甘肃政法学院
毕
业
论
文
年 级 2011级
专 业 法 学
姓 名 黄伟伟
目 录
摘 要........................................................................1
关键词........................................................................1
一、商法基本原则的形成........................................................2
（一）、商法基本原则的产生...................................................2
（二）、商法基本原则的变革...................................................2
二、现代商法基本原则的内容....................................................3
（一）、规范商事主体原则.....................................................3
（二）、确认营利保护营利原则.................................................3
（三）、促使交易简便迅捷原则.................................................3
（四）、维护交易公平原则......................................................3
（五）、保障交易安全原则.....................................................4
三、小 结......................................................................4
参考文献......................................................................5
论商法的基本原则
黄伟伟
【摘 要】：商法的基本原则是商事法规的立法准则和商事活动的行为准绳,同时又是商事纠纷的裁判标准,因此研究和探讨商法的基本原则对于完善商事立法,指导交易行为和商法的实施,具有重要的意义。本文从商法基本原则的产生入手，从商法基本原则的转变引入现代商法的基本原则的现状，评析了关于商法基本原则主要观点的基础上,甄选出我国商法应遵循的基本原则。
【关键词】：商法 产生 转变 基本原则
Abstract：The basic principles of commercial law is the yardstick legislative guidelines Commercial Law and Regulations and commercial activities, but it is also the referee standard commercial disputes, the basic principles of commercial law and therefore research and study for the improvement of commercial legislation, guiding the implementation of transactions and commercial law, with important significance. From the start to produce the basic principles of commercial law, the introduction of the basic principles of modern commercial law status of the transition from the basic principles of commercial law, commercial law Comments on the basic principles on the basis of the main points on the selection of the basic principles of commercial law should be followed.
Keyword：Commercial law Produce Change The basic principles
一个法律部门之所以能以部门法的形式存在，其中一个重要原因就在于它具有区别于其他部门法的基本原则，商法亦是如此。在实行“民商合一”法律制度的国家中，它们没有形式意义的商法（即商法典），但不可能没有实质意义的商法，实行“民商分离”的国家更不用说。我国也没有制定商法典，但随着《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》和《证券法》等单行商事法律的相继颁布，我国商法的法律体系也逐渐建立起来。商法已经成为我国法律体系中最为重要的法律部门之一。
对于究竟何为商法的基本原则，对其定义，我国理论界分歧不大，商法基本原则是指集中反映商事关系本质特征，贯穿于全部商法规范，对商法各项制度起统率作用的根本准则。商法基本原则是商法区别于其他法律部门的重要依据，也是商法进步性的重要标尺[1]。但在商法的基本原则具体有哪些上，由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上各有不同，各种教材与相关专著上则各不尽相同。国内学者对商法基本原则的见解各异,有代表性的大致有以下种观点:1.三原则说。该学说认为,商法的基本原则有三个:尊重有权和服从国家权力原则,人格平等与自己责任原则,生产商品化契约自由原则[2]。
2.四原则说。即强化商事组织原则,维护交易安原则,促进交易迅捷原则,维护交易公平原则[3]。3.五原则说。该学认为商法有以下五个基本原则:市场准入严格
法定原则,确认营保护营利原则,促进交易简便迅捷原则,维护交易公平原则和保护交易安全原则[4]。
一、商法基本原则的形成
（一）、商法基本原则的产生
近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易[5]。11世纪后,欧洲的农业经济进一步发展,十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,促进了东西方贸易的发展、海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业繁荣。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商事活动的营利性在为商人带来巨大财富的同时,也使他们产生了一种用法律来保护自身营利的需求,但是由于当时的教会法和世俗法不能代表和反映这种需求,商人们便利用自己在经济上的优越地位,迫使教会和世俗政权承认商人同业行会的自治性,以实现对自身利益的保护。商人行会组织形成的最初意义在于通过行会自治和习惯规则协调商人之间的关系,处理商人之间的纠纷。
