带民事诉讼调解 程序价值 完善
刑事附带民事诉讼是我国刑事案件受害人权利救济的重要途径之一，在我国当前的司法诉讼制度中有其特定的存在价值。虽然理论界和实践界关于该制度的存废问题一直存在着广泛的争议，从各国的立法例来看，大陆法系和英美法系国家之间，甚至同是大陆法系的不同国家之间，对这一问题也往往持有截然不同的见解及做法。但笔者认为，从我国传统的民间诉讼意识及建国以来长期的司法实践来看，我国目前的状况若要照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件尚未成熟。因此，只有正确地认识刑事附带民事诉讼的本质特征，从制度的构建上保障其特有的诉讼程序价值得以充分地发挥，才有助于我们在司法实践中处理好“惩罚犯罪”与“权利救济”二者之间的对立统一关系。
一、刑事附带民事诉讼中调解程序之价值
（一）刑事附带民事诉讼中的调解是一项诉讼程序制度
在司法实践中，刑事附带民事诉讼是两种不同的诉讼法律关系同时并存、同时进行的一种诉讼模式，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系的并存。严格地讲，刑
事附带民事诉讼本质上仍应属于民事诉讼的范畴，但又不同于普通的民事诉讼。其特殊性表现在：程序上，该民事诉讼依附于刑事诉讼，并由刑事审判组织在刑事诉讼过程中予以解决；实体上，行为人所涉民事责任由犯罪所引起。刑事责任和民事责任是同一行为引起的两种后果。1换句话说，在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系居于主导和支配的地位，而民事诉讼法律关系则处于附属和依从的地位。由此可见，刑事附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼。正基于此，我国《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。因此，笔者认为刑事附带民事诉讼可以定义为：人民法院在审理刑事案件的诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。
我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”前者从实体法的角度出发，确认了处理刑事附带民事案件时应适用“刑罚与赔偿并用”的原则；后者从程序法的角度出发，为刑事案件受害人提起附带民事诉讼提供了直接的法律依据。
我国的调解是指“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动”2。根据主持调解的“第三方”主体的不同，我国的调解可以分为非诉讼调解和诉讼调解。前者是指除人民法院之外的第三方对纠纷双方所做的调解，而后者主持调解的主体应仅限定于人民法院。司法实践中，因犯罪行为引起的民事赔偿纠纷有很大一部分在刑事案件被提起公诉之前，纠纷双方就已经达成了调解协议。在这种情形下，不管是纠纷双方主动地进行和解，还是由侦查、审查刑事案件的公安机关、人民检察院主持下进行的调解活动，严格地说都只能属于非诉讼调解的范围，因为在这些环节中形成的协议本身并不具有法律上的确定性，任何一方当事人对
协议不服，仍可以向人民法院提起诉讼。而诉讼调解则属于人民法院诉讼程序的一部分，是与判决相对应的一种解决纠纷的法定方式，调解协议一经生效，就同生效的法院判决一样具有权利义务的确定性，当事人可以申请人民法院执行调解书确定的给付内容。在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系反映的是国家与个人之间的对抗，涉及的是公权利对私权利的限制与剥夺，强调的是公权利行使的正当性，这里的对抗一般不具有调和性；而民事诉讼法律关系反映的则是个人之间私权利的冲突，涉及的是私权利之间的平衡与救济，强调的是当事人的意思自治，这里的矛盾具有可调和性。因此，我国最高人民法院在《刑诉法解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。”该解释第一百九十七条规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。”由此可见，刑事附带民事诉讼中的调解，应当属于诉讼调解的一种，是我国诉讼制度的重要组成部分。
