摘 要：刑罚目的是一个理论与实践价值兼备的命题。一元论的预防犯罪的刑罚目的观在我国刑法学界处于通说地位,但这一观点近年来不断面临挑战。科学的刑罚目的的确立必须廓清一些基本范畴,同时必须明确刑罚目的在刑法理论中的定位与内涵。从我国的情况出发,刑罚目的包括三个层次:惩罚犯罪;预防犯罪;保护法益。
关键词：刑罚目的 惩罚犯罪 预防犯罪 保护法益
我国刑罚目的是多方面的,而且目的与目的之间还具有一定的层次性。在研究刑罚目的时,不应否认刑罚目的的层次性,更不应对我国刑罚追求的最终目标避而不谈。笔者主张三层次说的刑罚目的。我国刑罚目的的三个层次是:刑罚的第一层次目的——惩罚犯罪;刑罚的第二层次目的——预防犯罪;刑罚的第三层次目的——保护法益。
一、惩罚犯罪:刑罚的第一层次目的
罪行法定主义原则,从18世纪开始,经过19世纪,直到现代,一直是刑事立法的支柱。近代刑法思想的奠基人费尔巴哈曾以简明的法谚形式对罪刑法定原则(亦称罪刑法定主义)做了表述,即:(1)无法律则无处罚;(2)无犯罪则无刑罚;(3)无法律规定的刑罚则无犯罪。其中“无犯罪则无刑罚”现已成为近代刑法公认的原则,也是我国刑法典第3条规定的罪刑法定原则的题中应用之义。刑罚就是惩罚已然之罪的,没有已然之罪,刑罚也就失去了存在的理由。国家明确地以罪行法定原则来保障人们享有的权利自由的不可侵犯性。我国现行刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”现行刑事诉讼法第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,根据宪法制定本法。”我国监狱法第1条规定:“为了正确执行刑罚,惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法制定本法。”前引刑事实体法、刑事程序法与行刑法的三个条文均分别表明国家制刑、量刑、行刑的目的之一即是惩罚犯罪。
惩罚作为刑罚目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为其犯了罪,通过惩治犯罪表达社会正义观念,恢复社会秩序。美国著名法学家约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样, 某些法律制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[1]现代法治应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向,在立法和司法实践中,应当充分重视利用健全的机制遏制立法者和司法官员的恣意。承认并且标志“公平、正义”的刑罚,也只有将其发动的强度归咎于客观的犯罪行为,才能获得社会观念的普遍接纳和认可,并由此获其尊严与威慑。在某种意义上说,对刑罚惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调,因为惩罚意味着法定刑罚的实现。同时,“刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上,不容置疑地构成对犯罪人作为目的的理性的尊重,具有与社会公正观念相吻合的一面”[2]。对于刑罚不能以预防犯罪作为惟一目的,德国古典哲学家、著名思想家康德是如此论述的:“惩罚永远不能仅仅作为促进对罪犯本人或者公民社会的另一种善的手段而实施,而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯了一种罪才施加,因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的手段,也不能与物权对象混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待,哪怕他可能被判处失去他的公民人格。他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训。”[3]在这里,康德从犯罪人是人,而人只能是目的不能作为手段这一前提出发,反对把刑罚仅仅作为预防犯罪的手段,肯定了刑罚应该以惩罚为目的。刑事司法活动中,从刑罚惩罚犯罪目的推
导出的“刑从罪生、刑足判罪”原则的实现,不仅满足了公众的公平心理需求,也在一定程度上使犯罪人感到刑之公正而心悦诚服,认真改造,从而不再重蹈覆辙。如果重罪轻罚,就不足以真正教育改造犯罪人,也不利于警戒社会上潜在犯罪人;如果轻罪重罚,就不能促使犯罪人从思想上真正认罪服法,去恶从善。
我国刑法学界否认刑罚惩罚目的主要有四个原因。原因之一:把惩罚混同于报复。实际上,惩罚与报复有着质的区别。报复属于一种“私力救助”(或私刑),是为了平复因受害而生的仇恨心理,对于他们施于己身的恶害,报以更为严厉的害恶,即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”。同时由于报复强调“同害”,这就使报复通常以放纵和残酷为特征。而惩罚犯罪的权力系公权,因为刑罚权归国家所有,非经国家授权不得施加刑罚。刑罚主体的这一专属性界定了惩罚与报复、公权与私刑的区别。正如霍布斯所主张的一样,任何人乃至一个公共机构未经先行宣告有罪而施加的恶,不应该被授之以惩罚之名,而只应称之为一种敌意行为。国家通过制刑、量刑、行刑惩罚犯罪均注重犯罪行为人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性与惩罚之间的对等相称关系。这就使惩罚具有客观性和节制性的特点。此外,从性质上讲,惩罚是一种价值中立的用语,不能与具有贬义色彩的报复混为一谈。原因之二:出于所谓惩罚与严刑苛罚之间存在必然联系的思维定势,认为把惩罚视为刑罚目的将会导致刑罚残酷。事实上,刑罚的惩罚目的与刑罚残酷并无联系。