作者：高圣平，中国人民大学法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员。来源：《法学杂志》2015年第6期第33-45页。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，这是建设社会主义法治体系的重要步骤，也为我国未来民事立法工作指明了方向。[1]担保物权法制是民法中最活跃的领域，[2]在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色，借由担保法制以创造信用降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。[3]我国担保物权法制肇始于1986年《民法通则》，经由《担保法》，成型于《物权法》，维系着传统大陆法上抵押权、质权和留置权的体系结构。[4]在物权法起草过程中及颁行之后，就担保物权体系的讨论，就一直没有停止过，相关学者建议稿和草案的结构安排也存在不少争议。本文拟以其中争议较大的几个问题入手，概述未来民法典中担保物权的应有体系，以求教于同仁。
一、典当权的体系定位
典当权在我国固有法上由来已久，是最具有本土特色的物权制度。[5]在近代法上，“典”以不动产为标的，兼具担保和用益两重功用；“当”以动产为标的，仅具担保性质[又称营业质]。[6]我国目前所称的典当，实际上相当于近代法上的“当”，只不过将当物的范围从动产扩大到不动产和财产权利。由此，我国实定法上所称的“典当权”要大于学说上和我国台湾地区所称的“营业质权”。
为满足信用授受的需要，曾一度被视为“封建剥削制度残渣”的典当业渐受重视。传统意义上的典当“乃一般民众筹措临时应急小额资金之简便方法，为我们源远流长之惯行，有其存在价值。”[7]1996年《典当行管理暂行办法》、2001年《典当行管理办法》、2005年《典当管理办法》先后就典当交易作了界定，使之成为不同于借贷担保交易的一种新类型交易。《典当行管理暂行办法》第3条规定：“典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。”这里，当物仅限于动产，[8]形式也仅有质押一种，绝当时典当行仅得就拍卖当物的价款优先受偿，与《担保法》上质权的实现规则并无差异，此时的典当交易与借贷担保交易的区分还不是那么明显。及至《典当行管理办法》、《典当管理办法》，典当交易均被界定为：当户将其动产财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。从其中“质押”、“抵押”等字眼似乎可以看出，典当行在典当交易中所享有的权利应属质权或抵押权，但两个办法就绝当时当物处理均明定“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负”，明显与《担保法》第40条关于禁止流押契约、第66条关于禁止流质契约的规定相冲突。这两个办法均颁行于《担保法》之后，自应受《担保法》的约束。如此不同的规定，只能说明典当行在典当交易中所享有的典当权，不是或不完全是《担保法》中既定的担保物权。
典当交易与贷款担保交易[商业银行抑或小贷公司均无不可]均属信用授受行为，但仍是相互区别的交易，其主要区别在于：
第一，就法律关系的内容而言，典当是当户将其财产[权利]作为当物出当给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，当户支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的经营活动，是典当行与当户之间的法律关系。虽然在学说上有所谓典当是借款和[物上]担保的联立的观点，但在典当关系中，借款关系和担保关系共存、并行，缺一不可，典当行给付当金的对价是取得当物的交换价值，而当户取得当金的对价是丧失当物的交换价值。但贷款[物上]担保交易是由商业银行或小贷公司向借款人发放贷款，借款人或第三人以其财产担保贷款的返还的经营活动，存在着借款法律关系和担保法律关系两个法律关系，其中担保法律关系是从法律关系，借款法律关系是主法律关系，这样就存在着主法律关系对从法律关系在效力等方面施以影响的可能。
第二，就法律关系的当事人而言，典当交易“因物称信”、“以物质钱”的特点决定了典当交易的当事人仅有两方当事人：典当行和当户，不存在以第三人之物出当的情形。典当交易必须存在“当物”，典当行的放款不是基于当物的交换价值的，就不是典当交易。而贷款担保业务则可能出现第三人以其财产担保他人债务清偿的情形，亦即有可能出现三方当事人：债权人[担保权人]、借款人和担保人，此时，借款法律关系[主法律关系]的当事人是债权人和借款人；担保法律关系[从法律关系]的当事人是担保权人和担保人，两者间债权人同时又是担保权人。《典当管理办法》第3条的文义所见，当物仅限于当户的“动产”、“财产权利”和“房地产”，不宜将其扩大解释为包括第三人提供的“动产”、“财产权利”和“房地产”在内。
第三，就权利的实现条件而言，典当权的实现条件以绝当[这里的绝当并不是传统法意义上的绝当，即不是典当行直接取得当物所有权意义上的绝当]为前提，逾期不赎当，也不续当的，为绝当。也就是说，典当行行使典当权的条件是当户逾期不赎当也不续当。然而贷款担保交易中，担保权的实现条件是主债务履行期届满主债务人不履行债务或出现当事人实现担保物权的其他情形，[9]与典当权判然有别。
第四，就权利的实现方式而言，在典当权可得实现时，典当权人仅能专就当物行使权利，不得请求当户清偿债务。典当之特性系“物之代当责任”，即当户纯负物之有限责任。[10]然而在贷款担保交易中，债权人既可就担保物主张担保物权，也可以不主张担保物权而迳向债务人主张债权，在第三人提供的物的担保是如此，债务人自己提供的物保亦是如此。
第五，就权利的实现途径而言，对于低值当物，允许典当行直接取得所有权。依《典当管理办法》第43条规定，对于“绝当物估价金额不足3万元的”情形，可以径由典当行取得当物的所有权。若当物的价值超过当金，典当行无须返还金额；反之，若当物的价值不足当金的，典当行也无权要求当户偿还不足部分。而贷款担保交易中，担保权人须负担保物的清算义务，即就担保物的变价款，超过担保债务的，应予返还；低于担保债务的，不足部分仍可向债务人主张。不过，就超过规定数额的当物，绝当时典当行实现典当权的途径与贷款担保权的实现途径相似。
综上，典当权不同于抵押权、质权等约定担保物权，具有自己的特征，应在民法典担保物权编中占据一席之地。
在物权法起草过程中，一直存在规定典当权中营业质权的动议。王利明教授主持完成的《中国民法典学者建议稿》物权编[以下简称《王教授建议稿》]规定了营业质权。梁慧星教授主持完成的《中国民法典草案建议稿》物权编[以下简称《梁教授建议稿》]也规定了营业质权，其立法理由在于：“考虑到借款人通过当铺融通资金一般期限不长，借款数额和质物的价值也都不致太大，若严格要求按质权实行方法实现营业质权，显不经济、方便，且与当铺营业从来的习惯相悖。”[11]但最终《物权法》没有采纳上述观点，未就营业质权问题作出规定，我国现实生活中存在的典当行所开展的典当业务失去物权法的制度支持，而且《物权法》仍维系禁止流押[质]契约的规定[第186条、第211条]，因典当业务所产生的对当物的“支配”关系不再属于物权关系。[12]
在物权法定原则之下，如果将典当权界定为质权或抵押权，则其允许流押、流质的内容与《物权法》的规定不合；如果将典当权界定为不同于质权或抵押权的新类型担保物权，则其内容可以另行规定，从而流质契约的规定与《物权法》的规定并不抵触，但现行《典当管理办法》是商务部和公安部联合发布的行政规章，通说上认为不属于物权法定之“法”的范畴，[13]自无权限规定一种新类型的物权。国务院拟制定《典当行管理条例》，在这一行政法规中就典当权做出规定，但行政法规是否可以创设一种新类型物权，仍存争议。[14]
笔者认为，基于典当交易的特殊性，民法典中实有必要对典当权的体系地位重作考量。虽然现如今的典当交易已经脱逸出了传统法上“以物质钱”、满足短期、小额融资需求的特色，但相应制度并无实质上的差异。快速地实现典当权，是典当行持续经营的“生命线”，流质[押]契约本身所具有的快速变现功能，就成了典当交易的重要特点。现行《典当管理办法》就低值绝当物品承认了流质契约的效力，但国务院法制办公布的《典当行管理条例》[征求意见稿]规定：“典当行可以与当户协议以当物折价或者以拍卖、变卖当物所得的价款，就当金及其利息、综合费用受偿，超过部分返还当户，不足部分由当户清偿。当物为动产的，经当户书面同意，典当行可以自行变卖。当户自接到典当行书面通知之日起满30日未答复的，视为同意，但在当物被处置前，当户可以向典当行支付当金及其利息、综合费用后，赎回当物。”[第24条]彻底否定了流质契约的效力，值得商榷。