（二）刑事附带民事诉讼中的调解有其特定的程序价值
任何一项法律制度的制定都有其特定的立法价值取向。所谓立法价值取向有两层含义：其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的各个价值目标出现矛盾时的最终价值目标的选择。3从一般意义上讲，公法更着重于追求“权力的限制与普遍的正义”，私法则侧重于追求“权利的平衡及意思的自治”。 诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益”的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。4从理论上讲，诉讼法属于公法的范畴，这就决定了任何一项诉讼活动的进行，都必须有相应配套的程序规则来加以制约，以防止在诉讼过程中一方诉讼主体对己方权利的滥用以及对他方权利的侵害。
我国诉讼调解制度是诉讼审判制度和民间调解制度相结合的产物，其功能应当是二者功能的有机结合。促使当事人自愿达成合意是我国诉讼调解制度的基本功能，引导当事人遵循一定的诉讼调解规则程序是其诉讼程序特征的扩展功能。5《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就要求诉讼调解必须具有程序上的正当性——诉讼调解应遵循自愿性和合法性两个原则要求。自愿性原则要求参与调解的诉讼主
体在表达自己意思表示时必须是完全自愿的，所表达的意思表示要真实，而不应存在外部的强制因素的干扰。当然，这里的自愿性原则并不否定诉讼主体基于自身特定的诉讼地位的考虑，结合案件的各方面因素而对自己的某一项权利所做的看似“不得己”的让步，比如在刑事附带民事诉讼调解中，被告人为了表明自己确有悔罪的主观态度，在民事赔偿责任方面做出了一定的让步，但只要这种让步是被告人内心真实的意思表示，而不是来自外部的强制，就不能说这样的让步违背了诉讼调解的自愿性原则。而诉讼调解的合法性原则包括程序意义上的合法和实体意义上的合法两部分内容。实体上的合法，要求调解协议的内容必须合法，不得因此损害国家、集体或他人的合法权益；程序上的合法，要求调解的过程必须合法，即参与调解的各方主体（包括主持调解的人民法院及参加调解的各方当事人）在进行调解活动时应遵行一定的程序规则，防止在调解过程中损害一方当事人的合法权益，而这正是诉讼调解有别于非诉讼调解的程序价值所在。
诉讼调解与判决相对比，具有其特有的诉讼优越性，如有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象；有利于解决执行难问题；有利于提高工作效率；有利于收到良好的社会效果，保证社会稳定。同时，通过诉讼调解方式审理案件，还可以降低冲突双方的对抗强度，通过当事人的协商来缓解矛盾，从而“更容易实现案结事了的目标，是构建和谐社会必需的手段。”6诉讼调解的这些优越性能否在司法实践中得到真正的发挥，很大程度上正是取决于诉讼调解活动本身是否具有上述的的“程序上的正当性”。
二、我国当前刑事附带民事诉讼中调解存在的主要问题
当前，“构建和谐社会”这一政治概念的提出，使更多的人关注到了诉讼调解在纠纷解决方面的作用，各地法院也纷纷将“调解结案率”做为考查审判工作是否突出的一项重要指标而加以大肆渲染。在这种大前提下，法官们会自觉或不自觉地追求“调解结案”这一形式性结果。而过份追求所导致的后果，往往会以牺牲诉讼调解本身所具有的程序正当性利益为代价，使得诉讼调解越来越带有其本不应有的强制性和功利主义色彩，并且会由此引出一系列不容忽视的调解弊端，而这一点在刑事附带民事诉讼中显得尤为突出。从司法实践来看，当前刑事附带民事诉讼中调解活动主要存在以下几点弊端：
（一）调解活动缺乏明确的程序规则影响了诉讼调解的公平性。如前所述，诉