残酷的刑罚主要源于司法专横与擅断,而司法专横与擅断恰恰就是在因果论意义上割裂、分离了行为人的罪过和行为与刑罚发动及发动程度的内在联系。与此迥然相异,刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应,这是可以从刑罚惩罚犯罪目的中直接推导出的一个必然结论。因为刑罚惩罚犯罪目的必然要求将刑罚的分量限制在与犯罪相适应的范围之内,使刑罚有节制又有差别。刑罚惩罚犯罪目的的追求和实现,并不在于施行严刑峻法,采取重刑主义,而在于它的准确性、罪罚相当和不使犯罪人逃脱刑事法网,即不狂不纵,定性正确,量刑适当。因此,刑罚惩罚目的的确立,在一程度上对于防止为了片面追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚具有正本清源的作用。原因之三:认为惩罚是刑罚的属性而不是刑罚的目的,刑罚惩罚目的混淆了刑罚属性与目的的区别。实际上,把惩罚作为刑罚的属性与把惩罚犯罪作为刑罚目的并不矛盾。刑罚的目的受着刑罚属性的制约;刑罚的属性所含的目的性因素有可能成为刑罚的目的,至于刑罚的哪一个或哪些属性(特别是本质属性)能够成为刑罚目的,完全取决于国家的价值选择。
我们所以认为“惩罚”可以成为刑罚的目的,是因为它既包含着给罪犯带来某种痛苦和资格的丧失,以及道义的谴责和政治上的否定评价,也包含着对公正和正义的伸张。惩罚所包含的这些内容,完全可以成为主体所追求的目的。刑罚是一种手段,惩罚性是刑罚的内在属性,惩罚犯罪是刑罚的目的。国家基于公平正义和保护法益的需要而运用刑罚以期获得刑罚属性的发挥则正是刑罚的目的。因此,从哲学的角度看,惩罚作为目的是目的和手段属性的重合,这是符合逻辑的。原因之四:认为报应是刑法理论上共通的话语,将刑罚惩罚目的称为刑罚报应目的。实质上,惩罚与报应的内涵没有本质的差别,从我国的情况出发,宜认为刑罚的目的之一是对犯罪的惩罚,使用“惩罚”一词更符合我国的司法语境。
二、预防犯罪:刑罚的第二层次目的
我国刑罚的第二层目的是预防犯罪。预防作为刑罚目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚,是为了预防犯罪,通过惩罚犯罪实现社会功利观念,维护社会秩序。根据预防对象的不同,刑罚预防可分为一般预防和特殊预防。一般预防表现为,通过惩罚犯罪、威慑社会上不稳定分子,使其不敢以身试法;通过刑法公布、法制宣传、公开判决等形式,教育公民自觉守法并勇于同犯罪
分子或犯罪现象作斗争;通过对犯罪分子的惩罚来抚慰被害人及其家属,以免产生冤冤相报的情形。特殊预防表现为,通过刑罚惩罚,使罪犯不敢重新犯罪,通过剥夺其人身自由或生命权利使之不能犯罪,通过改造教育使其不再重新犯罪。刑罚预防是典型的事后预防,这种事后预防与被称为事前预防的社会预防和心理预防以及被称为事中预防的治安预防,协同运作,配套成龙,构成犯罪预防的完整体系。
有学者在阐明特殊预防与一般预防在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系时指出:刑事立法阶段以一般预防为主,兼顾特殊预防;定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重。这种观点不仅是过分地夸大了刑罚一般预防的作用,而且是与罪责刑相适应的刑罚基本原则相悖的[4]。因为,一、刑法不具有人们所期望的威慑力和一般预防效果。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢?首先,从犯罪产生的根源来看,特殊预防由于对象直接、针对性较强,相对来说具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估。犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果不大。再次,在司法实践中,刑法一般预防作用的发挥不仅取决于人的因素、罪的因素,而且还取决于地点因素和犯罪组织因素等。如从人的因素看,刑法的一般预防作用因人而异。刑罚的威慑作用的发挥在很大程度上取决于被威慑的对象对于刑罚的性质和意义的认识程度。二、强调刑罚的一般预防与罪责刑相适应的原则相悖。法院适用刑罚的活动,必须以罪责刑相适应的基本原则为指针,必须根据刑法的诸项原则行事。如果过于强调刑罚一般预防的作用,不顾行为人罪行的轻重,仅仅考虑威慑“犯罪人以外的其他人”的需要,便失去了适用刑罚的客观标准,势必造成用刑的随意性和刑罚分量的畸轻畸重。三、过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现。预防社会上的其他人犯罪不应该成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由,否则,不仅有损于个案公正,也不利与一般公正的实现。笔者认为,刑罚之所以能够预防犯罪者本人重新犯罪,这是由于对犯罪人适用刑罚而教育改造了犯罪人。立法在设定罪行结构之时、司法在确定具体刑罚之际,应更多地考虑特殊预防的需要,不应过于看重其一般预防的作用。刑法理论上夸大刑法一般预防的作用,不仅违背了罪刑相适应的基本原则,而且也不利于实现刑罚的公平和正义,其司法实践效果必然不尽如人意。
刑罚的消极预防,是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的司法威慑效果,从而预防犯罪。根据威慑对象的不同,刑罚的消极预防可以分为消极的个别预防(以犯罪人为对象)和消极的一般预防(主要以意欲犯罪人为对象)。刑罚的积极预防,是指国家通过制订、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识,从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积极的个别预防(以犯罪人为对象)和积极的一般预防(以意欲犯罪人、被害人和其他守法公民为对象)。刑罚消极预防与积极预防同特别预防与一般预防一样,是预防之刑的两个方面,正确认识两者之间的关系,对于深化刑罚理论研究具有重要意义。