流质[押]契约极易成为债权人借债务人的窘迫需要而危及债务人利益的工具，也使得流质[押]契约一直为法所不容。[15]基于典当交易的特殊性，在低值当物的绝当规则中允许流质[押]契约有其正当性。至于高价值当物的处理，自应适用担保物权实现规则的一般规定。在民法典担保物权的体系安排上，由于典当权已经不是传统意义上的营业质权，在允许典当行从事动产抵押业务的背景下，低值当物不仅会出现在动产质押业务中，也可能出现在动产抵押业务中，因此，在动产质权中规定一类特殊的营业质权，无法涵盖动产抵押中亦可能允许流押契约的问题。可采的路径是，在担保物权的亚类型中，分别专门规定一类营业抵押权、营业质权，其中允许低值当物的流质[押]契约。至于典当行从事的其他业务类型，例如房地产典当业务、财产权利典当业务，自应适用或准用相应的担保物权规则。
就典当权或营业质权的立法模式选择问题，有学者主张应在《典当法》中集中规范，“应允许典当成立之后以流质或流押的方式绝当，承认营业质权和营业抵押权的基本原理，但规制的重心是当物价值程序的公开化、折当比例的公平化，当户可以依据显失公平或乘人之危主张变更或撤销典当行为。”[16]但在我国目前立法任务日益繁重的情况下，将《典当法》纳入全国人大常委会立法规划比较困难。此外，在特别法中规定特殊物权，也存在着解释适用上的困境。在我国台湾地区，营业质权原规定于“当铺业法”之中，但就营业质权是否具有物权法上质权之效力，一直存在争议。实务中，有观点认为，既然物权不得任意创设，且营业质权是以行政命令而设定，则其自不应具备物权法上质权的效力。[17]为期周延明确，我国台湾地区“民法”物权编修正时，增设营业质权的专门规定。有鉴于此，在民商合一的立法体例之下，我们宜在民法典中就典当权作出专门规定。
二、权利质权的体系地位
在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权，[18]与用益物权一起共同架构了他物权体系。[19]在体系化思维之下，物权客体的界定亦同样影响着担保物权。顾名思义，物权的客体是物，担保物权亦主要以物为客体，担保物权体系也就以物的客体为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体；不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。但随着社会经济的发展，除动产、不动产等有体物之外的无体物[财产权利]在社会财富中所占比例日益增加，[20]财产权利的交换价值亦渐受重视，其担保化或金融化也显得越发重要，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”渐成学界通说。[21]就权利担保物权的体系地位，大陆法系诸国多将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，并被称为“准质权”，[22]而作为动产质权设立要件的“移转标的物的占有”，到了权利质权领域，也成了“移转权利凭证”或“权利证书的交付”，[23]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”。[24]针对权利而言，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。”[25]
我国《担保法》、《物权法》继受了这一体系安排，就权利作为担保物权客体时，除不动产用益物权之外，均定位于质权，并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。我国《中华人民共和国民法[草案]》[2002年12月17日][以下简称《民法草案》]第二编物权法第293条、《王教授建议稿》第1079条、[26]《梁教授建议稿》第595条[27]关于权利担保物权的体系定位都体现了这一点。学说上以为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。[28]以登记作为公示方法的不动产物权，如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产物权不得为权利质权的标的物。[29]就建设用地使用权以及以非家庭承包方式取得的土地承包经营权作为担保物时，其上所设定的是抵押权，至于《物权法》第180条第1款第[7]项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”中可能包括的“其他财产权利”，在解释上亦仅以不动产权利为限。就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时，其上所设定的是质权。这一体系结构值得重新检讨。
第一，传统大陆法上抵押权与质权的区分以是否移转担保物的占有为标准。[30]就发挥担保作用的机理而言，虽然两者就担保物均具优先受偿效力，但质权更是以留置效力足其担保作用：担保物上设定质权之后，担保人即丧失对担保物的利用权，“由质权人留置标的物，剥夺债务人之占有，造成债务人心里上之痛苦或生活上之不便，以压迫其从速清偿债务。”[31]与此相反，担保物上设定抵押权时，担保人并不丧失对担保物的利用权。以此分析目前《物权法》上权利质权的相关安排，其中体系定位颇值商榷。就《物权法》第223条第[1]项“汇票、支票、本票”、第[2]项“债券、存款单”、第[3]项“仓单、提单”而言，这些证券债权[32]或物权凭证的移转占有[记名证券尚需背书]，即意味着凭证所表彰的债权或物权由出质人转移与质权人，此类权利作为担保物权的客体时，与动产作为质权的客体无异，适用动产质权的相关规则，亦无疑问。《物权法》第224条亦因此规定以证券出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。此时，在效力上，交付权利凭证即与移转有体物的占有相当，出质人已不得行使证券权利，与动产出质人丧失对担保物权的利用权同其意义，“其留置的作用，在于出质人权利行使之防止及其标的债权或其他权利之保存与价值之取得”。[33]但以《物权法》第[4]～[6]项所称财产权利出质的，情况并非如此。如以股权出质时，质权自出质登记之时设定，移转股权凭证在质权设定上没有意义。出质后，出质人仍然行使着股权，包括共益权[如投票权、选举权等]和自益权[如红利分配请求权等]，并不若动产出质人那样丧失对担保物的利用权。即使出质后，出质人转让股权受到限制，但此规则本属担保物权设定后担保物处分限制的共通规则，在抵押权和质权之间并无差异。由此可见，“在设立此类质权时，其原有的留置功能几乎完全丧失。”[34]“此类财产权没有以物理形式来使用的价值，它对任何人只具有客观上的交换价值。换句话来说，由于它对权利人不具有特别的主观价值，即使在其上设定了质权，禁止设立人处分，对于权利人也不会产生心理上的压力。因此，在设立此类质权时，其经济功能只在于依赖标的物的交换价值优先受偿。”[35]此时，“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”，[36]仍将此类权利担保物权定位于权利质权，过于牵强。