自19世纪末开始,人们开始质疑传统商法的价值,认为商法不应仅具有商人属性,不应只反映商人的需求,还应该具有社会性,需要反映社会对商法的期望,即在实现商主体营利及互惠需求的前提下,维持商主体与其他社会利益相关者的利益平衡,促进社会总体效益的实现。可以说,人们对商法价值的探索和追求使促进商主体营利、保障互惠与增进社会总体效益三者和谐共存的价值取向日益凸显,也使以此为核心的当代商法价值得以最终形成。
因此，从历史的角度来看，商法的基本原则源于商法历史发展的积淀。在传统商法中，“私法自治原则”和“营利性原则”最具有典型意义，但这两大原则在传统商法走向现代化的过程中已经或正在发生重大变革。
（二）、商法基本原则的变革
随着资产阶级革命的胜利和封建特权的废除，政治自由的思想成为当时社会的主流思想。于是这一时期形成的传统商法不可避免的反映了这时的时代特征，将个人本位的“私法自治原则”作为其根本原则。法国学者杰尼就认为，人的意思作为原则，一定要享受最广泛范围的自律；并且提出“意思是法律行为的鼓吹者，且是最高的主人”[6]。所以在传统商法中的私法自治原则下，商事行为权利能力平等并由此形成了商事主体的地位平等，每个商事主体都拥有自由决策和自由从事商行为的绝对权利，任何人都不得以任何方式加以干涉。
但是随着资本主义的发展，尤其是第二次世界大战以后，其是垄断资本主义的发展，个人主义的伦理性自律观念日趋崩溃，人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而是更加珍视社会整体的利益和价值。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已经成
为现代商法中私法自治原则发展的主要趋势。也就是说，私法自治原则在现代商法中有了新的内涵——私法自治要以法秩序为前提。
二、现代商法基本原则的内容
（一）、规范商事主体原则
范商事主体原则集中体现在对商事主体严格法定上,商法以大量的强行性规范对商事主体设立事宜进行详尽规定。这主要表现在商事主体类型法定、标准法定和程序法定应主要包括商事主体类型法定、商事主任标准法定和商事主体程序法定等三个方面的内容。1、商事主体类型法定。即商法要对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按照法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此，投资者在创设或变更商事主体时，只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体，否则，就无法得到法律的承认和准入。2、商事主体标准法定。即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。3、商事主体程序法定。即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果。
（二）、确认营利保护营利原则
商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化，带有明显的 营利烙印。作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营业利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商 法确认营利保护营利的价值取向和原则。盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益”[7]。
（三）、促使交易简便迅捷原则。
商事交易，重在简便、贵在迅捷。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。主要体现在以下3个方面：1、尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。2、交易方式和交易客体的定型化。交易定型化包括交易形态定型化和交易客体定型化两方面。所谓交易形态定型化,是指商法预先设计若干类型的典型交易方式,使得任何个人或组织,无论何时从事该类交易行为,均可以获得同样的法律效果[8]。3、短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。
（四）、维护交易公平原则
所谓维护交易公平原则就是以利益均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务的法制原则。倡导公平谴责偏私是商法的精髓，尽管商法的规定千头万绪、复杂万端，但概括起来都是为了实现商事交易当事人之间利益平衡的公平需求。商法维护交易公平原则主要包括以下两个方面的内容。1、平等互利原则。商法中的平等互利原则包括两个含义，一是各商事交易主体在法律地位上要平等，在权利和义务方面要对等，二是各商事主体在商事交易活动中都要有利可图。2、诚实信用原则。诚实信用原则是指商事交易主体应依诚实和信用理念，互为交易，以维护交易公平。商法奉行诚实信用原则，近代以后的各国民商法多强调其原则性规范或概括性规范的功能,并试图通过扩大司法裁量权使其具有弹性的调整作用[9]。[]在许多场合规定了当事人披露有关事实的义务和忠实履行商事合同的义务，禁止尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗等背信行为。
（五）、保障交易安全原则
保障交易安全主要是为了减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。1、要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。
2、公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。3、外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。4、严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。
三、小结
商法基本原则的构成是一个系统化的完整体系。各项原则之间不是彼此孤立而是相互联系的;不同的原则在整个原则构成中具有不同的功能,各自的地位也不尽相同。相互联系、相互配合、缺一不可的。我们只有坚持这些基本原则，才能进一步适应商事活动的发展和需要，维护商事交易的正常秩序，真正发挥商法在市场经济中的积极作用。
【参考文献】
[1].范健、王建文.商法基础理论专题研究.高等教育出版社.2005年版.第13页.
[2].梁建达.外国民商法原理.汕头:汕头大学出版社,1996.
[3].覃有土.商法学.北京:中国政法大学出版社,1999.
[4].雷兴虎.商法学教程.北京:中国政法大学出版社,1999.
[5].范健.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社, 2002. 第21页
[6].叶林.公司法与鼓励民间投资.社会科学文献出版社.2003年版.第68页.
[7].张国键.商事法论.台湾:三民书局.1980.
