作者：曹富国
《法律科学》（西北政法学院学报） 2001年01期
一、国际政府采购法主体之法律实态考察
（一）WTO政府采购协议的适用主体
WTO政府采购协议第1条第1款规定，本协议适用于与本协议附录一中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例。就该附录而言，它包括了5个附件，其中有3个主体附件（注：其他两个附件是附件4和附件5，其中附件4列举了有关本协议适用的服务项目，附件5规定了适用本协议的施工服务，它们无疑也是协议适用范围的一部分。）：附件1包括中央实体，附件2包括次中央实体，附件3包括根据本协议规定进行采购的所有其他实体。附件3是一个概括性的类别，包括了像公用事业这样的实体。基于政府采购协议的性质，协议只适用于签署国（注：政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它们属于世界贸易组织的管理对象范畴之内，但这些协议的接受，只限于接受协议的国家，而不是成员国必须接受的一揽子义务，当然也更不是希望加入世界贸易组织的国家必须签署的文件。具有此类性质的其他三个协议是民间航空器协议、国际奶制品协议和国际牛肉协议。）。并且，只有签署国提交列举在该附录中的采购实体才受到协议义务的约束。
对于附件1中的采购实体，协议国比较早地达成一致，只不过对于“政府”的范围，协议作了宽泛的处理，从签署国所提交列入附录中的适用协议主体来看包括了立法和司法机关。因此，有人认为政府采购协议采用“政府”这一概念实际上是不准确的。〔1〕(P81)
对于附件2中的采购实体，存在的一个问题是，在实行联邦制的国家，中央政府是否有权保证地方政府对协议的遵守问题。但这一问题最终也通过采用列举名单的方式解决。
附件3中所包含的采购主体，是谈判国之间最有争议的主体。这是因为，随着全世界范围内的私有化（注：在政府采购协议框架下，私有化企业与私有企业的概念不是等同的。私有企业当然是从企业所有权的角度来考察企业的所有制性质，而私有化则不着眼于企业的所有权结构，而仅表明企业的经营机制逐步市场化的趋势。因此，即使进行了私有化的企业，其所有权可能仍然是全部或部分为国家所有，当然也不排除部分或全部为私人所有。）和放松管制运动，原来被认为是自然垄断的领域，如公用事业和电信部门，都纷纷采用了新的私有化组织形式。因此，签署国对这类采购主体的组成和性质不能达成一致，对于是否将私有化公司纳入适用主体也不可能达成一致（注：比如，在政府采购协议的乌拉圭谈判中，欧盟就曾经极力主张将私有化公司包括在协议适用主体中，但遭到美国等国家强烈反对。），在实际中各国是否将这些主体适用于协议做法之一。另外，即使那些选择将一些私有化实体包括在附件3中，但这部分实体的主体地位也具有很大的不稳定性。因为私有化实体毕竟总是随签署国的政策而变化较大。签署国可能随时调整这部分实体的适用主体地位。对于此类问题，协议也有所涉及，协议第24条6(b)款规定，在出现“有效消除政府对这些实体的影响或控制”时，签署国可以将名单中的这些实体撤除。但与此有关的一个问题，一旦名单中的一个实体因为私有化而被从名单中撤除时该如何处理。对此，一般而言，撤除该实体的一方必须提供与撤除的实体所进行的采购相当的新的实体。这种补偿做法将重新对各方的权利和义务进行平衡，恢复双方的利益水平。
与私有化主体有关的另一个方面是，根据协议的规定，即使是列举在附件中的采购实体，如果主体之采购活动是在竞争的情况下进行的，此部分采购也可排除适用。因此，如果存在竞争，签署国可以将这些实体所进行的采购排除在外。比如日本在其附件中规定：“本协议不适用于这些实体基于在竞争市场上进行的日常营利活动之目的而授予的合同。”显然，出现竞争的最常见的情况是私有化活动。当然，如果其他签署国对撤除名单中的实体有异议，则须通过争议解决程序予以解决。
由此可见，就协议的采购主体而言，包括了3个类型。而其中第3种类型显然是最具争议和不稳定的，这既反映了签署国的不同的私有化政策和贸易政策，也反映了这部分实体本身具有很大的不确定性（注：实际上，反对将私营实体包括在协议适用主体中的人还提出了这样一个问题：将这些私有或私有化的公司适用于采购规则的经常合理性究竟是什么。）。对这一部分实体的处理，协议采取了开放的政策：首先，协议允许签署国选择将适用主体列举在附件中；其次，协议允许签署国在一定条件下将这些实体从附件中撤回；再者，协议将适用主体与其从事的采购活动结合考虑，即使是协议适用的采购主体，一旦它所进行的采购活动具有竞争的性质，签署国也可以将这部分采购排除在协议适用之外。
（二）欧盟公共采购法的适用主体
虽然欧盟采购指令（注：关于欧盟采购指令请参阅曹富国，何景成.政府采购管理国际规范与实务〔M〕.北京：企业管理出版社，1998.）本身并未对公共采购主体作出明确定义。但是公共采购法主体问题也无疑是欧盟采购指令的一个核心问题。与政府采购协议确定采购主体的具体列举方式不同，欧盟采购指令采用了概括和抽象的方式来确定采购法主体。同时，为了弥补这种抽象和概括的不足，又具体列举了采购主体所从事的活动，依据这些活动的性质来确定某类实体是否为采购法主体。
为了避免欧盟成员国利用私有化规避指令，欧盟部长理事会在近20年的时间内将欧盟公共采购法主体范围扩大了许多。其中一个显著进展是将享有政府特许权的私营企业也纳入采购法主体范围，并且随着公用事业私有化进程的日益加快，这类主体在采购法和实践中的重要性越来越突出。目前，私有企业或私有化企业作为采购法主体所授予的合同已经占公共采购合同的一半。概而言之，欧盟公共采购法适用于以下四类主体：
1.公共当局。也即传统的公共采购法主体，包括国家中央和地方政府。其采购资金全部来源于财政资金，且不能进行营利性（商业性）活动，不具有竞争性。
2.公共管理机构。即为满足一般公众利益需要之特定目的而设立的，不具有工业或商业性质的独立法律实体。但它们仅在形式上具有独立性，在实质上其组织则隶属于国家。它们的财政资金主要来源于政府，或者直接或间接地受到政府的监管。传统上讲，此类主体必须是公法法人，具有公法性质。但这一要求显然不能适应变革的要求，因为实践中具有此类特征的机构可能采用私法的形式组织。因此，1993年欧盟发布的修订采购指令适应变革的需要，突破了此类主体的公法形式的限制，确认了公共采购主体可以以私法形式组织的实践。这被认为是公共采购主体由传统上的纯粹公法性转向兼具私法性的倾向。〔2〕(P92)
3.公共当局通过所有权或财政参与而直接或间接实施主要影响的任何企业。主要影响的标志为：(1)拥有公司多数的认购资本；(2)控制公司发行股份的多数表决权；(3)可以任命一半以上公司行政、管理或监督机构的成员。此类公司即所谓的“公营企业”(public undertaking)。公营企业可以采取任何法律形式来组织，政府公司、合作社、股份公司、股份两合公司、有限责任公司等不一而足。
4.私营企业。根据欧盟公用事业采购指令，在饮用水、电力、交通和通讯领域内享有政府授予的特许经营权的私营企业，也是欧盟采购指令的适用主体。私营企业成为采购主体是欧盟采购法主体概念的一个突破。与公营企业不同，私营企业是在市场上完全按照市场规律进行营利性活动的市场主体，它们需要完全承担市场经营风险。因此，传统采购法并不认为私营公司能成为采购法主体。私营企业成为采购法主体的前提是其在某一领域内获得了特许经营的权利。因此，私营企业所从事的特许经营“活动”是其成为采购法主体的唯一必要条件。公用事业指令对这些活动进行了列举。