第二，“准占有”的既有规则和学说表明，准占有的构成以“事实上行使其权利”为前提。所谓“事实上行使权利”与占有之所谓“事实上的管领”，在观念上相当，通常只须依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上支配该财产权利的客观事实存在即为已足。[37]至于“事实上支配该财产权利的主观事实”的认定，首要的应是像对有体物的占有一样，要求此等权利应有一个外在清楚可以辨识的表征，足以使外界认知该权利的存在。[38]就证券债权质权而言，质权人持有证券债权凭证的表征，足以使人认知是质权人在行使凭证所表彰的证券债权，此际构成准占有，证券债权质权的体系地位即取得了正当性。但就其他权利质权而言，如专利权质权，质权设定后，专利权人[出质人]仍然行使着专利权，只不过其以转让或许可他人使用的方式处分其专利权受到了限制。[39]质权人在事实上并未行使专利权，实难将准占有适用于专利权质权，[40]质权人无法借由质权的留置效力来督促债务人履行债务。如此，知识产权质权无须借由“准占有”来公示知识产权之上的权利负担，仅得以登记作为公示方法。[41]学者间有将对权利事实上“管领之力”理解为“至少具有对权利之处分权，如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，法律规定除订立书面合同并进行出质登记之外，还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用，这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。”[42]本文作者对此不敢苟同。正如前述，对权利事实上的管领，意指行使该权利，并非仅指享有该权利的处分权或限制担保人处分其权利。“在知识产权上设定的质权，留置效力体现为对标的权利的行使或收益。”[43]知识产权设定担保后，除了当事人另有约定之外，担保人仍然继续行使着权利，并不因设定担保而丧失其使用权，担保权人也不当然取得担保物之使用权。[44]“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权。”[45]尤其是此类质权人并无行使入质权利的权利，“设立质权与设立抵押权没有什么区别”。[46]由此，包括专利权在内的知识产权担保物权，不应定位于质权。
第三，作为物权客体的“物”，通常被区分为“动产”与“不动产”，物权也被类型化为“动产物权”与“不动产物权”，分别适用不同的规则。[47]及至权利作为担保物权的客体时，除了不动产物权作为客体可以无争议地归入不动产物权之外，其他权利担保物权如何定位即成问题。“基于新立财产的权利属性，也基于这些权利或权利凭证的可移动性，更基于动产的开放性体系”，[48]多数大陆法系国家或地区将之纳入动产物权[动产质权]之中。但这种归类方法颇值怀疑。首先，以权利作为担保物权客体时不能完全等同于动产作为担保物权客体的情况，不同的权利，其行使或控制模式均不相同，无法统一以“准占有”的方式来公示其上的权利负担；其次，以动产作为担保物权客体时，权利类型化上本已依公示方法的不同区分为动产抵押权和动产质权，权利担保物权归入动产物权，为何独独归入动产质权，而不归入动产抵押权？此点，在立法上尚不承认动产抵押权的国家和地区，可能不存在疑问，但我国在制定《担保法》之时，即在继受大陆法系传统担保物权体系的基础上，大胆引入了具有体系异质性的动产抵押权，[49]由此打破了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的传统担保物权二元化格局，形成了依公示方法的担保物权类型化方法，弱化了标的物的类别在担保物权类型化上的意义。自此，我国担保物权的体系是围绕着“意定担保物权+法定担保物权”而展开，而意定担保物权依公示方法不同又区分为抵押权和质权。此时，就权利担保物权而言，亦应依公示方法的不同而加以重新定位，但遗憾的是，我国《担保法》仅将不动产用益物权作为担保物时的担保物权[以登记为公示方法]定位于抵押权，将以登记为公示方法的其他权利担保物权，如基金份额或股权担保物权、知识产权担保物权、应收账款担保物权，仍然定位于质权。这样，一方面仍然坚守大陆法上抵押权与质权之间的区分；另一方面又模糊了这种区分，在质权中亦有不移转占有的情形，直接导致抵押权与质权之间的界限日益模糊。[50]“在设计质押制度时，立法者仍然将动产质押作为质押制度的原型，而没有从一个全新的角度去考察权利质权在现实经济生活中的优先地位”，[51]值得检讨。
第四，为立法的简约，因权利质权定位于质权，在立法方法上多适用或准用动产质权的规则。我国《物权法》第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”但权利质权适用动产质权规则时存在难以克服的障碍和困境。[52]例如，因动产质权的设定尚需移转担保物的占有，因此，学说上认为担保物无法重复设质，[53]如权利质权适用动产质权规则，也就无法重复担保，无疑降低了设质财产权利的交换价值，影响了财产权利的金融化。例如，评估价值为1000万元的财产权利而仅担保了100万元的主债权，在质权规则之下，该财产权利的剩余价值因无法设立第二顺位的担保权而无法被充分利用，无疑成为沉淀的资产，无法充分发挥其金融价值。反观抵押权规则，因担保物权人无须占有担保物，而改以登记作为公示其在担保物上的抵押权的方法，使担保物的重复担保成为可能，各担保物权人依其登记先后定其优先顺位，担保物的金融价值被充分发现。[54]再如，《物权法》第215条规定了质权人妥善保管质物的义务，抵押权人则无此项义务，这一区分明显与抵押权与质权的公示方法不同有关。就以登记作为而公示方法的权利质权而言，质权人并不占有或准占有入质权利，保管义务更是无从谈起。如此，权利质权准用抵押权的规则更具有可行性。
综上，权利担保物权的体系定位尚无法得出统一的结论。如果仍然维系依公示方法不同的体系化方法，权利担保物权自应依登记和准占有的公示方法的区分，而分别定位于权利抵押权和权利质权。有观点认为，权利担保物权应当单独分类，使之与不动产担保物权、动产担保物权相并列而称，[55]但权利担保物权内部仍得依公示方法的不同再次类型化为权利抵押权和权利质权。同时，动产担保物权依公示方法不同还得再分为动产抵押权和动产质权，相互之间的规则重复和冲突，无法在体系内部化解。与其这样，还不如维系以公示方法的不同所做的体系化区分——抵押权和质权，分别在抵押权和质权内部依客体的不同再作类型化。在规则设计上，可分别在抵押权和质权之下首先抽象出各自共同的规则，再在各自的亚类型中就其特殊的问题作出专门的规定。当然，民法典中的体系安排，并不排斥学说上依客体不同的类型化。
三、所有权担保的法律构成
金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已无法满足实践的需求，在设立定限担保物权之外，以移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现权利移转型担保[title finance]，形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，[56]由此而出现定限担保和所有权担保[57]两种不同的法律构成。
所有权担保形式包括了让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。[58]以下首先分析这些已经“典型化”了的交易[59]的担保机理，然后就其法律构造展开分析。
[一]让与担保的作用机理
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。[60]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[61]其法律构成充满争议，[62]鲜少有将其成文化者。在物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。虽然曾经有将让与担保为纳入担保物权法体系的动议，《民法草案》中甚至就让与担保专章作了规定[物权编第26章]，但最终否定观点占据主流，物权法最终没有将让与担保法典化。此点与我国台湾的情形几近相同。在我国台湾物权修法过程中，已有不少学者主张将让与担保制度成文化，但终未成功。[63]在物权法通过后，仍有很多学者主张让与担保应当纳入我国担保物权体系之中。如有学者认为，“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。”[64]
[二]所有权保留的作用机理
所有权保留，也是伴随着信用经济的兴起而产生和发展的一项非典型担保制度。在此制度之下，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件[通常是价款的一部或全部清偿]成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。[65]在这里，出卖人以其保留的所有权而获得充分的保护，买受人在价金没有[足额]支付的情况下获得对物的用益权利，其实质是出卖人以其保留的所有权为其价金债权或其他权利的实现提供担保，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用即发挥了巨大的信用供给功能，[66]为现代大陆法系和英美法系国家所明文规定，我国法上也将之定为明文。与典型担保相比，所有权保留不是在他人之物上为债权人的权利实现所提供的担保，而是在自己之物上为自己权利的实现所提供的担保。因此，与典型担保的定限物权之构成不同的是，所有权保留是权利本身移转之构成。[67]