讼调解是诉讼活动的一个组成部分，而缺乏正当程序的诉讼活动本身就背离了诉讼的价值目标。诉讼调解的无序和随意性，“不仅其本身具有反程序的外观，实际上，亦把其他审判程序破坏干净，从而使诉讼活动处于实质无程序的状态下，导致了实体法与程序法的‘双重软化’，以至于‘把实质的守法系于法官的职业道德，使程序的运作既不公平，亦不安定，也不经济，为法官的枉法裁判提供了可乘之机。’”7诉讼调解应当是各方当事人互相妥协让步的结果，是当事人处分民事权利的行为，应当充分体现当事人的意愿。因此，诉讼调解工作应当在一种公开、透明、公正的程序中进行。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”根据这一解释，很多的法官在调解工作中，更多的不是采用当事人面对面的方式进行，而是通过代理人或法官亲自出面采取背对背的方式进行，即双方当事人互不见面，或人为地被分隔开，而由法官在纠纷的双方之间来回地“奔走”，利用法官这一角色来传达双方各自的调解意见，当然，在这当中难免会搀杂进法官个人的意见和看法。这种调解方式虽然在实践中看似取得了较高的“调解成功率”，特别是在一些双方对抗情绪较为激烈的刑事附带民事诉讼案件中，这种方式更易于法官对调解过程的掌控，但实际上，这种调解方式不仅直接违背了审判公开的原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。法官在这种调解方式下与一方当事人进行的单方接触，易于使另一方当事人对法官的公信力产生合理的怀疑。而由于诉讼调解的成功往往需要一方当事人对自己的权利做出适当的让步，做出让步的这一方当事人即使最终同意了调解方案，也免不了会出现“口服心不服”的情形。此时，这种“暗箱操作”式的诉讼调解方式，更容易使做出让步的这方当事人有种“上了法官的当”的感觉，这样不但不利于当事人对法院调解的尊重，也加大了日后对调解协议内容的执行难度。而这样反过来又影响了另一方当事人对法院调解的信任度，久而久之反而会降低诉讼调解的实际效用。
（二）解时间安排的随意性影响了诉讼调解的合法性。由于受刑事案件审理期限的限制，在审判实践中，为了不占用更多的审理期间，只要条件允许，承办刑事附带民事诉讼案件的法官往往会在开庭审理案件之前就组织纠纷各方就民事部分进行庭前调解。而此时由于还没有经过开庭审理，对案件的事实认定及是非评判，只能凭借该法官对案卷的阅读及对各方当事人所提交的证据的初步审查而有所掌握。再加上我
国普通群众法律知识的匮乏，在这种情形下组织调解，除非案件当事人委托了专业代理人代为调解，否则当事人将在很大程度上依赖于承办法官的引导和释明，并在此基础上对自己的民事权利做出处分。而由于承办法官此时对案件事实及证据尚未经过庭审审查而形成“心证”，他的引导和释明在多大程序上能够体现案件客观的“合理性”——甚至于“合法性”？而且，如果经过各方面的努力，纠纷各方在庭前达成了调解协议，但在事后对案件刑事部分的开庭审理中，承办法官却发现与调解协议内容截然不同的案件事实，比如，庭前基于“可欲见性的犯罪存在”而调解由“犯罪行为人”赔偿“受害人”各项经济损失，开庭后却发现被告人的行为属于正当防卫，不具有社会危害性，更不应对所谓的“受害人”的经济损失承担赔偿责任，这时由法院制作出来并且已经生效的“刑事附带民事调解书”如何体现法律的正义与公平？即使对于案件事实相对清楚，是非责任也比较明确的简单案件来说，过分随意、过分拖沓的庭前调解最终也只能给当事人带来一种“法院的审判工作原来也不过如此”的看法，不利于人民法院司法权威的建立。
（三）“调审主体合一”的调解模式影响了诉讼调解的自愿性。我国法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，调解工作的主持者往往就是案件的承办人或合议庭，再加上我国长期以来形成的“法官岗位专业化”的管理方式，承办刑事附带民事诉讼案件的承办人或合议庭往往对案件的刑事审理部分驾轻就熟，而对附带民事部分，特别是一些诉讼主体多元化，权利义务关系复杂化的附带民事诉讼，则或多或少会有力不从心的恐慌。