消极预防与积极预防作为预防的两个方面,首先必须承认两者之间存在一定的差别,这种差别主要表现在作用基点的不同上。刑罚消极预防的作用是基于刑罚的威慑功能,目的在于防止已犯罪人重新犯罪和意欲犯罪人实施犯罪。而刑罚积极预防的作用主要是基于刑罚的教育、鼓励功能,目的在于教育改造犯罪人和教育、鼓励犯罪人之外的其他人,唤醒和强化人们的法律规范意识而预防犯罪。由于两者作用的基点之差异,有时就产生了消极预防与积极预防的矛盾和冲突。这主要表现为;立法机关、司法机关和行刑机关根据社会治安形势的变化和对象的差异而调整对消极预防与积极预防的侧重。针对意欲犯罪人,应重视刑罚的威慑功能的
发挥,质言之,应当以刑罚消极预防为主,同时兼顾积极预防;对已然犯罪人,可谓刑罚的威慑与教育改造功能并重,即消极预防与积极预防并重;对广大人民群众则应重视法制教育和支持、鼓励其守法行为,即重视刑罚的积极预防作用。我们知道,从重从快打击刑事犯罪即“严打”是颇具中国特色的控制刑事犯罪之非常策略。毋庸置疑,在重特大恶性治安事件频频发生,刑事犯罪日趋猖獗,尤其是黑恶势力日趋嚣张的背景下,通过“严打”整治社会治安和遏制刑事犯罪高发态势是必要而且迫切的。但是,应该看到公正和效率是法治现代化建设尤其是司法工作者的主题及价值目标,以刑事司法为主要内容的“严打”应当在价值取向上实现公正与效率的兼容,而不能以牺牲公正为代价片面地追求所谓的效率,否则后果可能事与愿违[5]。其实,还有更深层次的问题值得思考,虽然较重的刑罚因使犯罪成本增大而一般会具有较大的威慑效果,但我们不能因此而将预防犯罪的目的建立在重刑之上。崇尚重刑会使刑罚失去正义和公正,同时对刑罚的威慑作用也不宜高估,因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型威吓主义导致了预防犯罪的失败。随着社会主义制度的发展和完善,社会物质文明与精神文明的提高,公民遵纪守法自觉性的加强,社会上因恐惧而不敢违法犯罪的人必然逐步减少,因此决定社会的法律制度将会由以强制性规范为主发展为以激励性规范为主。立法机关、司法机关和行刑机关在各自的职能活动中,应更多地考虑积极预防的需要,唤醒和强化人们的规范意识,启蒙和培养人们的守法观念,支持和鼓励公民的守法行为。
三、保护法益:刑罚的第三层次目的
笔者主张保护法益是我国刑罚的第三层次目的。
法益,即法律所保护的利益。刑法最重要的任务,就在于保护合法利益不受犯罪行为的侵犯,刑法所规定的各种具体犯罪应承担的法律后果——刑罚,即是为达到保护法益目的的必要手段。法益具体可分为国家利益、社会利益和个人利益。国家是现代社会基本的社会组织,一切社会生活与经济生活都是在国家组织下进行的。刑法不仅是国家制定的,而且它主要用于保护国家利益。国家利益是指国家专属法益。刑法对国家利益的保护,主要是通过惩治危害国家安全罪和危害国防利益罪体现出来。“由于在一定的历史阶段,国家的存在有其客观必然性,而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而,对国家的保护,体现了刑法存在的客观价值”[6]。同时,对犯罪的评价是以国家立法形式出现的,因此,国家为维护自己的生存基础,必然将侵犯国家法益的行为规定为犯罪。在现代社会,社会利益是一种公共利益,是社会不特定多数人所共有的超越个人利益的法益。因此,对社会利益的保护,也是刑法的重要任务之一。刑法对个人利益的保护,主要是通过惩治侵害个人利益的犯罪而实现的。个人法益是最基本、最广泛的法益。在现代社会,公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都已纳入刑法保护的范围。值得注意的是,国家利益、社会利益与个人利益既有区别又具有密切联系。以社会利益与国家利益而言,维护社会秩序是国家的重要职能之一,没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治,因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就国家利益、社会利益与个人利益的关系而论,国家利益和社会利益无非是个人利益的一般,是个人的共同利益,个人法益不是独为个人所享有而与国家社会无关的法益,一般而言,侵害个人法益的行为都必然侵害到国家和社会。
在西方刑法理论中,法益保护历来受到重视。启蒙思想家孟德斯鸠曾指出:“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”[7]提倡“社会防卫论”的意大利学者龙勃罗梭认为,对犯罪人判处刑罚,是为了保卫社会的利益,所谓“刑罚必从自卫论,方可无反对之地”。目的刑论的倡导者德国刑法学家李斯特主张“刑罚唯一的妥当根据,不可能在对法秩序维持的必然性以外”[8]。由此他
认为刑罚只能是社会防卫的手段,刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由名誉的权益和保卫国家的存在、安全和统治利益。以上言论,都是论述刑罚的最终目的(或根本目的)。法的各个领域都以特殊的方法保护合法利益,刑罚则是通过对侵害法益或者侵害重要法益的犯罪科以刑罚的方法保护法益。笔者认为,不包括法益保护内容的刑罚目的学说都会使刑罚目的的界定失之片面。