[三]融资租赁的作用机理
融资租赁是另一种保留所有权交易的形式，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易。在融资租赁交易中，出租人为承租人购置租赁物提供融资，同时保留租赁物的所有权，但出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[68]主要是用于担保租金债权的清偿，[69]而这里的“租金”主要由购置成本构成。[70]由此可见，就交易实质而言，融资租赁与所有权保留并无二致。[71]融资租赁交易中，出租人享有租赁物的所有权，承租人享有租赁物的占有、使用权，其中，出租人的所有权的性质和权能迥异于传统民法上的绝对所有权的观念，并由此引发了融资租赁交易性质上的争议，“动产担保交易说”、“消费借贷说”、“附条件买卖说”、“非典型合同说”等等，[72]不一而足。
在我国现行法之下，融资租赁交易结构被定性为“出租人—租赁物所有权”、“承租人—租赁物使用权[租赁权]”，租赁物的所有权权能发生了分离，但这种分离又带来了现行法上无法克服的矛盾，给出租人权利的保护形成了极大的桎梏。有学者即以所有极弱化理论、所有权区分化理论[73]来改造现有所有权概念，进而有了所谓功能区分所有权[即经济所有权和法律所有权的功能区分]、时间区分所有权、[74]价值区分所有权[75]的学说。出租人从事融资租赁交易的目的在于通过“租赁”来攫取“融资”的利润，取得租赁物的所有权不再是交易的目的，而仅为交易的手段。长期以来，物权是财富的表征，一切债权不过是取得物权的手段。随着生产力发展，物权与债权的地位也在转变，物，特别是资本性的物具有了资本的属性，从而具备了产生收益的功能，人们的经济目的发生了变化，物权不再是目的，而是手段；相反，债权的权利与利益的享有成了所有权的目的，而不再只是物权的手段。[76]也正是基于此，相关制度安排中将融资租赁交易与一般传统交易相区分，融资租赁交易中的出租人除了提供融资以取得租赁物以及保证承租人在租赁期间占有、使用租赁物之外，几无其他义务和责任，诸如一般租赁交易中的物的瑕疵担保责任、维修保养义务、对第三人的损害赔偿责任、租赁物毁损灭失的风险负担等，融资租赁交易中的出租人均没有。在这里，出租人所关注的是租金债权的实现，租赁物所有权被观念化，其积极权能皆由承租人行使，静态的归属让位于动态的利用。在融资租赁交易中，所有权被进一步退化为消极状态，仅在承租人违约或破产的情况下，出租人基于其所有权行使取回租赁物的权利；在租赁期届满后，基于合同的约定行使所有权返还请求权。
[四]分析与评价
在民法典担保物权编中，是否应将这些所有权担保“典型化”，就成了摆在我们面前的一大难题。《民法草案》、《梁教授建议稿》中设专章规定了让与担保，但《王教授建议稿》对让与担保未做规定。就所有权保留和融资租赁，三部草案均未采取担保物权的法律构成。在比较法上，《美国统一商法典》第九编避开了大多数国家所采取的动产担保物权上的形式主义类型化方法，采纳了功能主义的一元化担保概念，[77]它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律，将受各别法律调整的多种担保手段均纳入该编的调整范围。在该编中，“担保权”一语涵盖了此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如让与担保、附条件买卖中的所有权、质权、留置权等。[78]《欧洲示范民法典草案》深受《美国统一商法典》的影响，在其第九卷“动产担保物权”中将学说上的定限担保物权以及所有权担保形式一体规定，意在统一具有物上担保功能的交易的法律适用。[79]我国民法典如何回应这一立法趋势？本文作者认为，所有权担保不应作为担保物权予以构造，理由如下：
第一，所有权担保制度从根本上改变了传统担保物权和所有权的概念。大陆法传统下的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保物权人对担保物只享有担保物权[定限物权]。而所有权担保的机理是以移转所有权的方式作为担保，其结果是担保权人在自己所有之物上设定担保，担保权人虽对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。同时，我国法上虽然有所谓所有权社会化的限制，但通说以为，所有权是绝对化的自物权，是权能丰满的完全物权，[80]构成了所有他物权的逻辑起点。我国物权体系的构造是以所有权为中心，然后推及至其他用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。在所有权担保中，权利人是以自己所有之物来担保自己债权的实现，背离了我国法上所有权的基本观念。在坚守担保物权的定限物权性质之下，植入一个“完全所有权”性质的担保制度，破坏了物权体系的完整性，与物权的所有基本原则——公示性、种类强制、特殊性、抽象性相矛盾，也使得该担保制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。[81]
第二，以担保物权构造所有权担保制度，有违民法典的形式理性。在同一部法典之中，同一概念自当采行同一意义。在法典的前部“所有权”章，立法者规定了“所有权”的含义，赋予了它“占有、使用、收益、处分”的权能，但到了法典的后部“担保物权”章，我们却将“所有权”的权能限制在仅具有担保作用，亦即仅能利用其交换价值。前后的意义大相径庭，无法再同一部法典中竞存。由此，所有权担保的担保物权构造对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。即使赞成将让与担保成文化的学者也认为，我国法上将让与担保与法定的担保物权同质化，在立法技术上还存在一定的障碍，让与担保的诸多制度设计与抵押权、质权和留置权并不相同，在民法典担保物权中规定让与担保并不现实。若以所有权构成理论对待让与担保，最好采取单行法的形式予以规定。[82]从《民法草案》第26章让与担保权的内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件[第313条]；实行时仍需履行清算义务[第318条]。可见，这一成文化的尝试已经脱逸出了实践中让与担保的初衷——便捷设定、快速实行，与抵押权、质权等典型担保物权已无实质上的差异。
第三，在比较法上，所有权担保制度是弥补民法典不承认非移转占有型动产担保物权[动产抵押]之法律续造，[83]主要大陆法系国家均因体系背反的担忧未将其构造为担保物权。荷兰法上原由判例发展起来的让与担保制度，在制定新民法典时并未得到承认，相反，新民法典承认了非移转占有型动产担保物权，全面禁止让与担保。[84]融合了两大法系的《魁北克民法典》拒绝在概念上将所有权担保构造为担保物权，所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在所有权上创设担保物权，但为了使该所有权具有对抗第三人的权利，权利人还必须公示[登记]其权利。[85]我国实定法上早已突破传统担保物权体系，规定动产抵押制度，可以满足动产担保融资的需求。“我国物权法关于抵押权的概念内涵与外延已远非昔比——其已经演变成了今日之所有‘法律、行政法规不禁止的财产’都可以抵押的担保物被‘泛化’了的抵押权。由此，让与担保被涵盖在了‘抵押权’这一概念项下。也就是说，原来可以独名成章并可入‘典’的让与担保制度，因为抵押权概念内涵与外延的逐步扩展并最终被‘泛化’而涵盖在了抵押权概念项下。”[86]此时，再将所有权担保构造成担保物权，值得慎重考虑。
综上，笔者认为，所有权担保没有必要构造为担保物权。即使在《美国统一商法典》和《欧洲示范民法典草案》上，所有权担保也只适用担保物权的部分规则[如公示规则、优先顺位规则]，并不完全等同于一般担保物权。既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，并具有因公示所确立的优先顺位。果若如此，即可克服所有权担保广为学界批评的隐蔽性问题。
担保物权的体系构造是民法典编纂中的重要一环，如何在既有的体系框架下，植入现代化的元素，无疑是我们要着力考量的。在两大法系日益融合的今天，既维系具有体系价值的大陆法传统，又植入普通法系灵活多变的市场化制度，是摆在我们面前的区大课题。我国实定法上的担保物权法制缺失之处不在少数，已经远远不能适应现代信息社会对金融担保创新的需求，只有在满足物权法定主义的类型强制的前提下，赋予当事人更多的意思形成自由，使担保物权法制呈现出一种开放的态势，才能充分发挥担保物权法制在我国市场经济发展中的应有作用。