（三）联合国贸易法委员会采购示范法的适用主体
联合国贸易法委员会制定的采购示范法在第1条第1款规定，该法适用于采购实体所进行的所有采购，并在第2条定义中对“采购实体”的定义作出规定。基于各国在确定采购实体方面的情况并不相同及示范法的性质，示范法对适用主体的规定采用了任择方案的处理方法。第2条(b)有关“采购实体”的定义提供了两种备选方案。根据第2条(b)（一）的规定，示范法的范畴包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位，涉及颁布国中央政府以及省、地方或其他政府下属单位。根据第2条(b)（二）的规定，除了上述规定的采购实体外，颁布国可在本项中，必要时可在随后的各项中，列入拟包括在采购实体定义之内的其他实体或企业或其他类别（注：参见联合国贸易法委员会货物、工程和服务示范法，1995，联合国，纽约。）。
因此，示范法对是否将政府范围以外的实体（包括了国有企业和私营企业）包括在示范法中，交由颁布国自己决定。
（四）小结：采购法主体的确定性与不确定性
上述有关政府采购法适用主体之分析表明，政府采购法主体一方面具有确定性，另一方面也具有不确定性。其确定性表现在传统意义上的政府，包括立法机关和司法机关等都确定无疑地是采购法的适用主体。其不确定性表现在，其一，关于政府的概念和职能总是处于变动之中，具有一定的不确定性。某些过去还是政府部门的一些采购实体（它们当然地属于政府采购法主体），现在可能脱离了政府组织，成为市场运行中的经营实体，因而其作为采购法主体的地位便具有了很大的不确定性，需要法律重新予以确认。其二，随着一国实施私有化政策，一些具有公法性质的本来是采购法主体的“公营企业”转而在私有化过程中被私有化。对这部分企业而言，它们具有一些共同的特点：(1)受到政府直接或间接控制，并且受到政府改革影响较大；(2)在法律形式上表现出多样性：既可以表现为公法形式，也可以表现为私法形式（比如按照公司法的形式组建）；(3)在经营方式上，虽然它们仍然以从事非营利性或者微利性的活动为主，但随着全球化竞争的加剧，它们也开始从事一定的商业性活动，其部分经营活动具有营利性和竞争性。反映在采购法上，它们作为采购法主体的地位便具有非常大的不确定性。如果企业在公法管理下是采购法主体，那么采用私法形式组织时其采购法地位如何？因此，有一些实体虽可能整体上是采购法主体，但是其从事某些商业或竞争性活动时而可能被采购法免除。其三，随着20世纪70年代以来全球新公共管理改革运动的发展及公共采购理念的现代化，有些实体虽整体上不是采购法主体，但因其从事某些活动上而可能成为采购法主体，这突出表现在政府进行的私人融资项目采购中。
总之，采购法主体在某种程序上具有很大的不确定性，这种不确定性既是采购的政治、经济环境因素在采购法上的必然反映，也反映了采购法理念自身基于采购理念现代化所发生的必然变化，由于政府采购的政治、经济环境和因素总处于变化之中，而采购理念的现代化也正处于历史进程之中，这使得对这部分具有不确定性的实体的采购法主体地位的研讨成为必要，而且法律必须对其主体地位作出规定，以减少其适用上的不确定性。
二、我国有关政府采购法之采购主体
在确定中国政府采购法主体时，有必要首先讨论一下中国政府采购立法现状。中国政府采购法有实质意义和形式意义上的区分。形式意义上的政府采购立法，是指在我国开始政府采购改革后，以“政府采购”之名所进行的立法。显然，我国冠以“政府采购”的改革和立法也仅仅始于两年之前，而且改革和立法进程之速超乎寻常（注：根据作者所掌握的资料，在1998—1999年将近一年的时间内，中央政府有关部门和中国大部分省市都颁布了政府采购法规和规章。全国人大也已于1999年9月就政府采购法立项并开始了一系列立法活动。）。但我国的政府采购法律规范决不限于此。虽然在这次改革之前，政府采购对我国来说是个陌生的词汇，但这并不能说我国在此之前就没有政府采购，没有对政府采购进行管理的立法。在此笔者无意考察我国政府采购法律规范的渊源，但我国今年生效的招标投标法及有关招标投标的部门规章无疑是我国实质意义上的重要的政府采购法律规范（注：实际上，虽然就我国招标投标立法者意图和实态规范来看，我国招标投标法管理的范畴可能远远大于政府采购法，就此而言它仅是实质意义上的政府采购法律规范。但从本质上讲，该法应该是而且只能是一部管理政府采购之法，即政府采购法。参见曹富国，关于中国招标投标法（草案）几个重要问题的认识，招标投标法国际研讨会会议论文，1999年4月，北京。）。因而考察我国政府采购法主体不仅应从形式意义上，而且也应该从实质意义上进行。
（一）招标投标法（规章）的适用主体
根据招标投标法第2条的规定，在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，须适用招标投标法。因此，任何性质的组织，无论是政府组织、社会团体、国有企事业单位，私有组织等，只要其开展招标投标活动，都要受到招标投标法的管理（注：招标法此条规定反映了立法者的意图：无论任何组织，只要在中华人民共和国境内进行了招标投标活动，都要适用招标投标法。但该法没有对“招标投标活动”进行界定，而且会带来另一个问题，即对（广义上的）政府以外的市场主体进行招标投标采购进行法制化管理的法理基础是什么。）。根据该法第3条规定，强制招标的主体也可能包含国家机关、国有企事业单位和社会团体甚至私营企业。
在我国的一些部门招标规定中，将国家机关、国有事业单位及其控股的企业作为招标主体。例如，原国家计划委员会于1997年8月18日发布的《国家基本建设大中型项目实行招标的暂行规定》第2条规定，经国务院或国家计划委员会批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要实行招标。这意味着国家机关、国有企事业单位（包括其控股的企业）都可能成为该规定上的主体。而我国一些招标投标规定还将集体企业作为招标主体（注：建设部1992年12月30日发布工程建设施工招标投标管理办法第2条规定：“凡政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标。”其中公有制企业中当然地包含了集体企业。）。
（二）现有政府采购法规（规章）的适用主体
根据财政部政府采购管理暂行办法的规定，该办法的适用主体为使用财政性资金（包括财政预算内和预算外资金）办理政府采购的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体。因而，该办法不包括使用财政性拨款的国有企业。我国地方政府的政府采购法规和规章所规定的适用主体基本上都是国家机关、事业单位和社会团体，而将国有企业排除在外（注：如深圳经济特区政府采购条例第2条规定，深圳市的国家机关、事业单位或者其他社会组织在使用财政性资金进行物资或服务采购时都是该条例上的主体。上海市政府采购管理办法第3条规定，本市的国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位在使用财政性资金采购货物、工程和服务及其相关活动时，都是该办法的适用主体。北京市政府采购办法第2条规定，凡纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体，都是该办法的适用主体。）。