刑罚保护法益目的的确立是与犯罪的本质是侵害法益的主张相联系的。关于犯罪的本质,国外刑法理论中存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。其中法益侵害说认为,犯罪是法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险(威胁)。李斯特指出:“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”[9]犯罪便是侵害由法保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质,故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。在西方刑法中,正因为法益侵害被视为犯罪的本质,从而使保护法益成为刑法的首要任务。刑罚制裁的目的,在于以国家强制力为后盾保护法益,故有法益即刑法保护客体之说。
有人认为,以法益侵害作为犯罪的本质特征具有以下优越性:其一,法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性。某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题。其二,法益侵害中的法益,是以法律所保护的利益为其实体内容。正是这种利益的相当重要性,才有可能成为刑法保护的客体。但这种利益又不是泛泛而论的一般利益,是法规所保护的利益,就使得法益的认定上具有规范标准,进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。而对法益的这种侵害性,描述了犯罪的本体特征,成为一个充实的犯罪概念。其三,社会危害性并非犯罪所专有,其他违法行为也都具有社会危害性。法益侵害这个概念与社会危害性相比更为科学、严谨,并且是刑法所专属的[10]。还有人主张:刑法目的是保护法益,犯罪本质是侵害法益。现行刑法从许多方面认同了法益侵害说。例如,从表面上看,现行刑法增设了大量犯罪,但大量犯罪不是采取规范违反说的结果,而是以其行为侵犯了合法权益为实质根据的;刑法第2条及第13条的规定从正反两个角度肯定了法益侵害说;现行刑法对某些具体犯罪所属类别的调整,也突出了以保护法益为核心,因而突出了犯罪的本质是侵害法益等等。以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当,使处罚界限明确。采取法益侵害说不仅有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能,而且有利于合理区分刑法与道德以及正确评价行为的社会危害性[11]。由于刑法的任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,因此,刑罚保护法益目的的确立,有利于我们在把握了刑法精神与犯罪本质前提下理解和适用刑法条文,从而使罪刑法定和罪责刑相适应的原则真正得到实现。
四、结语
综上所述,预防他人犯罪属于犯罪行为过程中的“超过因素”,不应直接影响个案的刑罚适用。换言之,预防社会上的其他人犯罪不应成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由,否则,不仅有损于个案的公正,也不利与一般公正的实现。而对具体案件中的犯罪行为人裁量刑罚之时,追求威慑和恫吓社会上的其他人,更是直接损害了一般公正。从目前和我国今后发展的方向看,应特别树立一般公正与个别公正并重的理念。我们应该考虑建立什么样的理性化的制度,建立最优化的规则,以利于社会在总体公平的前提下实现个别公正。
观念的转变应有实质的内容,对一元论的预防犯罪目的观的否定,应当更多地包含着对科学的
刑罚目的的认知和追求。任何目的都具有层次性。这种层次性一方面表现为目的所指向的不同客体,另一方面则表现为目的与手段的辩证关系。笔者主张我国刑罚目的可以分为三个层次,刑罚目的的三个层次具有递进深入关系,其中刑罚保护法益的第三层次目的是刑罚目的的最高层次(或深层目的),是刑罚追求的最终目标。惩罚犯罪的第一层次目的和预防犯罪的第二层次目的具体指导刑罚的制定、适用和执行。保护法益的刑罚目的决定惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的;惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的则是实现保护法益目的的必要条件(或手段)。刑罚三个层次的目的构成我国刑罚目的的整体。国家在制刑、量刑、行刑的活动中,如果能正确认识和把握刑罚三个层次目的之间的关系,就会使刑罚的三个层次目的相得益彰。这样,社会便会形成一种良性运行和平衡,从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度,并以此最大限度地减少犯罪现象的出现,实现保护合法利益的终极目标。
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[1] [美]约翰.罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,1988.1.
[2] 邱兴隆.刑罚是什么? [J].法学,2000,(4).
[3] [德]康德.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆,1997.164.
[4] 韩 轶.对一般预防的再认识(J).法学评论,2000,(6).
[5] 刘武俊.与“严打”有关的法理思考[N].南方周末,2001-05-01.
[6] 陈兴良.刑法的价值结构[M].北京:中国人民大学出版社,1991.189—190.
[7] [法]孟德斯鸠.论法的精神:上[M].北京:商务印书馆,1982.200.
[8] [日]木村龟二.刑法学入门[M].东京:有斐阁,1992.106.
[9] [日]大冢仁.刑法学入门[M].东京:有斐阁,1992.83.
[10] 陈兴良.社会危害性理论[J].法学研究,2000,(1).
[11] 张明谐.新刑法与法益侵害说[J].法学研究,2000,(1).