作者：高圣平，中国人民大学法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员。来源：《法学杂志》2015年第6期第33-45页。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，这是建设社会主义法治体系的重要步骤，也为我国未来民事立法工作指明了方向。[1]担保物权法制是民法中最活跃的领域，[2]在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色，借由担保法制以创造信用降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的一大手段。[3]我国担保物权法制肇始于1986年《民法通则》，经由《担保法》，成型于《物权法》，维系着传统大陆法上抵押权、质权和留置权的体系结构。[4]在物权法起草过程中及颁行之后，就担保物权体系的讨论，就一直没有停止过，相关学者建议稿和草案的结构安排也存在不少争议。本文拟以其中争议较大的几个问题入手，概述未来民法典中担保物权的应有体系，以求教于同仁。
一、典当权的体系定位
典当权在我国固有法上由来已久，是最具有本土特色的物权制度。[5]在近代法上，“典”以不动产为标的，兼具担保和用益两重功用；“当”以动产为标的，仅具担保性质[又称营业质]。[6]我国目前所称的典当，实际上相当于近代法上的“当”，只不过将当物的范围从动产扩大到不动产和财产权利。由此，我国实定法上所称的“典当权”要大于学说上和我国台湾地区所称的“营业质权”。
为满足信用授受的需要，曾一度被视为“封建剥削制度残渣”的典当业渐受重视。传统意义上的典当“乃一般民众筹措临时应急小额资金之简便方法，为我们源远流长之惯行，有其存在价值。”[7]1996年《典当行管理暂行办法》、2001年《典当行管理办法》、2005年《典当管理办法》先后就典当交易作了界定，使之成为不同于借贷担保交易的一种新类型交易。《典当行管理暂行办法》第3条规定：“典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。”这里，当物仅限于动产，[8]形式也仅有质押一种，绝当时典当行仅得就拍卖当物的价款优先受偿，与《担保法》上质权的实现规则并无差异，此时的典当交易与借贷担保交易的区分还不是那么明显。及至《典当行管理办法》、《典当管理办法》，典当交易均被界定为：当户将其动产财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。从其中“质押”、“抵押”等字眼似乎可以看出，典当行在典当交易中所享有的权利应属质权或抵押权，但两个办法就绝当时当物处理均明定“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负”，明显与《担保法》第40条关于禁止流押契约、第66条关于禁止流质契约的规定相冲突。这两个办法均颁行于《担保法》之后，自应受《担保法》的约束。如此不同的规定，只能说明典当行在典当交易中所享有的典当权，不是或不完全是《担保法》中既定的担保物权。
典当交易与贷款担保交易[商业银行抑或小贷公司均无不可]均属信用授受行为，但仍是相互区别的交易，其主要区别在于：
第一，就法律关系的内容而言，典当是当户将其财产[权利]作为当物出当给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，当户支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的经营活动，是典当行与当户之间的法律关系。虽然在学说上有所谓典当是借款和[物上]担保的联立的观点，但在典当关系中，借款关系和担保关系共存、并行，缺一不可，典当行给付当金的对价是取得当物的交换价值，而当户取得当金的对价是丧失当物的交换价值。但贷款[物上]担保交易是由商业银行或小贷公司向借款人发放贷款，借款人或第三人以其财产担保贷款的返还的经营活动，存在着借款法律关系和担保法律关系两个法律关系，其中担保法律关系是从法律关系，借款法律关系是主法律关系，这样就存在着主法律关系对从法律关系在效力等方面施以影响的可能。
第二，就法律关系的当事人而言，典当交易“因物称信”、“以物质钱”的特点决定了典当交易的当事人仅有两方当事人：典当行和当户，不存在以第三人之物出当的情形。典当交易必须存在“当物”，典当行的放款不是基于当物的交换价值的，就不是典当交易。而贷款担保业务则可能出现第三人以其财产担保他人债务清偿的情形，亦即有可能出现三方当事人：债权人[担保权人]、借款人和担保人，此时，借款法律关系[主法律关系]的当事人是债权人和借款人；担保法律关系[从法律关系]的当事人是担保权人和担保人，两者间债权人同时又是担保权人。《典当管理办法》第3条的文义所见，当物仅限于当户的“动产”、“财产权利”和“房地产”，不宜将其扩大解释为包括第三人提供的“动产”、“财产权利”和“房地产”在内。
第三，就权利的实现条件而言，典当权的实现条件以绝当[这里的绝当并不是传统法意义上的绝当，即不是典当行直接取得当物所有权意义上的绝当]为前提，逾期不赎当，也不续当的，为绝当。也就是说，典当行行使典当权的条件是当户逾期不赎当也不续当。然而贷款担保交易中，担保权的实现条件是主债务履行期届满主债务人不履行债务或出现当事人实现担保物权的其他情形，[9]与典当权判然有别。
第四，就权利的实现方式而言，在典当权可得实现时，典当权人仅能专就当物行使权利，不得请求当户清偿债务。典当之特性系“物之代当责任”，即当户纯负物之有限责任。[10]然而在贷款担保交易中，债权人既可就担保物主张担保物权，也可以不主张担保物权而迳向债务人主张债权，在第三人提供的物的担保是如此，债务人自己提供的物保亦是如此。
第五，就权利的实现途径而言，对于低值当物，允许典当行直接取得所有权。依《典当管理办法》第43条规定，对于“绝当物估价金额不足3万元的”情形，可以径由典当行取得当物的所有权。若当物的价值超过当金，典当行无须返还金额；反之，若当物的价值不足当金的，典当行也无权要求当户偿还不足部分。而贷款担保交易中，担保权人须负担保物的清算义务，即就担保物的变价款，超过担保债务的，应予返还；低于担保债务的，不足部分仍可向债务人主张。不过，就超过规定数额的当物，绝当时典当行实现典当权的途径与贷款担保权的实现途径相似。
综上，典当权不同于抵押权、质权等约定担保物权，具有自己的特征，应在民法典担保物权编中占据一席之地。
在物权法起草过程中，一直存在规定典当权中营业质权的动议。王利明教授主持完成的《中国民法典学者建议稿》物权编[以下简称《王教授建议稿》]规定了营业质权。梁慧星教授主持完成的《中国民法典草案建议稿》物权编[以下简称《梁教授建议稿》]也规定了营业质权，其立法理由在于：“考虑到借款人通过当铺融通资金一般期限不长，借款数额和质物的价值也都不致太大，若严格要求按质权实行方法实现营业质权，显不经济、方便，且与当铺营业从来的习惯相悖。”[11]但最终《物权法》没有采纳上述观点，未就营业质权问题作出规定，我国现实生活中存在的典当行所开展的典当业务失去物权法的制度支持，而且《物权法》仍维系禁止流押[质]契约的规定[第186条、第211条]，因典当业务所产生的对当物的“支配”关系不再属于物权关系。[12]
在物权法定原则之下，如果将典当权界定为质权或抵押权，则其允许流押、流质的内容与《物权法》的规定不合；如果将典当权界定为不同于质权或抵押权的新类型担保物权，则其内容可以另行规定，从而流质契约的规定与《物权法》的规定并不抵触，但现行《典当管理办法》是商务部和公安部联合发布的行政规章，通说上认为不属于物权法定之“法”的范畴，[13]自无权限规定一种新类型的物权。国务院拟制定《典当行管理条例》，在这一行政法规中就典当权做出规定，但行政法规是否可以创设一种新类型物权，仍存争议。[14]
笔者认为，基于典当交易的特殊性，民法典中实有必要对典当权的体系地位重作考量。虽然现如今的典当交易已经脱逸出了传统法上“以物质钱”、满足短期、小额融资需求的特色，但相应制度并无实质上的差异。快速地实现典当权，是典当行持续经营的“生命线”，流质[押]契约本身所具有的快速变现功能，就成了典当交易的重要特点。现行《典当管理办法》就低值绝当物品承认了流质契约的效力，但国务院法制办公布的《典当行管理条例》[征求意见稿]规定：“典当行可以与当户协议以当物折价或者以拍卖、变卖当物所得的价款，就当金及其利息、综合费用受偿，超过部分返还当户，不足部分由当户清偿。当物为动产的，经当户书面同意，典当行可以自行变卖。当户自接到典当行书面通知之日起满30日未答复的，视为同意，但在当物被处置前，当户可以向典当行支付当金及其利息、综合费用后，赎回当物。”[第24条]彻底否定了流质契约的效力，值得商榷。