（三）小结
从我国招标投标法及有关招标部门规章的规定来看，其所确定的适用主体范畴很广，包括了所有从事招标采购的政府和市场主体。正如前述，这反映了我国招标投标法的立法者并没将其作为一部政府采购法的立法思想。就我国现有中央和地方政府采购法规（规章）来看，这些法规（规章）所确立的采购主体主要限于国家机关、事业单位和社会团体，而将国有企业排除在外。这反映了我国现有政府采购法立法者基本上将政府采购主体限定在严格意义上的政府范围之内。
上述两种类型的政府采购法律规范在适用主体上的明显差异在于我国国有企业（甚至集体企业）的采购法主体地位，反映了对国有企业采购法主体地位存在的争议。这说明，国有企业在采购法上的主体地位问题仍将是我们在进行政府采购立法时应该认真研讨并需要采取适当立法对策的问题。对此，本文将在下面予以分析论述。
三、政府采购法适用主体之确定：
关于确定标准之讨论
（一）政府采购法规的国际考察
就WTO政府采购协议而言，从一开始进行谈判时，谈判国就认识到确定一个协议适用主体标准的必要性。但谈判的进程表明，确定这个标准并非易事，尤其是在确定政府以外的组织的主体地位时。在1988年谈判组在试图扩展协议适用实体的谈判中，虽然谈判国最终原则上达成一致，采用了一个标准，但这一标准与其说是确定适用主体的标准，倒不如说是平衡各签署国权利义务的标准（注：这一标准是：由成员国就每一个实体，自主根据自己的成本——效益分析(cost - benefit)来决定其提交协议附件中的名单，这种分析包括其开放采购市场所获得的额外采购机会。目的在于通过谈判来平衡签署国的权利和义务。参加Annet Blank and Gabrielle Marceau:History of Government Procurement Negotiations Sine 1945,Public Procurement Law Review 1997 No.P77.）。
欧盟公共采购法在确定采购法主体时曾经采用了传统的公法与私法形式的划分方式。以德国采购法为例，德国采购法原来按照采购实体的法律形式来确定其主体地位。即采购主体都应具有公法的形式。但德国现行采购法已经突破了这一限制。采购法主体既可以是一个公法实体，也可以以私法形式组织。由此看来，法律形式只是一种外在的区分标准，它并没有揭示确定采购法主体标准的本质，而且这一标准本身具有很大的不确定性。实际上，德国公共企业可以采用公法或私法形式组织本身就已经说明，以法律形式作为确定采购法主体地位的标准具有相当的不确定性。因此，德国采购法在1993年已经通过公共救济指令突破了以法律形式来确定采购法主体的这一标准，转而注重考虑其所从事的活动的职能性质（注：这被一德国学者称为公共采购人概念从形式向职能性的转变。参见Sekdel,Ingelore,Zur Wandhung des Begriffsinhals Oeffebtkucger Ayftraggeber vom Institutionellen zum fuktionellen Begriff（《公共采购人概念由形式性向职能性的演变》），BauR（《工程法杂志》）1995。）。
正如前述，联合国贸易法委员会采购示范法对有关政府采购法适用主体的问题采用了任择方案的形式。而如果颁布国想要求政府范围外的某些实体或其他也遵照示范法进行采购，那么在决定应否包括某一实体时，颁布国似应考虑以下因素（注：参见联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法(1995)附：立法指南第2条。）：(1)政府是否向该实体提供大量公共资金，是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他保证，或以其他方法确保采购实体履行合同义务；(2)该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加该实体的管理或控制；(3)政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)该实体是否负责向政府或向财政部报告营利情况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；(6)该实体是否经由特别法设立，以便开展活动，促进法定的公共目的；(7)通常适用于政府合同的那类公法是否适用于该实体签定的采购合同。
显然，示范法包括了世界上主要市场经济国家的采购法律在确定政府范畴以外的适用主体时所要考虑的几乎所有的重要因素。概而言之，这些因素包括资金来源的性质、管理特点、采购项目的性质、采购的竞争性以及采购实体的法律形式等。
（二）关于确定标准之讨论
从采购法上来考虑其适用主体的确定标准，无疑具有直观性。但仅仅停留在这一层面上，则不利于揭示确定采购法主体标准的本质。从本质上讲，确定政府采购法主体，就是要确定对采购行为进行法律管制的必要性。因此，对政府采购法的主体标准问题还需要在与私营采购的比较中（注：何振一教授无疑也持同样的视角。他主张，关于确定政府采购范畴的依据，只能从政府采购的内涵及其与私人部门采购的区别中去寻找。政府采购与私人采购行为的区别，除了主体不同之外，还表现为购买目的的不同和使用资金性质的不同。参见何振一：关于中国政府采购范畴界定问题，政府采购立法国际研讨会论文，1999年12月，天津。），从政府采购的公共管理性质上入手加以讨论。
政府采购与私人采购在许多方面是相似的。菲郎等人指出了两者根本目标之一致性：“采购之根本目标在于确定所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。”〔3〕(P819—820)促进政府采购的经济有效性是各国和国际政府采购规则所确立的首要目标，完善的政府采购制度必须保证政府采购资金得到经济有效地利用。从根本上看，政府采购法的根本目标是要保证政府采购资金经济有效使用。因此，采购资金来源的公共性无疑是确定政府采购法主体的一个首要的和根本的标准。换言之，使用政府预算资金进行的采购实体，都应当是政府采购法主体。以此，政府采购法主体包括完全使用预算资金进行采购活动的国家机关、政府部门和机构，以及受到政府预算资金支持的非政府机构（注：这一标准也已经被我国政府采购法所确认，中国招标投标法第3条第2款：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。有关政府采购法规和规章也以“财政性资金”作为确定采购法专题的主要标准。）。
与前述标准有关的一个问题，随着公司化或私有化进程，以及世界经济和竞争的全球化，原来采购法的一些主体正在发生变化，其中一些实体在一定程度上参与了商业性或竞争性的活动，因此就其公共管理的现实必要性来看就需要重新探讨。因为对采购活动施加公共管理要求的一个前提是政府采购的非营利性，其采购效果和业绩不能通过市场检验来衡量，只能通过公共管理的手段。〔4〕(P23)但这些非竞争性实体（企业）也会进行一些竞争性和营利性活动（商业活动），而一旦这些实体从事的活动具有竞争性，那么其业绩则可以通过市场来检验。如果政府要对其进行补贴或管制，则可能会造成竞争扭曲。因此，竞争性应该是确定采购法主体地位的另一个重要标准（注：刘俊海博士主张以是否具有破产能力或破产能力是否受到限制为标准。参见刘俊海：关于政府采购立法的若干思考，政府采购立法国际研讨会论文，1999年12月，天津。或具有破产能力的标准应该是统一的。但本文主张采用竞争性标准更为妥当，因为竞争性标准不仅可以用来确定某一类型的实体整体上是否应作为采购法主体，而且当整体上为采购法主体的实体在从事竞争性活动时，也可以依据这一标准将其排除适用。）。换言之，竞争性的国有企业或非竞争性的国有企业从事竞争性活动的，都应该排除适用。对此政府采购协议和欧盟采购法都有类似规定。