韩 轶
作者简介：中国人民大学法学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院教授。
文章来源：《武汉大学学报(社会科学版)》2002年1月第55卷 第1期。
摘 要：刑罚目的是一个理论与实践价值兼备的命题。一元论的预防犯罪的刑罚目的观在我国刑法学界处于通说地位,但这一观点近年来不断面临挑战。科学的刑罚目的的确立必须廓清一些基本范畴,同时必须明确刑罚目的在刑法理论中的定位与内涵。从我国的情况出发,刑罚目的包括三个层次:惩罚犯罪;预防犯罪;保护法益。
关键词：刑罚目的 惩罚犯罪 预防犯罪 保护法益
我国刑罚目的是多方面的,而且目的与目的之间还具有一定的层次性。在研究刑罚目的时,不应否认刑罚目的的层次性,更不应对我国刑罚追求的最终目标避而不谈。笔者主张三层次说的刑罚目的。我国刑罚目的的三个层次是:刑罚的第一层次目的——惩罚犯罪;刑罚的第二层次目的——预防犯罪;刑罚的第三层次目的——保护法益。
一、惩罚犯罪:刑罚的第一层次目的
罪行法定主义原则,从18世纪开始,经过19世纪,直到现代,一直是刑事立法的支柱。近代刑法思想的奠基人费尔巴哈曾以简明的法谚形式对罪刑法定原则(亦称罪刑法定主义)做了表述,即:(1)无法律则无处罚;(2)无犯罪则无刑罚;(3)无法律规定的刑罚则无犯罪。其中“无犯罪则无刑罚”现已成为近代刑法公认的原则,也是我国刑法典第3条规定的罪刑法定原则的题中应用之义。刑罚就是惩罚已然之罪的,没有已然之罪,刑罚也就失去了存在的理由。国家明确地以罪行法定原则来保障人们享有的权利自由的不可侵犯性。我国现行刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”现行刑事诉讼法第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,根据宪法制定本法。”我国监狱法第1条规定:“为了正确执行刑罚,惩罚和改造罪犯,预防和减少犯罪,根据宪法制定本法。”前引刑事实体法、刑事程序法与行刑法的三个条文均分别表明国家制刑、量刑、行刑的目的之一即是惩罚犯罪。
惩罚作为刑罚目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为其犯了罪,通过惩治犯罪表达社会正义观念,恢复社会秩序。美国著名法学家约翰·罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样, 某些法律制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[1]现代法治应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向,在立法和司法实践中,应当充分重视利用健全的机制遏制立法者和司法官员的恣意。承认并且标志“公平、正义”的刑罚,也只有将其发动的强度归咎于客观的犯罪行为,才能获得社会观念的普遍接纳和认可,并由此获其尊严与威慑。在某种意义上说,对刑罚惩罚犯罪目的的强调也就是对法律威信的强调,因为惩罚意味着法定刑罚的实现。同时,“刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上,不容置疑地构成对犯罪人作为目的的理性的尊重,具有与社会公正观念相吻合的一面”[2]。对于刑罚不能以预防犯罪作为惟一目的,德国古典哲学家、著名思想家康德是如此论述的:“惩罚永远不能仅仅作为促进对罪犯本人或者公民社会的另一种善的手段而实施,而必须在所有情况下都只是由于它被施加的个人犯了一种罪才施加,因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人的目的手段,也不能与物权对象混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待,哪怕他可能被判处失去他的公民人格。他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的,然后才能考虑为他人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得什么教训。”[3]在这里,康德从犯罪人是人,而人只能是目的不能作为手段这一前提出发,反对把刑罚仅仅作为预防犯罪的手段,肯定了刑罚应该以惩罚为目的。刑事司法活动中,从刑罚惩罚犯罪目的推
导出的“刑从罪生、刑足判罪”原则的实现,不仅满足了公众的公平心理需求,也在一定程度上使犯罪人感到刑之公正而心悦诚服,认真改造,从而不再重蹈覆辙。如果重罪轻罚,就不足以真正教育改造犯罪人,也不利于警戒社会上潜在犯罪人;如果轻罪重罚,就不能促使犯罪人从思想上真正认罪服法,去恶从善。
我国刑法学界否认刑罚惩罚目的主要有四个原因。原因之一:把惩罚混同于报复。实际上,惩罚与报复有着质的区别。报复属于一种“私力救助”(或私刑),是为了平复因受害而生的仇恨心理,对于他们施于己身的恶害,报以更为严厉的害恶,即“以眼还眼”、“以牙还牙”、“以血还血”。同时由于报复强调“同害”,这就使报复通常以放纵和残酷为特征。而惩罚犯罪的权力系公权,因为刑罚权归国家所有,非经国家授权不得施加刑罚。刑罚主体的这一专属性界定了惩罚与报复、公权与私刑的区别。正如霍布斯所主张的一样,任何人乃至一个公共机构未经先行宣告有罪而施加的恶,不应该被授之以惩罚之名,而只应称之为一种敌意行为。国家通过制刑、量刑、行刑惩罚犯罪均注重犯罪行为人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性与惩罚之间的对等相称关系。这就使惩罚具有客观性和节制性的特点。此外,从性质上讲,惩罚是一种价值中立的用语,不能与具有贬义色彩的报复混为一谈。原因之二:出于所谓惩罚与严刑苛罚之间存在必然联系的思维定势,认为把惩罚视为刑罚目的将会导致刑罚残酷。事实上,刑罚的惩罚目的与刑罚残酷并无联系。