流质[押]契约极易成为债权人借债务人的窘迫需要而危及债务人利益的工具，也使得流质[押]契约一直为法所不容。[15]基于典当交易的特殊性，在低值当物的绝当规则中允许流质[押]契约有其正当性。至于高价值当物的处理，自应适用担保物权实现规则的一般规定。在民法典担保物权的体系安排上，由于典当权已经不是传统意义上的营业质权，在允许典当行从事动产抵押业务的背景下，低值当物不仅会出现在动产质押业务中，也可能出现在动产抵押业务中，因此，在动产质权中规定一类特殊的营业质权，无法涵盖动产抵押中亦可能允许流押契约的问题。可采的路径是，在担保物权的亚类型中，分别专门规定一类营业抵押权、营业质权，其中允许低值当物的流质[押]契约。至于典当行从事的其他业务类型，例如房地产典当业务、财产权利典当业务，自应适用或准用相应的担保物权规则。
就典当权或营业质权的立法模式选择问题，有学者主张应在《典当法》中集中规范，“应允许典当成立之后以流质或流押的方式绝当，承认营业质权和营业抵押权的基本原理，但规制的重心是当物价值程序的公开化、折当比例的公平化，当户可以依据显失公平或乘人之危主张变更或撤销典当行为。”[16]但在我国目前立法任务日益繁重的情况下，将《典当法》纳入全国人大常委会立法规划比较困难。此外，在特别法中规定特殊物权，也存在着解释适用上的困境。在我国台湾地区，营业质权原规定于“当铺业法”之中，但就营业质权是否具有物权法上质权之效力，一直存在争议。实务中，有观点认为，既然物权不得任意创设，且营业质权是以行政命令而设定，则其自不应具备物权法上质权的效力。[17]为期周延明确，我国台湾地区“民法”物权编修正时，增设营业质权的专门规定。有鉴于此，在民商合一的立法体例之下，我们宜在民法典中就典当权作出专门规定。
二、权利质权的体系地位
在我国，担保物权被定位为支配标的物的交换价值的定限物权，[18]与用益物权一起共同架构了他物权体系。[19]在体系化思维之下，物权客体的界定亦同样影响着担保物权。顾名思义，物权的客体是物，担保物权亦主要以物为客体，担保物权体系也就以物的客体为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体；不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。但随着社会经济的发展，除动产、不动产等有体物之外的无体物[财产权利]在社会财富中所占比例日益增加，[20]财产权利的交换价值亦渐受重视，其担保化或金融化也显得越发重要，“物权的客体是物，权利在法律例外规定的情况下亦可以作为物权客体”渐成学界通说。[21]就权利担保物权的体系地位，大陆法系诸国多将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，并被称为“准质权”，[22]而作为动产质权设立要件的“移转标的物的占有”，到了权利质权领域，也成了“移转权利凭证”或“权利证书的交付”，[23]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”。[24]针对权利而言，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。”[25]
我国《担保法》、《物权法》继受了这一体系安排，就权利作为担保物权客体时，除不动产用益物权之外，均定位于质权，并依入质财产权利的性质而进行下位阶类型化。我国《中华人民共和国民法[草案]》[2002年12月17日][以下简称《民法草案》]第二编物权法第293条、《王教授建议稿》第1079条、[26]《梁教授建议稿》第595条[27]关于权利担保物权的体系定位都体现了这一点。学说上以为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。[28]以登记作为公示方法的不动产物权，如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产物权不得为权利质权的标的物。[29]就建设用地使用权以及以非家庭承包方式取得的土地承包经营权作为担保物时，其上所设定的是抵押权，至于《物权法》第180条第1款第[7]项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”中可能包括的“其他财产权利”，在解释上亦仅以不动产权利为限。就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时，其上所设定的是质权。这一体系结构值得重新检讨。
第一，传统大陆法上抵押权与质权的区分以是否移转担保物的占有为标准。[30]就发挥担保作用的机理而言，虽然两者就担保物均具优先受偿效力，但质权更是以留置效力足其担保作用：担保物上设定质权之后，担保人即丧失对担保物的利用权，“由质权人留置标的物，剥夺债务人之占有，造成债务人心里上之痛苦或生活上之不便，以压迫其从速清偿债务。”[31]与此相反，担保物上设定抵押权时，担保人并不丧失对担保物的利用权。以此分析目前《物权法》上权利质权的相关安排，其中体系定位颇值商榷。就《物权法》第223条第[1]项“汇票、支票、本票”、第[2]项“债券、存款单”、第[3]项“仓单、提单”而言，这些证券债权[32]或物权凭证的移转占有[记名证券尚需背书]，即意味着凭证所表彰的债权或物权由出质人转移与质权人，此类权利作为担保物权的客体时，与动产作为质权的客体无异，适用动产质权的相关规则，亦无疑问。《物权法》第224条亦因此规定以证券出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。此时，在效力上，交付权利凭证即与移转有体物的占有相当，出质人已不得行使证券权利，与动产出质人丧失对担保物权的利用权同其意义，“其留置的作用，在于出质人权利行使之防止及其标的债权或其他权利之保存与价值之取得”。[33]但以《物权法》第[4]～[6]项所称财产权利出质的，情况并非如此。如以股权出质时，质权自出质登记之时设定，移转股权凭证在质权设定上没有意义。出质后，出质人仍然行使着股权，包括共益权[如投票权、选举权等]和自益权[如红利分配请求权等]，并不若动产出质人那样丧失对担保物的利用权。即使出质后，出质人转让股权受到限制，但此规则本属担保物权设定后担保物处分限制的共通规则，在抵押权和质权之间并无差异。由此可见，“在设立此类质权时，其原有的留置功能几乎完全丧失。”[34]“此类财产权没有以物理形式来使用的价值，它对任何人只具有客观上的交换价值。换句话来说，由于它对权利人不具有特别的主观价值，即使在其上设定了质权，禁止设立人处分，对于权利人也不会产生心理上的压力。因此，在设立此类质权时，其经济功能只在于依赖标的物的交换价值优先受偿。”[35]此时，“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”，[36]仍将此类权利担保物权定位于权利质权，过于牵强。