应该说上述两个标准的结合，可以基本上将使用预算资金和有必要进行公共管理的实体的采购活动进行确定，从而可以确定采购法主体的范围。但现代政府管理改革和采购理念的现代化又使得第三个标准显得越来越有必要。在现代政府改革中，政府大量地利用私人融资的方法来完成一些传统上由政府完成的活动（注：私人融资(Private Finance Initiative)作为政府采购的手段已被认为是世界范畴内政府采购革命的主要内容，是采购理念现代化的重要标志。实际上，1997年在英国举行的政府采购法国际研讨会的会议主题即是私人融资问题。）。就这些活动的性质而言，它们仍然具有公共性质。因此，虽然政府授权私人企业来从事这些活动，但政论基于这些项目的公共性所施加的管理要求也是必要的。反映在采购法上，也就是以采购活动的公益性标准来确定一些私营企业的采购法主体地位。这在政府采购协议和欧盟采购指令及德国采购法上有明确的规定。
综上所述，确定政府采购法主体的标准不是唯一的。其中首要的标准是采购资金的公共性质。但这是一个扩张性的标准，在立法实践中有可能扩大采购法主体的范畴，因而还需要确立其他标准。另外一个标准是竞争性标准，它不仅可以确定处于不断变革中的国有（公共）企业的主体地位，而且在这些企业从事竞争性活动时，也可以依据这一标准将其排除适用，从而保证公平的竞争环境。第三个标准是以从事的活动的公共性质来确定一些私人实体的采购主体地位。这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想，相对于传统采购理念来说具有革命性的意义，并且也已经为一些现代政府采购法所确认。
四、关于确定我国政府采购法主体之特殊问题及立法对策
相对于世界大多数国家而言，我国的政府采购改革和立法才刚刚开始。但随着全球一体化及政府采购立法国际一体化和现代化步伐的加快，我国无疑面临着政府采购法的制定和现代化的双重任务。在确定我国政府采购法主体范围时，我国无疑会遇到其他国家和国际政府采购立法所面临的共同问题，而且还会面临我国所特有一些问题。我们必须对这些特殊国情作认真分析，并采取适当的立法对策。
首先，基于采购的公共管理性质，我国在确定政府采购法主体时也当然地要以资金来源的性质来作为确定标准。但是我国，作为主要标准的公共资金来源结构却很复杂。除了预算资金外，还有预算外资金，另外还有一部分“制度外资金”，这些资金是政府部门、单位、权利环节凭借政府权力背景分散收取、使用的，但以“小金库”、暗帐形式存在，既不纳入预算内管理，也不纳入预算外管理〔5〕。这给我们以资金来源作为确定采购法主体地位带来了困难，也即财政性资金的内涵究竟是什么？对此，我国现有政府采购立法采取的做法并不统一（注：如深圳特区政府采购条例第2条第2款规定，财政性资金包括财政预算内资金、预算外资金和事业收入。上海市政府采购管理办法第3条第3款规定，财政性资金包括财政预算内资金、预算外资金。而财政部政府采购管理暂行办法未对财政性资金的内容作出规定。）。因此，需要在立法中予以界定。当然，解决这一问题的根本办法在于深化我国的财政体制改革，将所有财政性收入都纳入政府预算的范围。但这可能需要一个过程。因此虽然从政府采购管理目标上来说，应将所有的国家资金都纳入，但考虑到我国政府采购研究和立法现状，在当前我国的政府采购立法中应采取灵活对策：对于具有较大确定性的、占国家财政性资金主要部分的预算内和预算外资金纳入适用范围；而对于其他部分资金，由于它们具有很大的不确定性，而且随着政府改革的深入进行会发生一些变化，法律可不作统一具体规定，而授权国务院规定。
对于国家机关而言，不仅作为行政机关的政府，而且立法机关、司法机关和军事机关都当然地成为我国政府采购法主体。这部分主体具有相对确定性，为国内外现有政府采购法所确认。对于社会团体和政党组织而言，由于它们是我国预算管理单位，且不具有营利性，因此，至少在目前的体制下，应将它们纳入，这也为我国各地政府采购立法所确认。对于事业单位而言，我国各地政府采购立法实际上笼统地将它们都纳入主体范围。实际上对这部分主体应作出具体的分析。这是因为传统上以国家预算支持的事业单位正在发生深刻的变革，虽然其发展和运行都离不开国家财政的支持，但一些事业单位正在进行企业化或民营化改革，而且出现了许多自收自支的国家预算管理事业单位。这说明，在进行政府采购立法时，我们不能简单地以资金来源标准来确定它们的主体地位，而要对它们作实质考察。随着这部分实体改革的深入进行，其中那些已经走向市场化的事业单位，法律显然不应该施加不必要的管理要求，它们不应该成为政府采购法的适用主体。
国有企业在我国政府采购法上的主体地位问题是一个尤其需要认真研究的问题。我国招标投标法和现有政府采购法规（规章）对此采取了截然相反的处理：一种认为，凡是使用财政性资金的，都必须纳入政府采购范畴。另一种观点则持完全的否定态度，认为为了贯彻政企分开的原则，充分发挥国有企业的生产经营自主权，国有企业即使使用财政拨款购买货物、工程和服务，也以不纳入为宜。但国有企业采购应当参照政府采购法的有关规定（注：王家林在政府采购立法国际研讨会上的发言，1999年12月，天津。）。但目前较多的看法是应针对国有企业的现状作区别对待。笔者也持这种看法。这是由我国国有企业的现状和性质决定的。与主要市场经济国家相比，我国国有企业规模庞大，而且就其性质而言，既有营利性的非公共性企业，也有非以营利为目的的公用企业。而且更为复杂的是，即使传统上属于非营利性的公用企业，也在从事着一些营利性的活动，或者其部分业务具有完全的竞争性。企业经营目的和机制的不同，决定了政府对其施加管理要求的不同。因此应根据竞争性标准来确定它们的主体地位。将竞争性行业的国有企业排除在采购法适用主体之外，而将具有垄断意义的国有企业纳入采购法的管理范畴，通过法律的管理来检验其经验效果。
值得一提的是，上述对国有企业主体地位的学理分析，并不当然意味着我们在目前制定政府采购法时就必然地要将其纳入。我国国有企业正在经历着一场深刻的变革，其自身所体现的政治的、经济的和法律的特征也具有相当的不确定性。因此，从我国进行政府采购改革之始的主要任务以及我国政府采购研究和立法的现状来看，我们应该采取的一个现实的立法对策是：首先制定一个不包括国有企业的政府采购法，待国有企业改革得到深化之后，再将其区别纳入政府采购法或分别立法。欧盟公共采购的立法进程也正说明了这种区别对待和阶段性分别立法的现实必要性（注：欧盟政府采购立法可以追溯到1996年欧共体有关政府采购的专门规定，它比世界贸易组织的政府采购协议要早13年。但早期的采购法律将公用事业单位排除在适用之外，直到1993年才制定了公用事业采购指令，形成了对公共采购和公用事业公司采购分别立法的体系，并且法律对公用事业公司的要求要灵活得多。参见曹富国：《政府采购管理：国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第111页。）。
作者介绍：曹富国 北京科技大学副教授、清华大学博士生