残酷的刑罚主要源于司法专横与擅断,而司法专横与擅断恰恰就是在因果论意义上割裂、分离了行为人的罪过和行为与刑罚发动及发动程度的内在联系。与此迥然相异,刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应,这是可以从刑罚惩罚犯罪目的中直接推导出的一个必然结论。因为刑罚惩罚犯罪目的必然要求将刑罚的分量限制在与犯罪相适应的范围之内,使刑罚有节制又有差别。刑罚惩罚犯罪目的的追求和实现,并不在于施行严刑峻法,采取重刑主义,而在于它的准确性、罪罚相当和不使犯罪人逃脱刑事法网,即不狂不纵,定性正确,量刑适当。因此,刑罚惩罚目的的确立,在一程度上对于防止为了片面追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚具有正本清源的作用。原因之三:认为惩罚是刑罚的属性而不是刑罚的目的,刑罚惩罚目的混淆了刑罚属性与目的的区别。实际上,把惩罚作为刑罚的属性与把惩罚犯罪作为刑罚目的并不矛盾。刑罚的目的受着刑罚属性的制约;刑罚的属性所含的目的性因素有可能成为刑罚的目的,至于刑罚的哪一个或哪些属性(特别是本质属性)能够成为刑罚目的,完全取决于国家的价值选择。
我们所以认为“惩罚”可以成为刑罚的目的,是因为它既包含着给罪犯带来某种痛苦和资格的丧失,以及道义的谴责和政治上的否定评价,也包含着对公正和正义的伸张。惩罚所包含的这些内容,完全可以成为主体所追求的目的。刑罚是一种手段,惩罚性是刑罚的内在属性,惩罚犯罪是刑罚的目的。国家基于公平正义和保护法益的需要而运用刑罚以期获得刑罚属性的发挥则正是刑罚的目的。因此,从哲学的角度看,惩罚作为目的是目的和手段属性的重合,这是符合逻辑的。原因之四:认为报应是刑法理论上共通的话语,将刑罚惩罚目的称为刑罚报应目的。实质上,惩罚与报应的内涵没有本质的差别,从我国的情况出发,宜认为刑罚的目的之一是对犯罪的惩罚,使用“惩罚”一词更符合我国的司法语境。
二、预防犯罪:刑罚的第二层次目的
我国刑罚的第二层目的是预防犯罪。预防作为刑罚目的,是指对犯罪人之所以适用刑罚,是为了预防犯罪,通过惩罚犯罪实现社会功利观念,维护社会秩序。根据预防对象的不同,刑罚预防可分为一般预防和特殊预防。一般预防表现为,通过惩罚犯罪、威慑社会上不稳定分子,使其不敢以身试法;通过刑法公布、法制宣传、公开判决等形式,教育公民自觉守法并勇于同犯罪
分子或犯罪现象作斗争;通过对犯罪分子的惩罚来抚慰被害人及其家属,以免产生冤冤相报的情形。特殊预防表现为,通过刑罚惩罚,使罪犯不敢重新犯罪,通过剥夺其人身自由或生命权利使之不能犯罪,通过改造教育使其不再重新犯罪。刑罚预防是典型的事后预防,这种事后预防与被称为事前预防的社会预防和心理预防以及被称为事中预防的治安预防,协同运作,配套成龙,构成犯罪预防的完整体系。
有学者在阐明特殊预防与一般预防在刑事法律活动的各个阶段具有不同的主次关系时指出:刑事立法阶段以一般预防为主,兼顾特殊预防;定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重。这种观点不仅是过分地夸大了刑罚一般预防的作用,而且是与罪责刑相适应的刑罚基本原则相悖的[4]。因为,一、刑法不具有人们所期望的威慑力和一般预防效果。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢?首先,从犯罪产生的根源来看,特殊预防由于对象直接、针对性较强,相对来说具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估。犯罪的根源不在于刑罚的轻重,要预防犯罪,真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。其次,从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看,刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果不大。再次,在司法实践中,刑法一般预防作用的发挥不仅取决于人的因素、罪的因素,而且还取决于地点因素和犯罪组织因素等。如从人的因素看,刑法的一般预防作用因人而异。刑罚的威慑作用的发挥在很大程度上取决于被威慑的对象对于刑罚的性质和意义的认识程度。二、强调刑罚的一般预防与罪责刑相适应的原则相悖。法院适用刑罚的活动,必须以罪责刑相适应的基本原则为指针,必须根据刑法的诸项原则行事。如果过于强调刑罚一般预防的作用,不顾行为人罪行的轻重,仅仅考虑威慑“犯罪人以外的其他人”的需要,便失去了适用刑罚的客观标准,势必造成用刑的随意性和刑罚分量的畸轻畸重。三、过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现。预防社会上的其他人犯罪不应该成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由,否则,不仅有损于个案公正,也不利与一般公正的实现。笔者认为,刑罚之所以能够预防犯罪者本人重新犯罪,这是由于对犯罪人适用刑罚而教育改造了犯罪人。立法在设定罪行结构之时、司法在确定具体刑罚之际,应更多地考虑特殊预防的需要,不应过于看重其一般预防的作用。刑法理论上夸大刑法一般预防的作用,不仅违背了罪刑相适应的基本原则,而且也不利于实现刑罚的公平和正义,其司法实践效果必然不尽如人意。
刑罚的消极预防,是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的司法威慑效果,从而预防犯罪。根据威慑对象的不同,刑罚的消极预防可以分为消极的个别预防(以犯罪人为对象)和消极的一般预防(主要以意欲犯罪人为对象)。刑罚的积极预防,是指国家通过制订、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识,从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积极的个别预防(以犯罪人为对象)和积极的一般预防(以意欲犯罪人、被害人和其他守法公民为对象)。刑罚消极预防与积极预防同特别预防与一般预防一样,是预防之刑的两个方面,正确认识两者之间的关系,对于深化刑罚理论研究具有重要意义。