第二，“准占有”的既有规则和学说表明，准占有的构成以“事实上行使其权利”为前提。所谓“事实上行使权利”与占有之所谓“事实上的管领”，在观念上相当，通常只须依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上支配该财产权利的客观事实存在即为已足。[37]至于“事实上支配该财产权利的主观事实”的认定，首要的应是像对有体物的占有一样，要求此等权利应有一个外在清楚可以辨识的表征，足以使外界认知该权利的存在。[38]就证券债权质权而言，质权人持有证券债权凭证的表征，足以使人认知是质权人在行使凭证所表彰的证券债权，此际构成准占有，证券债权质权的体系地位即取得了正当性。但就其他权利质权而言，如专利权质权，质权设定后，专利权人[出质人]仍然行使着专利权，只不过其以转让或许可他人使用的方式处分其专利权受到了限制。[39]质权人在事实上并未行使专利权，实难将准占有适用于专利权质权，[40]质权人无法借由质权的留置效力来督促债务人履行债务。如此，知识产权质权无须借由“准占有”来公示知识产权之上的权利负担，仅得以登记作为公示方法。[41]学者间有将对权利事实上“管领之力”理解为“至少具有对权利之处分权，如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，法律规定除订立书面合同并进行出质登记之外，还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用，这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。”[42]本文作者对此不敢苟同。正如前述，对权利事实上的管领，意指行使该权利，并非仅指享有该权利的处分权或限制担保人处分其权利。“在知识产权上设定的质权，留置效力体现为对标的权利的行使或收益。”[43]知识产权设定担保后，除了当事人另有约定之外，担保人仍然继续行使着权利，并不因设定担保而丧失其使用权，担保权人也不当然取得担保物之使用权。[44]“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权。”[45]尤其是此类质权人并无行使入质权利的权利，“设立质权与设立抵押权没有什么区别”。[46]由此，包括专利权在内的知识产权担保物权，不应定位于质权。
第三，作为物权客体的“物”，通常被区分为“动产”与“不动产”，物权也被类型化为“动产物权”与“不动产物权”，分别适用不同的规则。[47]及至权利作为担保物权的客体时，除了不动产物权作为客体可以无争议地归入不动产物权之外，其他权利担保物权如何定位即成问题。“基于新立财产的权利属性，也基于这些权利或权利凭证的可移动性，更基于动产的开放性体系”，[48]多数大陆法系国家或地区将之纳入动产物权[动产质权]之中。但这种归类方法颇值怀疑。首先，以权利作为担保物权客体时不能完全等同于动产作为担保物权客体的情况，不同的权利，其行使或控制模式均不相同，无法统一以“准占有”的方式来公示其上的权利负担；其次，以动产作为担保物权客体时，权利类型化上本已依公示方法的不同区分为动产抵押权和动产质权，权利担保物权归入动产物权，为何独独归入动产质权，而不归入动产抵押权？此点，在立法上尚不承认动产抵押权的国家和地区，可能不存在疑问，但我国在制定《担保法》之时，即在继受大陆法系传统担保物权体系的基础上，大胆引入了具有体系异质性的动产抵押权，[49]由此打破了“动产—质权”、“不动产—抵押权”的传统担保物权二元化格局，形成了依公示方法的担保物权类型化方法，弱化了标的物的类别在担保物权类型化上的意义。自此，我国担保物权的体系是围绕着“意定担保物权+法定担保物权”而展开，而意定担保物权依公示方法不同又区分为抵押权和质权。此时，就权利担保物权而言，亦应依公示方法的不同而加以重新定位，但遗憾的是，我国《担保法》仅将不动产用益物权作为担保物时的担保物权[以登记为公示方法]定位于抵押权，将以登记为公示方法的其他权利担保物权，如基金份额或股权担保物权、知识产权担保物权、应收账款担保物权，仍然定位于质权。这样，一方面仍然坚守大陆法上抵押权与质权之间的区分；另一方面又模糊了这种区分，在质权中亦有不移转占有的情形，直接导致抵押权与质权之间的界限日益模糊。[50]“在设计质押制度时，立法者仍然将动产质押作为质押制度的原型，而没有从一个全新的角度去考察权利质权在现实经济生活中的优先地位”，[51]值得检讨。
第四，为立法的简约，因权利质权定位于质权，在立法方法上多适用或准用动产质权的规则。我国《物权法》第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”但权利质权适用动产质权规则时存在难以克服的障碍和困境。[52]例如，因动产质权的设定尚需移转担保物的占有，因此，学说上认为担保物无法重复设质，[53]如权利质权适用动产质权规则，也就无法重复担保，无疑降低了设质财产权利的交换价值，影响了财产权利的金融化。例如，评估价值为1000万元的财产权利而仅担保了100万元的主债权，在质权规则之下，该财产权利的剩余价值因无法设立第二顺位的担保权而无法被充分利用，无疑成为沉淀的资产，无法充分发挥其金融价值。反观抵押权规则，因担保物权人无须占有担保物，而改以登记作为公示其在担保物上的抵押权的方法，使担保物的重复担保成为可能，各担保物权人依其登记先后定其优先顺位，担保物的金融价值被充分发现。[54]再如，《物权法》第215条规定了质权人妥善保管质物的义务，抵押权人则无此项义务，这一区分明显与抵押权与质权的公示方法不同有关。就以登记作为而公示方法的权利质权而言，质权人并不占有或准占有入质权利，保管义务更是无从谈起。如此，权利质权准用抵押权的规则更具有可行性。
综上，权利担保物权的体系定位尚无法得出统一的结论。如果仍然维系依公示方法不同的体系化方法，权利担保物权自应依登记和准占有的公示方法的区分，而分别定位于权利抵押权和权利质权。有观点认为，权利担保物权应当单独分类，使之与不动产担保物权、动产担保物权相并列而称，[55]但权利担保物权内部仍得依公示方法的不同再次类型化为权利抵押权和权利质权。同时，动产担保物权依公示方法不同还得再分为动产抵押权和动产质权，相互之间的规则重复和冲突，无法在体系内部化解。与其这样，还不如维系以公示方法的不同所做的体系化区分——抵押权和质权，分别在抵押权和质权内部依客体的不同再作类型化。在规则设计上，可分别在抵押权和质权之下首先抽象出各自共同的规则，再在各自的亚类型中就其特殊的问题作出专门的规定。当然，民法典中的体系安排，并不排斥学说上依客体不同的类型化。
三、所有权担保的法律构成
金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已无法满足实践的需求，在设立定限担保物权之外，以移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现权利移转型担保[title finance]，形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，[56]由此而出现定限担保和所有权担保[57]两种不同的法律构成。
所有权担保形式包括了让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。[58]以下首先分析这些已经“典型化”了的交易[59]的担保机理，然后就其法律构造展开分析。
[一]让与担保的作用机理
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。[60]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[61]其法律构成充满争议，[62]鲜少有将其成文化者。在物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。虽然曾经有将让与担保为纳入担保物权法体系的动议，《民法草案》中甚至就让与担保专章作了规定[物权编第26章]，但最终否定观点占据主流，物权法最终没有将让与担保法典化。此点与我国台湾的情形几近相同。在我国台湾物权修法过程中，已有不少学者主张将让与担保制度成文化，但终未成功。[63]在物权法通过后，仍有很多学者主张让与担保应当纳入我国担保物权体系之中。如有学者认为，“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。”[64]
[二]所有权保留的作用机理
所有权保留，也是伴随着信用经济的兴起而产生和发展的一项非典型担保制度。在此制度之下，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件[通常是价款的一部或全部清偿]成就之前，出卖人仍然保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。[65]在这里，出卖人以其保留的所有权而获得充分的保护，买受人在价金没有[足额]支付的情况下获得对物的用益权利，其实质是出卖人以其保留的所有权为其价金债权或其他权利的实现提供担保，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用即发挥了巨大的信用供给功能，[66]为现代大陆法系和英美法系国家所明文规定，我国法上也将之定为明文。与典型担保相比，所有权保留不是在他人之物上为债权人的权利实现所提供的担保，而是在自己之物上为自己权利的实现所提供的担保。因此，与典型担保的定限物权之构成不同的是，所有权保留是权利本身移转之构成。[67]