作者：曹富国
《法律科学》（西北政法学院学报） 2001年01期
一、国际政府采购法主体之法律实态考察
（一）WTO政府采购协议的适用主体
WTO政府采购协议第1条第1款规定，本协议适用于与本协议附录一中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例。就该附录而言，它包括了5个附件，其中有3个主体附件（注：其他两个附件是附件4和附件5，其中附件4列举了有关本协议适用的服务项目，附件5规定了适用本协议的施工服务，它们无疑也是协议适用范围的一部分。）：附件1包括中央实体，附件2包括次中央实体，附件3包括根据本协议规定进行采购的所有其他实体。附件3是一个概括性的类别，包括了像公用事业这样的实体。基于政府采购协议的性质，协议只适用于签署国（注：政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它们属于世界贸易组织的管理对象范畴之内，但这些协议的接受，只限于接受协议的国家，而不是成员国必须接受的一揽子义务，当然也更不是希望加入世界贸易组织的国家必须签署的文件。具有此类性质的其他三个协议是民间航空器协议、国际奶制品协议和国际牛肉协议。）。并且，只有签署国提交列举在该附录中的采购实体才受到协议义务的约束。
对于附件1中的采购实体，协议国比较早地达成一致，只不过对于“政府”的范围，协议作了宽泛的处理，从签署国所提交列入附录中的适用协议主体来看包括了立法和司法机关。因此，有人认为政府采购协议采用“政府”这一概念实际上是不准确的。〔1〕(P81)
对于附件2中的采购实体，存在的一个问题是，在实行联邦制的国家，中央政府是否有权保证地方政府对协议的遵守问题。但这一问题最终也通过采用列举名单的方式解决。
附件3中所包含的采购主体，是谈判国之间最有争议的主体。这是因为，随着全世界范围内的私有化（注：在政府采购协议框架下，私有化企业与私有企业的概念不是等同的。私有企业当然是从企业所有权的角度来考察企业的所有制性质，而私有化则不着眼于企业的所有权结构，而仅表明企业的经营机制逐步市场化的趋势。因此，即使进行了私有化的企业，其所有权可能仍然是全部或部分为国家所有，当然也不排除部分或全部为私人所有。）和放松管制运动，原来被认为是自然垄断的领域，如公用事业和电信部门，都纷纷采用了新的私有化组织形式。因此，签署国对这类采购主体的组成和性质不能达成一致，对于是否将私有化公司纳入适用主体也不可能达成一致（注：比如，在政府采购协议的乌拉圭谈判中，欧盟就曾经极力主张将私有化公司包括在协议适用主体中，但遭到美国等国家强烈反对。），在实际中各国是否将这些主体适用于协议做法之一。另外，即使那些选择将一些私有化实体包括在附件3中，但这部分实体的主体地位也具有很大的不稳定性。因为私有化实体毕竟总是随签署国的政策而变化较大。签署国可能随时调整这部分实体的适用主体地位。对于此类问题，协议也有所涉及，协议第24条6(b)款规定，在出现“有效消除政府对这些实体的影响或控制”时，签署国可以将名单中的这些实体撤除。但与此有关的一个问题，一旦名单中的一个实体因为私有化而被从名单中撤除时该如何处理。对此，一般而言，撤除该实体的一方必须提供与撤除的实体所进行的采购相当的新的实体。这种补偿做法将重新对各方的权利和义务进行平衡，恢复双方的利益水平。
与私有化主体有关的另一个方面是，根据协议的规定，即使是列举在附件中的采购实体，如果主体之采购活动是在竞争的情况下进行的，此部分采购也可排除适用。因此，如果存在竞争，签署国可以将这些实体所进行的采购排除在外。比如日本在其附件中规定：“本协议不适用于这些实体基于在竞争市场上进行的日常营利活动之目的而授予的合同。”显然，出现竞争的最常见的情况是私有化活动。当然，如果其他签署国对撤除名单中的实体有异议，则须通过争议解决程序予以解决。
由此可见，就协议的采购主体而言，包括了3个类型。而其中第3种类型显然是最具争议和不稳定的，这既反映了签署国的不同的私有化政策和贸易政策，也反映了这部分实体本身具有很大的不确定性（注：实际上，反对将私营实体包括在协议适用主体中的人还提出了这样一个问题：将这些私有或私有化的公司适用于采购规则的经常合理性究竟是什么。）。对这一部分实体的处理，协议采取了开放的政策：首先，协议允许签署国选择将适用主体列举在附件中；其次，协议允许签署国在一定条件下将这些实体从附件中撤回；再者，协议将适用主体与其从事的采购活动结合考虑，即使是协议适用的采购主体，一旦它所进行的采购活动具有竞争的性质，签署国也可以将这部分采购排除在协议适用之外。
（二）欧盟公共采购法的适用主体
虽然欧盟采购指令（注：关于欧盟采购指令请参阅曹富国，何景成.政府采购管理国际规范与实务〔M〕.北京：企业管理出版社，1998.）本身并未对公共采购主体作出明确定义。但是公共采购法主体问题也无疑是欧盟采购指令的一个核心问题。与政府采购协议确定采购主体的具体列举方式不同，欧盟采购指令采用了概括和抽象的方式来确定采购法主体。同时，为了弥补这种抽象和概括的不足，又具体列举了采购主体所从事的活动，依据这些活动的性质来确定某类实体是否为采购法主体。
为了避免欧盟成员国利用私有化规避指令，欧盟部长理事会在近20年的时间内将欧盟公共采购法主体范围扩大了许多。其中一个显著进展是将享有政府特许权的私营企业也纳入采购法主体范围，并且随着公用事业私有化进程的日益加快，这类主体在采购法和实践中的重要性越来越突出。目前，私有企业或私有化企业作为采购法主体所授予的合同已经占公共采购合同的一半。概而言之，欧盟公共采购法适用于以下四类主体：
1.公共当局。也即传统的公共采购法主体，包括国家中央和地方政府。其采购资金全部来源于财政资金，且不能进行营利性（商业性）活动，不具有竞争性。
2.公共管理机构。即为满足一般公众利益需要之特定目的而设立的，不具有工业或商业性质的独立法律实体。但它们仅在形式上具有独立性，在实质上其组织则隶属于国家。它们的财政资金主要来源于政府，或者直接或间接地受到政府的监管。传统上讲，此类主体必须是公法法人，具有公法性质。但这一要求显然不能适应变革的要求，因为实践中具有此类特征的机构可能采用私法的形式组织。因此，1993年欧盟发布的修订采购指令适应变革的需要，突破了此类主体的公法形式的限制，确认了公共采购主体可以以私法形式组织的实践。这被认为是公共采购主体由传统上的纯粹公法性转向兼具私法性的倾向。〔2〕(P92)
3.公共当局通过所有权或财政参与而直接或间接实施主要影响的任何企业。主要影响的标志为：(1)拥有公司多数的认购资本；(2)控制公司发行股份的多数表决权；(3)可以任命一半以上公司行政、管理或监督机构的成员。此类公司即所谓的“公营企业”(public undertaking)。公营企业可以采取任何法律形式来组织，政府公司、合作社、股份公司、股份两合公司、有限责任公司等不一而足。
4.私营企业。根据欧盟公用事业采购指令，在饮用水、电力、交通和通讯领域内享有政府授予的特许经营权的私营企业，也是欧盟采购指令的适用主体。私营企业成为采购主体是欧盟采购法主体概念的一个突破。与公营企业不同，私营企业是在市场上完全按照市场规律进行营利性活动的市场主体，它们需要完全承担市场经营风险。因此，传统采购法并不认为私营公司能成为采购法主体。私营企业成为采购法主体的前提是其在某一领域内获得了特许经营的权利。因此，私营企业所从事的特许经营“活动”是其成为采购法主体的唯一必要条件。公用事业指令对这些活动进行了列举。