消极预防与积极预防作为预防的两个方面,首先必须承认两者之间存在一定的差别,这种差别主要表现在作用基点的不同上。刑罚消极预防的作用是基于刑罚的威慑功能,目的在于防止已犯罪人重新犯罪和意欲犯罪人实施犯罪。而刑罚积极预防的作用主要是基于刑罚的教育、鼓励功能,目的在于教育改造犯罪人和教育、鼓励犯罪人之外的其他人,唤醒和强化人们的法律规范意识而预防犯罪。由于两者作用的基点之差异,有时就产生了消极预防与积极预防的矛盾和冲突。这主要表现为;立法机关、司法机关和行刑机关根据社会治安形势的变化和对象的差异而调整对消极预防与积极预防的侧重。针对意欲犯罪人,应重视刑罚的威慑功能的
发挥,质言之,应当以刑罚消极预防为主,同时兼顾积极预防;对已然犯罪人,可谓刑罚的威慑与教育改造功能并重,即消极预防与积极预防并重;对广大人民群众则应重视法制教育和支持、鼓励其守法行为,即重视刑罚的积极预防作用。我们知道,从重从快打击刑事犯罪即“严打”是颇具中国特色的控制刑事犯罪之非常策略。毋庸置疑,在重特大恶性治安事件频频发生,刑事犯罪日趋猖獗,尤其是黑恶势力日趋嚣张的背景下,通过“严打”整治社会治安和遏制刑事犯罪高发态势是必要而且迫切的。但是,应该看到公正和效率是法治现代化建设尤其是司法工作者的主题及价值目标,以刑事司法为主要内容的“严打”应当在价值取向上实现公正与效率的兼容,而不能以牺牲公正为代价片面地追求所谓的效率,否则后果可能事与愿违[5]。其实,还有更深层次的问题值得思考,虽然较重的刑罚因使犯罪成本增大而一般会具有较大的威慑效果,但我们不能因此而将预防犯罪的目的建立在重刑之上。崇尚重刑会使刑罚失去正义和公正,同时对刑罚的威慑作用也不宜高估,因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型威吓主义导致了预防犯罪的失败。随着社会主义制度的发展和完善,社会物质文明与精神文明的提高,公民遵纪守法自觉性的加强,社会上因恐惧而不敢违法犯罪的人必然逐步减少,因此决定社会的法律制度将会由以强制性规范为主发展为以激励性规范为主。立法机关、司法机关和行刑机关在各自的职能活动中,应更多地考虑积极预防的需要,唤醒和强化人们的规范意识,启蒙和培养人们的守法观念,支持和鼓励公民的守法行为。
三、保护法益:刑罚的第三层次目的
笔者主张保护法益是我国刑罚的第三层次目的。
法益,即法律所保护的利益。刑法最重要的任务,就在于保护合法利益不受犯罪行为的侵犯,刑法所规定的各种具体犯罪应承担的法律后果——刑罚,即是为达到保护法益目的的必要手段。法益具体可分为国家利益、社会利益和个人利益。国家是现代社会基本的社会组织,一切社会生活与经济生活都是在国家组织下进行的。刑法不仅是国家制定的,而且它主要用于保护国家利益。国家利益是指国家专属法益。刑法对国家利益的保护,主要是通过惩治危害国家安全罪和危害国防利益罪体现出来。“由于在一定的历史阶段,国家的存在有其客观必然性,而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而,对国家的保护,体现了刑法存在的客观价值”[6]。同时,对犯罪的评价是以国家立法形式出现的,因此,国家为维护自己的生存基础,必然将侵犯国家法益的行为规定为犯罪。在现代社会,社会利益是一种公共利益,是社会不特定多数人所共有的超越个人利益的法益。因此,对社会利益的保护,也是刑法的重要任务之一。刑法对个人利益的保护,主要是通过惩治侵害个人利益的犯罪而实现的。个人法益是最基本、最广泛的法益。在现代社会,公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都已纳入刑法保护的范围。值得注意的是,国家利益、社会利益与个人利益既有区别又具有密切联系。以社会利益与国家利益而言,维护社会秩序是国家的重要职能之一,没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治,因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就国家利益、社会利益与个人利益的关系而论,国家利益和社会利益无非是个人利益的一般,是个人的共同利益,个人法益不是独为个人所享有而与国家社会无关的法益,一般而言,侵害个人法益的行为都必然侵害到国家和社会。
在西方刑法理论中,法益保护历来受到重视。启蒙思想家孟德斯鸠曾指出:“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”[7]提倡“社会防卫论”的意大利学者龙勃罗梭认为,对犯罪人判处刑罚,是为了保卫社会的利益,所谓“刑罚必从自卫论,方可无反对之地”。目的刑论的倡导者德国刑法学家李斯特主张“刑罚唯一的妥当根据,不可能在对法秩序维持的必然性以外”[8]。由此他
认为刑罚只能是社会防卫的手段,刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由名誉的权益和保卫国家的存在、安全和统治利益。以上言论,都是论述刑罚的最终目的(或根本目的)。法的各个领域都以特殊的方法保护合法利益,刑罚则是通过对侵害法益或者侵害重要法益的犯罪科以刑罚的方法保护法益。笔者认为,不包括法益保护内容的刑罚目的学说都会使刑罚目的的界定失之片面。