[8].覃有土.商法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.第14页
[9].董安生,王文钦,王艳萍.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社, 1994.第60页
甘肃政法学院
毕
业
论
文
年 级 2011级
专 业 法 学
姓 名 黄伟伟
目 录
摘 要........................................................................1
关键词........................................................................1
一、商法基本原则的形成........................................................2
（一）、商法基本原则的产生...................................................2
（二）、商法基本原则的变革...................................................2
二、现代商法基本原则的内容....................................................3
（一）、规范商事主体原则.....................................................3
（二）、确认营利保护营利原则.................................................3
（三）、促使交易简便迅捷原则.................................................3
（四）、维护交易公平原则......................................................3
（五）、保障交易安全原则.....................................................4
三、小 结......................................................................4
参考文献......................................................................5
论商法的基本原则
黄伟伟
【摘 要】：商法的基本原则是商事法规的立法准则和商事活动的行为准绳,同时又是商事纠纷的裁判标准,因此研究和探讨商法的基本原则对于完善商事立法,指导交易行为和商法的实施,具有重要的意义。本文从商法基本原则的产生入手，从商法基本原则的转变引入现代商法的基本原则的现状，评析了关于商法基本原则主要观点的基础上,甄选出我国商法应遵循的基本原则。
【关键词】：商法 产生 转变 基本原则
Abstract：The basic principles of commercial law is the yardstick legislative guidelines Commercial Law and Regulations and commercial activities, but it is also the referee standard commercial disputes, the basic principles of commercial law and therefore research and study for the improvement of commercial legislation, guiding the implementation of transactions and commercial law, with important significance. From the start to produce the basic principles of commercial law, the introduction of the basic principles of modern commercial law status of the transition from the basic principles of commercial law, commercial law Comments on the basic principles on the basis of the main points on the selection of the basic principles of commercial law should be followed.
Keyword：Commercial law Produce Change The basic principles
一个法律部门之所以能以部门法的形式存在，其中一个重要原因就在于它具有区别于其他部门法的基本原则，商法亦是如此。在实行“民商合一”法律制度的国家中，它们没有形式意义的商法（即商法典），但不可能没有实质意义的商法，实行“民商分离”的国家更不用说。我国也没有制定商法典，但随着《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》和《证券法》等单行商事法律的相继颁布，我国商法的法律体系也逐渐建立起来。商法已经成为我国法律体系中最为重要的法律部门之一。
对于究竟何为商法的基本原则，对其定义，我国理论界分歧不大，商法基本原则是指集中反映商事关系本质特征，贯穿于全部商法规范，对商法各项制度起统率作用的根本准则。商法基本原则是商法区别于其他法律部门的重要依据，也是商法进步性的重要标尺[1]。但在商法的基本原则具体有哪些上，由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上各有不同，各种教材与相关专著上则各不尽相同。国内学者对商法基本原则的见解各异,有代表性的大致有以下种观点:1.三原则说。该学说认为,商法的基本原则有三个:尊重有权和服从国家权力原则,人格平等与自己责任原则,生产商品化契约自由原则[2]。
2.四原则说。即强化商事组织原则,维护交易安原则,促进交易迅捷原则,维护交易公平原则[3]。3.五原则说。该学认为商法有以下五个基本原则:市场准入严格
法定原则,确认营保护营利原则,促进交易简便迅捷原则,维护交易公平原则和保护交易安全原则[4]。
一、商法基本原则的形成
（一）、商法基本原则的产生
近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易[5]。11世纪后,欧洲的农业经济进一步发展,十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,促进了东西方贸易的发展、海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业繁荣。商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成。商事活动的营利性在为商人带来巨大财富的同时,也使他们产生了一种用法律来保护自身营利的需求,但是由于当时的教会法和世俗法不能代表和反映这种需求,商人们便利用自己在经济上的优越地位,迫使教会和世俗政权承认商人同业行会的自治性,以实现对自身利益的保护。商人行会组织形成的最初意义在于通过行会自治和习惯规则协调商人之间的关系,处理商人之间的纠纷。