[三]融资租赁的作用机理
融资租赁是另一种保留所有权交易的形式，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易。在融资租赁交易中，出租人为承租人购置租赁物提供融资，同时保留租赁物的所有权，但出租人所保有的所有权仅仅只是名义上的，[68]主要是用于担保租金债权的清偿，[69]而这里的“租金”主要由购置成本构成。[70]由此可见，就交易实质而言，融资租赁与所有权保留并无二致。[71]融资租赁交易中，出租人享有租赁物的所有权，承租人享有租赁物的占有、使用权，其中，出租人的所有权的性质和权能迥异于传统民法上的绝对所有权的观念，并由此引发了融资租赁交易性质上的争议，“动产担保交易说”、“消费借贷说”、“附条件买卖说”、“非典型合同说”等等，[72]不一而足。
在我国现行法之下，融资租赁交易结构被定性为“出租人—租赁物所有权”、“承租人—租赁物使用权[租赁权]”，租赁物的所有权权能发生了分离，但这种分离又带来了现行法上无法克服的矛盾，给出租人权利的保护形成了极大的桎梏。有学者即以所有极弱化理论、所有权区分化理论[73]来改造现有所有权概念，进而有了所谓功能区分所有权[即经济所有权和法律所有权的功能区分]、时间区分所有权、[74]价值区分所有权[75]的学说。出租人从事融资租赁交易的目的在于通过“租赁”来攫取“融资”的利润，取得租赁物的所有权不再是交易的目的，而仅为交易的手段。长期以来，物权是财富的表征，一切债权不过是取得物权的手段。随着生产力发展，物权与债权的地位也在转变，物，特别是资本性的物具有了资本的属性，从而具备了产生收益的功能，人们的经济目的发生了变化，物权不再是目的，而是手段；相反，债权的权利与利益的享有成了所有权的目的，而不再只是物权的手段。[76]也正是基于此，相关制度安排中将融资租赁交易与一般传统交易相区分，融资租赁交易中的出租人除了提供融资以取得租赁物以及保证承租人在租赁期间占有、使用租赁物之外，几无其他义务和责任，诸如一般租赁交易中的物的瑕疵担保责任、维修保养义务、对第三人的损害赔偿责任、租赁物毁损灭失的风险负担等，融资租赁交易中的出租人均没有。在这里，出租人所关注的是租金债权的实现，租赁物所有权被观念化，其积极权能皆由承租人行使，静态的归属让位于动态的利用。在融资租赁交易中，所有权被进一步退化为消极状态，仅在承租人违约或破产的情况下，出租人基于其所有权行使取回租赁物的权利；在租赁期届满后，基于合同的约定行使所有权返还请求权。
[四]分析与评价
在民法典担保物权编中，是否应将这些所有权担保“典型化”，就成了摆在我们面前的一大难题。《民法草案》、《梁教授建议稿》中设专章规定了让与担保，但《王教授建议稿》对让与担保未做规定。就所有权保留和融资租赁，三部草案均未采取担保物权的法律构成。在比较法上，《美国统一商法典》第九编避开了大多数国家所采取的动产担保物权上的形式主义类型化方法，采纳了功能主义的一元化担保概念，[77]它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律，将受各别法律调整的多种担保手段均纳入该编的调整范围。在该编中，“担保权”一语涵盖了此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如让与担保、附条件买卖中的所有权、质权、留置权等。[78]《欧洲示范民法典草案》深受《美国统一商法典》的影响，在其第九卷“动产担保物权”中将学说上的定限担保物权以及所有权担保形式一体规定，意在统一具有物上担保功能的交易的法律适用。[79]我国民法典如何回应这一立法趋势？本文作者认为，所有权担保不应作为担保物权予以构造，理由如下：
第一，所有权担保制度从根本上改变了传统担保物权和所有权的概念。大陆法传统下的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保物权人对担保物只享有担保物权[定限物权]。而所有权担保的机理是以移转所有权的方式作为担保，其结果是担保权人在自己所有之物上设定担保，担保权人虽对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。同时，我国法上虽然有所谓所有权社会化的限制，但通说以为，所有权是绝对化的自物权，是权能丰满的完全物权，[80]构成了所有他物权的逻辑起点。我国物权体系的构造是以所有权为中心，然后推及至其他用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。在所有权担保中，权利人是以自己所有之物来担保自己债权的实现，背离了我国法上所有权的基本观念。在坚守担保物权的定限物权性质之下，植入一个“完全所有权”性质的担保制度，破坏了物权体系的完整性，与物权的所有基本原则——公示性、种类强制、特殊性、抽象性相矛盾，也使得该担保制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。[81]
第二，以担保物权构造所有权担保制度，有违民法典的形式理性。在同一部法典之中，同一概念自当采行同一意义。在法典的前部“所有权”章，立法者规定了“所有权”的含义，赋予了它“占有、使用、收益、处分”的权能，但到了法典的后部“担保物权”章，我们却将“所有权”的权能限制在仅具有担保作用，亦即仅能利用其交换价值。前后的意义大相径庭，无法再同一部法典中竞存。由此，所有权担保的担保物权构造对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。即使赞成将让与担保成文化的学者也认为，我国法上将让与担保与法定的担保物权同质化，在立法技术上还存在一定的障碍，让与担保的诸多制度设计与抵押权、质权和留置权并不相同，在民法典担保物权中规定让与担保并不现实。若以所有权构成理论对待让与担保，最好采取单行法的形式予以规定。[82]从《民法草案》第26章让与担保权的内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件[第313条]；实行时仍需履行清算义务[第318条]。可见，这一成文化的尝试已经脱逸出了实践中让与担保的初衷——便捷设定、快速实行，与抵押权、质权等典型担保物权已无实质上的差异。
第三，在比较法上，所有权担保制度是弥补民法典不承认非移转占有型动产担保物权[动产抵押]之法律续造，[83]主要大陆法系国家均因体系背反的担忧未将其构造为担保物权。荷兰法上原由判例发展起来的让与担保制度，在制定新民法典时并未得到承认，相反，新民法典承认了非移转占有型动产担保物权，全面禁止让与担保。[84]融合了两大法系的《魁北克民法典》拒绝在概念上将所有权担保构造为担保物权，所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在所有权上创设担保物权，但为了使该所有权具有对抗第三人的权利，权利人还必须公示[登记]其权利。[85]我国实定法上早已突破传统担保物权体系，规定动产抵押制度，可以满足动产担保融资的需求。“我国物权法关于抵押权的概念内涵与外延已远非昔比——其已经演变成了今日之所有‘法律、行政法规不禁止的财产’都可以抵押的担保物被‘泛化’了的抵押权。由此，让与担保被涵盖在了‘抵押权’这一概念项下。也就是说，原来可以独名成章并可入‘典’的让与担保制度，因为抵押权概念内涵与外延的逐步扩展并最终被‘泛化’而涵盖在了抵押权概念项下。”[86]此时，再将所有权担保构造成担保物权，值得慎重考虑。
综上，笔者认为，所有权担保没有必要构造为担保物权。即使在《美国统一商法典》和《欧洲示范民法典草案》上，所有权担保也只适用担保物权的部分规则[如公示规则、优先顺位规则]，并不完全等同于一般担保物权。既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，并具有因公示所确立的优先顺位。果若如此，即可克服所有权担保广为学界批评的隐蔽性问题。
担保物权的体系构造是民法典编纂中的重要一环，如何在既有的体系框架下，植入现代化的元素，无疑是我们要着力考量的。在两大法系日益融合的今天，既维系具有体系价值的大陆法传统，又植入普通法系灵活多变的市场化制度，是摆在我们面前的区大课题。我国实定法上的担保物权法制缺失之处不在少数，已经远远不能适应现代信息社会对金融担保创新的需求，只有在满足物权法定主义的类型强制的前提下，赋予当事人更多的意思形成自由，使担保物权法制呈现出一种开放的态势，才能充分发挥担保物权法制在我国市场经济发展中的应有作用。