刑罚保护法益目的的确立是与犯罪的本质是侵害法益的主张相联系的。关于犯罪的本质,国外刑法理论中存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论。其中法益侵害说认为,犯罪是法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险(威胁)。李斯特指出:“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”[9]犯罪便是侵害由法保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质,故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。在西方刑法中,正因为法益侵害被视为犯罪的本质,从而使保护法益成为刑法的首要任务。刑罚制裁的目的,在于以国家强制力为后盾保护法益,故有法益即刑法保护客体之说。
有人认为,以法益侵害作为犯罪的本质特征具有以下优越性:其一,法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性。某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题。其二,法益侵害中的法益,是以法律所保护的利益为其实体内容。正是这种利益的相当重要性,才有可能成为刑法保护的客体。但这种利益又不是泛泛而论的一般利益,是法规所保护的利益,就使得法益的认定上具有规范标准,进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。而对法益的这种侵害性,描述了犯罪的本体特征,成为一个充实的犯罪概念。其三,社会危害性并非犯罪所专有,其他违法行为也都具有社会危害性。法益侵害这个概念与社会危害性相比更为科学、严谨,并且是刑法所专属的[10]。还有人主张:刑法目的是保护法益,犯罪本质是侵害法益。现行刑法从许多方面认同了法益侵害说。例如,从表面上看,现行刑法增设了大量犯罪,但大量犯罪不是采取规范违反说的结果,而是以其行为侵犯了合法权益为实质根据的;刑法第2条及第13条的规定从正反两个角度肯定了法益侵害说;现行刑法对某些具体犯罪所属类别的调整,也突出了以保护法益为核心,因而突出了犯罪的本质是侵害法益等等。以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当,使处罚界限明确。采取法益侵害说不仅有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能,而且有利于合理区分刑法与道德以及正确评价行为的社会危害性[11]。由于刑法的任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,因此,刑罚保护法益目的的确立,有利于我们在把握了刑法精神与犯罪本质前提下理解和适用刑法条文,从而使罪刑法定和罪责刑相适应的原则真正得到实现。
四、结语
综上所述,预防他人犯罪属于犯罪行为过程中的“超过因素”,不应直接影响个案的刑罚适用。换言之,预防社会上的其他人犯罪不应成为从重或从轻处罚犯罪行为人的理由,否则,不仅有损于个案的公正,也不利与一般公正的实现。而对具体案件中的犯罪行为人裁量刑罚之时,追求威慑和恫吓社会上的其他人,更是直接损害了一般公正。从目前和我国今后发展的方向看,应特别树立一般公正与个别公正并重的理念。我们应该考虑建立什么样的理性化的制度,建立最优化的规则,以利于社会在总体公平的前提下实现个别公正。
观念的转变应有实质的内容,对一元论的预防犯罪目的观的否定,应当更多地包含着对科学的
刑罚目的的认知和追求。任何目的都具有层次性。这种层次性一方面表现为目的所指向的不同客体,另一方面则表现为目的与手段的辩证关系。笔者主张我国刑罚目的可以分为三个层次,刑罚目的的三个层次具有递进深入关系,其中刑罚保护法益的第三层次目的是刑罚目的的最高层次(或深层目的),是刑罚追求的最终目标。惩罚犯罪的第一层次目的和预防犯罪的第二层次目的具体指导刑罚的制定、适用和执行。保护法益的刑罚目的决定惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的;惩罚犯罪和预防犯罪的刑罚目的则是实现保护法益目的的必要条件(或手段)。刑罚三个层次的目的构成我国刑罚目的的整体。国家在制刑、量刑、行刑的活动中,如果能正确认识和把握刑罚三个层次目的之间的关系,就会使刑罚的三个层次目的相得益彰。这样,社会便会形成一种良性运行和平衡,从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度,并以此最大限度地减少犯罪现象的出现,实现保护合法利益的终极目标。
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[1] [美]约翰.罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,1988.1.
[2] 邱兴隆.刑罚是什么? [J].法学,2000,(4).
[3] [德]康德.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆,1997.164.
[4] 韩 轶.对一般预防的再认识(J).法学评论,2000,(6).
[5] 刘武俊.与“严打”有关的法理思考[N].南方周末,2001-05-01.
[6] 陈兴良.刑法的价值结构[M].北京:中国人民大学出版社,1991.189—190.
[7] [法]孟德斯鸠.论法的精神:上[M].北京:商务印书馆,1982.200.
[8] [日]木村龟二.刑法学入门[M].东京:有斐阁,1992.106.
[9] [日]大冢仁.刑法学入门[M].东京:有斐阁,1992.83.
[10] 陈兴良.社会危害性理论[J].法学研究,2000,(1).
[11] 张明谐.新刑法与法益侵害说[J].法学研究,2000,(1).
韩 轶
作者简介：中国人民大学法学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院教授。
文章来源：《武汉大学学报(社会科学版)》2002年1月第55卷 第1期。