（三）联合国贸易法委员会采购示范法的适用主体
联合国贸易法委员会制定的采购示范法在第1条第1款规定，该法适用于采购实体所进行的所有采购，并在第2条定义中对“采购实体”的定义作出规定。基于各国在确定采购实体方面的情况并不相同及示范法的性质，示范法对适用主体的规定采用了任择方案的处理方法。第2条(b)有关“采购实体”的定义提供了两种备选方案。根据第2条(b)（一）的规定，示范法的范畴包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位，涉及颁布国中央政府以及省、地方或其他政府下属单位。根据第2条(b)（二）的规定，除了上述规定的采购实体外，颁布国可在本项中，必要时可在随后的各项中，列入拟包括在采购实体定义之内的其他实体或企业或其他类别（注：参见联合国贸易法委员会货物、工程和服务示范法，1995，联合国，纽约。）。
因此，示范法对是否将政府范围以外的实体（包括了国有企业和私营企业）包括在示范法中，交由颁布国自己决定。
（四）小结：采购法主体的确定性与不确定性
上述有关政府采购法适用主体之分析表明，政府采购法主体一方面具有确定性，另一方面也具有不确定性。其确定性表现在传统意义上的政府，包括立法机关和司法机关等都确定无疑地是采购法的适用主体。其不确定性表现在，其一，关于政府的概念和职能总是处于变动之中，具有一定的不确定性。某些过去还是政府部门的一些采购实体（它们当然地属于政府采购法主体），现在可能脱离了政府组织，成为市场运行中的经营实体，因而其作为采购法主体的地位便具有了很大的不确定性，需要法律重新予以确认。其二，随着一国实施私有化政策，一些具有公法性质的本来是采购法主体的“公营企业”转而在私有化过程中被私有化。对这部分企业而言，它们具有一些共同的特点：(1)受到政府直接或间接控制，并且受到政府改革影响较大；(2)在法律形式上表现出多样性：既可以表现为公法形式，也可以表现为私法形式（比如按照公司法的形式组建）；(3)在经营方式上，虽然它们仍然以从事非营利性或者微利性的活动为主，但随着全球化竞争的加剧，它们也开始从事一定的商业性活动，其部分经营活动具有营利性和竞争性。反映在采购法上，它们作为采购法主体的地位便具有非常大的不确定性。如果企业在公法管理下是采购法主体，那么采用私法形式组织时其采购法地位如何？因此，有一些实体虽可能整体上是采购法主体，但是其从事某些商业或竞争性活动时而可能被采购法免除。其三，随着20世纪70年代以来全球新公共管理改革运动的发展及公共采购理念的现代化，有些实体虽整体上不是采购法主体，但因其从事某些活动上而可能成为采购法主体，这突出表现在政府进行的私人融资项目采购中。
总之，采购法主体在某种程序上具有很大的不确定性，这种不确定性既是采购的政治、经济环境因素在采购法上的必然反映，也反映了采购法理念自身基于采购理念现代化所发生的必然变化，由于政府采购的政治、经济环境和因素总处于变化之中，而采购理念的现代化也正处于历史进程之中，这使得对这部分具有不确定性的实体的采购法主体地位的研讨成为必要，而且法律必须对其主体地位作出规定，以减少其适用上的不确定性。
二、我国有关政府采购法之采购主体
在确定中国政府采购法主体时，有必要首先讨论一下中国政府采购立法现状。中国政府采购法有实质意义和形式意义上的区分。形式意义上的政府采购立法，是指在我国开始政府采购改革后，以“政府采购”之名所进行的立法。显然，我国冠以“政府采购”的改革和立法也仅仅始于两年之前，而且改革和立法进程之速超乎寻常（注：根据作者所掌握的资料，在1998—1999年将近一年的时间内，中央政府有关部门和中国大部分省市都颁布了政府采购法规和规章。全国人大也已于1999年9月就政府采购法立项并开始了一系列立法活动。）。但我国的政府采购法律规范决不限于此。虽然在这次改革之前，政府采购对我国来说是个陌生的词汇，但这并不能说我国在此之前就没有政府采购，没有对政府采购进行管理的立法。在此笔者无意考察我国政府采购法律规范的渊源，但我国今年生效的招标投标法及有关招标投标的部门规章无疑是我国实质意义上的重要的政府采购法律规范（注：实际上，虽然就我国招标投标立法者意图和实态规范来看，我国招标投标法管理的范畴可能远远大于政府采购法，就此而言它仅是实质意义上的政府采购法律规范。但从本质上讲，该法应该是而且只能是一部管理政府采购之法，即政府采购法。参见曹富国，关于中国招标投标法（草案）几个重要问题的认识，招标投标法国际研讨会会议论文，1999年4月，北京。）。因而考察我国政府采购法主体不仅应从形式意义上，而且也应该从实质意义上进行。
（一）招标投标法（规章）的适用主体
根据招标投标法第2条的规定，在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，须适用招标投标法。因此，任何性质的组织，无论是政府组织、社会团体、国有企事业单位，私有组织等，只要其开展招标投标活动，都要受到招标投标法的管理（注：招标法此条规定反映了立法者的意图：无论任何组织，只要在中华人民共和国境内进行了招标投标活动，都要适用招标投标法。但该法没有对“招标投标活动”进行界定，而且会带来另一个问题，即对（广义上的）政府以外的市场主体进行招标投标采购进行法制化管理的法理基础是什么。）。根据该法第3条规定，强制招标的主体也可能包含国家机关、国有企事业单位和社会团体甚至私营企业。
在我国的一些部门招标规定中，将国家机关、国有事业单位及其控股的企业作为招标主体。例如，原国家计划委员会于1997年8月18日发布的《国家基本建设大中型项目实行招标的暂行规定》第2条规定，经国务院或国家计划委员会批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要实行招标。这意味着国家机关、国有企事业单位（包括其控股的企业）都可能成为该规定上的主体。而我国一些招标投标规定还将集体企业作为招标主体（注：建设部1992年12月30日发布工程建设施工招标投标管理办法第2条规定：“凡政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标。”其中公有制企业中当然地包含了集体企业。）。
（二）现有政府采购法规（规章）的适用主体
根据财政部政府采购管理暂行办法的规定，该办法的适用主体为使用财政性资金（包括财政预算内和预算外资金）办理政府采购的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体。因而，该办法不包括使用财政性拨款的国有企业。我国地方政府的政府采购法规和规章所规定的适用主体基本上都是国家机关、事业单位和社会团体，而将国有企业排除在外（注：如深圳经济特区政府采购条例第2条规定，深圳市的国家机关、事业单位或者其他社会组织在使用财政性资金进行物资或服务采购时都是该条例上的主体。上海市政府采购管理办法第3条规定，本市的国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位在使用财政性资金采购货物、工程和服务及其相关活动时，都是该办法的适用主体。北京市政府采购办法第2条规定，凡纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体，都是该办法的适用主体。）。