自19世纪末开始,人们开始质疑传统商法的价值,认为商法不应仅具有商人属性,不应只反映商人的需求,还应该具有社会性,需要反映社会对商法的期望,即在实现商主体营利及互惠需求的前提下,维持商主体与其他社会利益相关者的利益平衡,促进社会总体效益的实现。可以说,人们对商法价值的探索和追求使促进商主体营利、保障互惠与增进社会总体效益三者和谐共存的价值取向日益凸显,也使以此为核心的当代商法价值得以最终形成。
因此，从历史的角度来看，商法的基本原则源于商法历史发展的积淀。在传统商法中，“私法自治原则”和“营利性原则”最具有典型意义，但这两大原则在传统商法走向现代化的过程中已经或正在发生重大变革。
（二）、商法基本原则的变革
随着资产阶级革命的胜利和封建特权的废除，政治自由的思想成为当时社会的主流思想。于是这一时期形成的传统商法不可避免的反映了这时的时代特征，将个人本位的“私法自治原则”作为其根本原则。法国学者杰尼就认为，人的意思作为原则，一定要享受最广泛范围的自律；并且提出“意思是法律行为的鼓吹者，且是最高的主人”[6]。所以在传统商法中的私法自治原则下，商事行为权利能力平等并由此形成了商事主体的地位平等，每个商事主体都拥有自由决策和自由从事商行为的绝对权利，任何人都不得以任何方式加以干涉。
但是随着资本主义的发展，尤其是第二次世界大战以后，其是垄断资本主义的发展，个人主义的伦理性自律观念日趋崩溃，人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而是更加珍视社会整体的利益和价值。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已经成
为现代商法中私法自治原则发展的主要趋势。也就是说，私法自治原则在现代商法中有了新的内涵——私法自治要以法秩序为前提。
二、现代商法基本原则的内容
（一）、规范商事主体原则
范商事主体原则集中体现在对商事主体严格法定上,商法以大量的强行性规范对商事主体设立事宜进行详尽规定。这主要表现在商事主体类型法定、标准法定和程序法定应主要包括商事主体类型法定、商事主任标准法定和商事主体程序法定等三个方面的内容。1、商事主体类型法定。即商法要对商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按照法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此，投资者在创设或变更商事主体时，只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体，否则，就无法得到法律的承认和准入。2、商事主体标准法定。即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。3、商事主体程序法定。即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果。
（二）、确认营利保护营利原则
商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化，带有明显的 营利烙印。作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营业利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商 法确认营利保护营利的价值取向和原则。盖商法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益”[7]。
（三）、促使交易简便迅捷原则。
商事交易，重在简便、贵在迅捷。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。主要体现在以下3个方面：1、尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。2、交易方式和交易客体的定型化。交易定型化包括交易形态定型化和交易客体定型化两方面。所谓交易形态定型化,是指商法预先设计若干类型的典型交易方式,使得任何个人或组织,无论何时从事该类交易行为,均可以获得同样的法律效果[8]。3、短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。
（四）、维护交易公平原则
所谓维护交易公平原则就是以利益均衡作为价值判断标准来协调商事交易活动，确定商事交易主体之间的权利和义务的法制原则。倡导公平谴责偏私是商法的精髓，尽管商法的规定千头万绪、复杂万端，但概括起来都是为了实现商事交易当事人之间利益平衡的公平需求。商法维护交易公平原则主要包括以下两个方面的内容。1、平等互利原则。商法中的平等互利原则包括两个含义，一是各商事交易主体在法律地位上要平等，在权利和义务方面要对等，二是各商事主体在商事交易活动中都要有利可图。2、诚实信用原则。诚实信用原则是指商事交易主体应依诚实和信用理念，互为交易，以维护交易公平。商法奉行诚实信用原则，近代以后的各国民商法多强调其原则性规范或概括性规范的功能,并试图通过扩大司法裁量权使其具有弹性的调整作用[9]。[]在许多场合规定了当事人披露有关事实的义务和忠实履行商事合同的义务，禁止尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗等背信行为。
（五）、保障交易安全原则
保障交易安全主要是为了减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。1、要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。
2、公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。3、外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。4、严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。
三、小结
商法基本原则的构成是一个系统化的完整体系。各项原则之间不是彼此孤立而是相互联系的;不同的原则在整个原则构成中具有不同的功能,各自的地位也不尽相同。相互联系、相互配合、缺一不可的。我们只有坚持这些基本原则，才能进一步适应商事活动的发展和需要，维护商事交易的正常秩序，真正发挥商法在市场经济中的积极作用。
【参考文献】
[1].范健、王建文.商法基础理论专题研究.高等教育出版社.2005年版.第13页.
[2].梁建达.外国民商法原理.汕头:汕头大学出版社,1996.
[3].覃有土.商法学.北京:中国政法大学出版社,1999.
[4].雷兴虎.商法学教程.北京:中国政法大学出版社,1999.
[5].范健.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社, 2002. 第21页
[6].叶林.公司法与鼓励民间投资.社会科学文献出版社.2003年版.第68页.
[7].张国键.商事法论.台湾:三民书局.1980.
[8].覃有土.商法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.第14页
[9].董安生,王文钦,王艳萍.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社, 1994.第60页