在这种情形下，为了减轻自己对案件处理结果的责任承担风险，甚至于只是为了减轻自己写作法律文书的负担，承办法官在办案过程中会有意无意地利用其特殊的诉讼地位，迫使当事人接受调解方案，以达到“调解结案”的目的，从而出现了各种形式的“以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调”等问题。而在刑事附带民事诉讼中，刑事被告人对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于达成调解协议能减轻自己的刑事处罚，因此，他们更易于在法官的这种强制力的作用下，违背自己的真实意思表示进行调解，“调解自愿原则”在这里往往难以真正得到有效的遵循。
三、完善我国当前刑事附带民事诉讼调解制度的几点思考
（一）借鉴西方所谓的“替代性纠纷解决（Alternative Dispute Resolution,简称ADR）”机制，尝试建立庭前调解程序与刑事审判程序相对独立的刑事附带民事
体合一”的体制弊端。对此，笔者认为可以在现有的庭前证据交换制度的基础上，通过设立“庭前调解会议制度”来代替原来由刑事案件承办人主持的庭前调解。庭前调解会议可以由法官助理组织，也可以在刑事审判机构内部专设一个庭前调解小组，专门负责组织刑事附带民事诉讼中的庭前调解工作，从而避免了刑事审判权对庭前调解活动的影响。这样在促进刑事附带民事诉讼调解程序的正当性和效率性前提下，也可以保证诉讼当事人真实意思表示的准确表达，确保调解自愿原则在诉讼调解过程中得到真正的遵循。
（二）经过庭前调解会议无法达成调解协议的刑事附带民事案件，可以由主审该案件的承办法官在开庭审理后，在“查明事实，分清是非”的基础上再次组织各方当事人进行调解。而且笔者认为，在这一阶段所进行的诉讼调解，原则上应由当事人在庭审后一定的合理期限内向法院提出申请，法官如果认为确有再次调解的必要，可以在征得各方当事人的同意后启动该调解程序。之所以在这里要对诉讼调解的启动做出一定的限制，一方面是由于案件经过开庭审理，当事人通过参加了案件的庭审调查、辩论，对案件的是非评判可能会形成不同于庭前的看法和意见，因此，应赋予当事人在这一阶段的进行调解的请求权；另一方面，由于案件经过庭前调解会议的努力，当事人无法达成调解协议，为了防止审判资源的再次浪费，也应该赋予法官对再次启动调解程序的决定权。同时，在庭后调解中，法官应始终保持消极的中立性，对调解活动的引导也应在公开透明的行为模式中进行；当事人在调解过程中应始终处于平等协商的地位，本着互谅互让的态度进行，而不应在调解过程中有意激化矛盾，更不应将双方的矛盾转嫁给法官，否则，法官可以随时中止诉讼调解的进行，并根据庭审中查明的事实和证据，与案件的刑事部份一并做出判决。
（三）从立法上规范刑事附带民事诉讼中的调解程序，细化和明确在上述两个不同阶段的诉讼调解环节中各方主体所享有的诉讼权利和所应承担的诉讼义务。比如，对于庭前调解会议的人员组成、调解时间的合理设置，调解规则的运用等；对于庭后调解的当事人的申请手续，法官决定是否再次进行调解的评判依据等等。只有这样，才能真正让刑事附带民事诉讼中的调解活动在诉讼程序的公正框架下有序进行，使当事人在进行诉讼调解时具有一定的可预见性，既保证了人民法院“依法裁判、惩罚犯罪”职能的有效行使，又保障了包括刑事被告人在内的各方当事人诉讼权利得到合理的实施。
结 论
笔者所构建的这样一种刑事附带民事诉讼调解模式建立的前提，是人民法院本身要正确认识到诉讼调解所具有的效用性及其局限性，而不能将“调解”视为解决法院系统目前所面临的各项困境（如涉讼上访、执行难等）的“万能法则”。只有这样，才能真正削弱诉讼调解的功利主义色彩，恢复调解制度本身所具有的程序价值利益，从而在最大程度上减少和避免违法调解的产生。
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http://lwwzx.com/Freepaper/Legalpaper/Lawhistorypaper/200608/Freepaper_21426.html
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