（三）小结
从我国招标投标法及有关招标部门规章的规定来看，其所确定的适用主体范畴很广，包括了所有从事招标采购的政府和市场主体。正如前述，这反映了我国招标投标法的立法者并没将其作为一部政府采购法的立法思想。就我国现有中央和地方政府采购法规（规章）来看，这些法规（规章）所确立的采购主体主要限于国家机关、事业单位和社会团体，而将国有企业排除在外。这反映了我国现有政府采购法立法者基本上将政府采购主体限定在严格意义上的政府范围之内。
上述两种类型的政府采购法律规范在适用主体上的明显差异在于我国国有企业（甚至集体企业）的采购法主体地位，反映了对国有企业采购法主体地位存在的争议。这说明，国有企业在采购法上的主体地位问题仍将是我们在进行政府采购立法时应该认真研讨并需要采取适当立法对策的问题。对此，本文将在下面予以分析论述。
三、政府采购法适用主体之确定：
关于确定标准之讨论
（一）政府采购法规的国际考察
就WTO政府采购协议而言，从一开始进行谈判时，谈判国就认识到确定一个协议适用主体标准的必要性。但谈判的进程表明，确定这个标准并非易事，尤其是在确定政府以外的组织的主体地位时。在1988年谈判组在试图扩展协议适用实体的谈判中，虽然谈判国最终原则上达成一致，采用了一个标准，但这一标准与其说是确定适用主体的标准，倒不如说是平衡各签署国权利义务的标准（注：这一标准是：由成员国就每一个实体，自主根据自己的成本——效益分析(cost - benefit)来决定其提交协议附件中的名单，这种分析包括其开放采购市场所获得的额外采购机会。目的在于通过谈判来平衡签署国的权利和义务。参加Annet Blank and Gabrielle Marceau:History of Government Procurement Negotiations Sine 1945,Public Procurement Law Review 1997 No.P77.）。
欧盟公共采购法在确定采购法主体时曾经采用了传统的公法与私法形式的划分方式。以德国采购法为例，德国采购法原来按照采购实体的法律形式来确定其主体地位。即采购主体都应具有公法的形式。但德国现行采购法已经突破了这一限制。采购法主体既可以是一个公法实体，也可以以私法形式组织。由此看来，法律形式只是一种外在的区分标准，它并没有揭示确定采购法主体标准的本质，而且这一标准本身具有很大的不确定性。实际上，德国公共企业可以采用公法或私法形式组织本身就已经说明，以法律形式作为确定采购法主体地位的标准具有相当的不确定性。因此，德国采购法在1993年已经通过公共救济指令突破了以法律形式来确定采购法主体的这一标准，转而注重考虑其所从事的活动的职能性质（注：这被一德国学者称为公共采购人概念从形式向职能性的转变。参见Sekdel,Ingelore,Zur Wandhung des Begriffsinhals Oeffebtkucger Ayftraggeber vom Institutionellen zum fuktionellen Begriff（《公共采购人概念由形式性向职能性的演变》），BauR（《工程法杂志》）1995。）。
正如前述，联合国贸易法委员会采购示范法对有关政府采购法适用主体的问题采用了任择方案的形式。而如果颁布国想要求政府范围外的某些实体或其他也遵照示范法进行采购，那么在决定应否包括某一实体时，颁布国似应考虑以下因素（注：参见联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法(1995)附：立法指南第2条。）：(1)政府是否向该实体提供大量公共资金，是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他保证，或以其他方法确保采购实体履行合同义务；(2)该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加该实体的管理或控制；(3)政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)该实体是否负责向政府或向财政部报告营利情况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；(6)该实体是否经由特别法设立，以便开展活动，促进法定的公共目的；(7)通常适用于政府合同的那类公法是否适用于该实体签定的采购合同。
显然，示范法包括了世界上主要市场经济国家的采购法律在确定政府范畴以外的适用主体时所要考虑的几乎所有的重要因素。概而言之，这些因素包括资金来源的性质、管理特点、采购项目的性质、采购的竞争性以及采购实体的法律形式等。
（二）关于确定标准之讨论
从采购法上来考虑其适用主体的确定标准，无疑具有直观性。但仅仅停留在这一层面上，则不利于揭示确定采购法主体标准的本质。从本质上讲，确定政府采购法主体，就是要确定对采购行为进行法律管制的必要性。因此，对政府采购法的主体标准问题还需要在与私营采购的比较中（注：何振一教授无疑也持同样的视角。他主张，关于确定政府采购范畴的依据，只能从政府采购的内涵及其与私人部门采购的区别中去寻找。政府采购与私人采购行为的区别，除了主体不同之外，还表现为购买目的的不同和使用资金性质的不同。参见何振一：关于中国政府采购范畴界定问题，政府采购立法国际研讨会论文，1999年12月，天津。），从政府采购的公共管理性质上入手加以讨论。
政府采购与私人采购在许多方面是相似的。菲郎等人指出了两者根本目标之一致性：“采购之根本目标在于确定所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。”〔3〕(P819—820)促进政府采购的经济有效性是各国和国际政府采购规则所确立的首要目标，完善的政府采购制度必须保证政府采购资金得到经济有效地利用。从根本上看，政府采购法的根本目标是要保证政府采购资金经济有效使用。因此，采购资金来源的公共性无疑是确定政府采购法主体的一个首要的和根本的标准。换言之，使用政府预算资金进行的采购实体，都应当是政府采购法主体。以此，政府采购法主体包括完全使用预算资金进行采购活动的国家机关、政府部门和机构，以及受到政府预算资金支持的非政府机构（注：这一标准也已经被我国政府采购法所确认，中国招标投标法第3条第2款：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。有关政府采购法规和规章也以“财政性资金”作为确定采购法专题的主要标准。）。
与前述标准有关的一个问题，随着公司化或私有化进程，以及世界经济和竞争的全球化，原来采购法的一些主体正在发生变化，其中一些实体在一定程度上参与了商业性或竞争性的活动，因此就其公共管理的现实必要性来看就需要重新探讨。因为对采购活动施加公共管理要求的一个前提是政府采购的非营利性，其采购效果和业绩不能通过市场检验来衡量，只能通过公共管理的手段。〔4〕(P23)但这些非竞争性实体（企业）也会进行一些竞争性和营利性活动（商业活动），而一旦这些实体从事的活动具有竞争性，那么其业绩则可以通过市场来检验。如果政府要对其进行补贴或管制，则可能会造成竞争扭曲。因此，竞争性应该是确定采购法主体地位的另一个重要标准（注：刘俊海博士主张以是否具有破产能力或破产能力是否受到限制为标准。参见刘俊海：关于政府采购立法的若干思考，政府采购立法国际研讨会论文，1999年12月，天津。或具有破产能力的标准应该是统一的。但本文主张采用竞争性标准更为妥当，因为竞争性标准不仅可以用来确定某一类型的实体整体上是否应作为采购法主体，而且当整体上为采购法主体的实体在从事竞争性活动时，也可以依据这一标准将其排除适用。）。换言之，竞争性的国有企业或非竞争性的国有企业从事竞争性活动的，都应该排除适用。对此政府采购协议和欧盟采购法都有类似规定。
应该说上述两个标准的结合，可以基本上将使用预算资金和有必要进行公共管理的实体的采购活动进行确定，从而可以确定采购法主体的范围。但现代政府管理改革和采购理念的现代化又使得第三个标准显得越来越有必要。在现代政府改革中，政府大量地利用私人融资的方法来完成一些传统上由政府完成的活动（注：私人融资(Private Finance Initiative)作为政府采购的手段已被认为是世界范畴内政府采购革命的主要内容，是采购理念现代化的重要标志。实际上，1997年在英国举行的政府采购法国际研讨会的会议主题即是私人融资问题。）。就这些活动的性质而言，它们仍然具有公共性质。因此，虽然政府授权私人企业来从事这些活动，但政论基于这些项目的公共性所施加的管理要求也是必要的。反映在采购法上，也就是以采购活动的公益性标准来确定一些私营企业的采购法主体地位。这在政府采购协议和欧盟采购指令及德国采购法上有明确的规定。
综上所述，确定政府采购法主体的标准不是唯一的。其中首要的标准是采购资金的公共性质。但这是一个扩张性的标准，在立法实践中有可能扩大采购法主体的范畴，因而还需要确立其他标准。另外一个标准是竞争性标准，它不仅可以确定处于不断变革中的国有（公共）企业的主体地位，而且在这些企业从事竞争性活动时，也可以依据这一标准将其排除适用，从而保证公平的竞争环境。第三个标准是以从事的活动的公共性质来确定一些私人实体的采购主体地位。这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想，相对于传统采购理念来说具有革命性的意义，并且也已经为一些现代政府采购法所确认。
四、关于确定我国政府采购法主体之特殊问题及立法对策
相对于世界大多数国家而言，我国的政府采购改革和立法才刚刚开始。但随着全球一体化及政府采购立法国际一体化和现代化步伐的加快，我国无疑面临着政府采购法的制定和现代化的双重任务。在确定我国政府采购法主体范围时，我国无疑会遇到其他国家和国际政府采购立法所面临的共同问题，而且还会面临我国所特有一些问题。我们必须对这些特殊国情作认真分析，并采取适当的立法对策。
首先，基于采购的公共管理性质，我国在确定政府采购法主体时也当然地要以资金来源的性质来作为确定标准。但是我国，作为主要标准的公共资金来源结构却很复杂。除了预算资金外，还有预算外资金，另外还有一部分“制度外资金”，这些资金是政府部门、单位、权利环节凭借政府权力背景分散收取、使用的，但以“小金库”、暗帐形式存在，既不纳入预算内管理，也不纳入预算外管理〔5〕。这给我们以资金来源作为确定采购法主体地位带来了困难，也即财政性资金的内涵究竟是什么？对此，我国现有政府采购立法采取的做法并不统一（注：如深圳特区政府采购条例第2条第2款规定，财政性资金包括财政预算内资金、预算外资金和事业收入。上海市政府采购管理办法第3条第3款规定，财政性资金包括财政预算内资金、预算外资金。而财政部政府采购管理暂行办法未对财政性资金的内容作出规定。）。因此，需要在立法中予以界定。当然，解决这一问题的根本办法在于深化我国的财政体制改革，将所有财政性收入都纳入政府预算的范围。但这可能需要一个过程。因此虽然从政府采购管理目标上来说，应将所有的国家资金都纳入，但考虑到我国政府采购研究和立法现状，在当前我国的政府采购立法中应采取灵活对策：对于具有较大确定性的、占国家财政性资金主要部分的预算内和预算外资金纳入适用范围；而对于其他部分资金，由于它们具有很大的不确定性，而且随着政府改革的深入进行会发生一些变化，法律可不作统一具体规定，而授权国务院规定。
对于国家机关而言，不仅作为行政机关的政府，而且立法机关、司法机关和军事机关都当然地成为我国政府采购法主体。这部分主体具有相对确定性，为国内外现有政府采购法所确认。对于社会团体和政党组织而言，由于它们是我国预算管理单位，且不具有营利性，因此，至少在目前的体制下，应将它们纳入，这也为我国各地政府采购立法所确认。对于事业单位而言，我国各地政府采购立法实际上笼统地将它们都纳入主体范围。实际上对这部分主体应作出具体的分析。这是因为传统上以国家预算支持的事业单位正在发生深刻的变革，虽然其发展和运行都离不开国家财政的支持，但一些事业单位正在进行企业化或民营化改革，而且出现了许多自收自支的国家预算管理事业单位。这说明，在进行政府采购立法时，我们不能简单地以资金来源标准来确定它们的主体地位，而要对它们作实质考察。随着这部分实体改革的深入进行，其中那些已经走向市场化的事业单位，法律显然不应该施加不必要的管理要求，它们不应该成为政府采购法的适用主体。
国有企业在我国政府采购法上的主体地位问题是一个尤其需要认真研究的问题。我国招标投标法和现有政府采购法规（规章）对此采取了截然相反的处理：一种认为，凡是使用财政性资金的，都必须纳入政府采购范畴。另一种观点则持完全的否定态度，认为为了贯彻政企分开的原则，充分发挥国有企业的生产经营自主权，国有企业即使使用财政拨款购买货物、工程和服务，也以不纳入为宜。但国有企业采购应当参照政府采购法的有关规定（注：王家林在政府采购立法国际研讨会上的发言，1999年12月，天津。）。但目前较多的看法是应针对国有企业的现状作区别对待。笔者也持这种看法。这是由我国国有企业的现状和性质决定的。与主要市场经济国家相比，我国国有企业规模庞大，而且就其性质而言，既有营利性的非公共性企业，也有非以营利为目的的公用企业。而且更为复杂的是，即使传统上属于非营利性的公用企业，也在从事着一些营利性的活动，或者其部分业务具有完全的竞争性。企业经营目的和机制的不同，决定了政府对其施加管理要求的不同。因此应根据竞争性标准来确定它们的主体地位。将竞争性行业的国有企业排除在采购法适用主体之外，而将具有垄断意义的国有企业纳入采购法的管理范畴，通过法律的管理来检验其经验效果。
值得一提的是，上述对国有企业主体地位的学理分析，并不当然意味着我们在目前制定政府采购法时就必然地要将其纳入。我国国有企业正在经历着一场深刻的变革，其自身所体现的政治的、经济的和法律的特征也具有相当的不确定性。因此，从我国进行政府采购改革之始的主要任务以及我国政府采购研究和立法的现状来看，我们应该采取的一个现实的立法对策是：首先制定一个不包括国有企业的政府采购法，待国有企业改革得到深化之后，再将其区别纳入政府采购法或分别立法。欧盟公共采购的立法进程也正说明了这种区别对待和阶段性分别立法的现实必要性（注：欧盟政府采购立法可以追溯到1996年欧共体有关政府采购的专门规定，它比世界贸易组织的政府采购协议要早13年。但早期的采购法律将公用事业单位排除在适用之外，直到1993年才制定了公用事业采购指令，形成了对公共采购和公用事业公司采购分别立法的体系，并且法律对公用事业公司的要求要灵活得多。参见曹富国：《政府采购管理：国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第111页。）。
作者介绍：曹富国 北京科技大学副教授、清华大学博士生