摘要围绕有限责任公司对外股权转让合同效力的一系列问题，学界著书立说繁浩而无定论，司法实践中也常涉及此类纠纷的认定。故本文从梳理股权对外转让的流程入手，提出了一般情形下股权转让合同效力认定的三个基本原则。进而又就“规避优先购买权订立的股权转让合同”这种特殊情况下，分析其合同效力、提出后续解决方案。
关键词有限责任公司股权转让合同效力优先购买权
作者简介：郭青青，西南政法大学民商法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-093-02
江平先生曾说：“资本自由流通是资本企业的生命线，不允许资本流通就等于扼杀了资本企业的生命。”对于公司来说，这里的资本自由流通当然涵盖了股东转让其股份或股权的自由。股份有限公司本身具有公众性，因而除国有股份的转让等特殊情况，法律对其股东转让股份基本不设置障碍。而有限责任公司兼具资合性和人合性，其人合性要求股东之间具有较高的信任和默契，以此保证公司的正常运营和健康发展。有限责任公司股权转让可以分为对内转让�P和对外转让�Q。对内转让中股权在老股东之间流转，不悖于有限责任公司的人合性，故《公司法》对其未作限制。然对外转让牵涉到引入公司外第三人，对有限责任公司的人合性提出挑战，故《公司法》对此类股权转让条件更为严格、程序设计更为复杂，一定程度上以限制转让股东的转让对象为代价，来降低公司人合性遭受破坏的可能。
新《公司法》第三章专门规制了有关有限责任公司的股权转让的事由，其中第72条重点涉及股权的对外转让，固然较旧《公司法》更严密和具有可操作性，然围绕有限责任公司股权对外转让合同效力的一系列问题，学界著书立说繁浩而无定论，司法实践中也常涉及此类纠纷的认定。故本文在分析股权对外转让流程的基础上，并以一般情形和各种特殊情形下股权转让合同的效力为考查重点，并进一步探讨了“规避优先购买权订立的股权转让合同”效力确定后，其后续解决方案。
一、对外股权转让的流程分析
《公司法》第72条第（2）款提到，股东意欲向公司外第三人转让股权，首先应以书面通知征求其他股东的意见。这里书面通知中的内容，可以只简单表明出让方对外转让股权的意愿和拟定的受让人，也可以详细地包含了股权转让的主要条件甚至是已经签订的股权转让合同。通过上面的图表，对这两种情况下的股权转让流程进行分析。
通过图表中加粗的字体在流程图中所处的位置进行分析，可以得出结论：出让方与公司外拟受让人关于股权转让主要条件的商定，即其他股东行使优先购买权的“同等条件”的确定，最早可以于出让方书面通知其他股东对外转让事宜时即以合同的形式确定，最迟也必须于其他股东根据书面通知做出同意与否的态度之后即进行确定。根据《公司法》第72条第三款的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，可知“同等条件”虽然不是其他股东行使同意权时的必要条件，却一定是把握股权对外转让的最后一道关卡――其他股东的“优先购买权的行使”的必要条件。
二、一般情形下股权对外转让合同效力认定的三个基本原则
股权转让合同究竟自成立时生效，还是自办理批准、登记等手续完毕之际生效，抑或还需其他条件的辅佐？对此，《公司法》没有给出确切解释。根据《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”有的学者主张，认定股权转让合同的效力应当坚持以成立生效主义为原则，批准生效主义为例外的司法态度。我们认为，股权对外转让合同的生效确实以批准生效主义为特例，然而，成立生效主义却绝非股权对外转让合同效力的常态。
根据《公司法》第72条第（2）、（3）款,立法的意旨是在确保出让方股权最终得以转让的基础上，再赋予其他股东同意权和优先购买权这两道“防火墙”，从而减低第三人的进入对公司人合性破坏的可能。因而成立生效主义原则固然为弘扬契约自由的合同氛围下之常态，然鉴于股权对外转让合同的特殊性（即肯定转让股份为出让方合法财产的同时，也应看到该合同的生效、履行可能给有限责任公司带来的负面冲击），所以法律附加法定生效条件�S以维护有限公司人合性的利益。简言之，在有限责任公司股权转让合同业已成立的基础上，再加法定附加条件的生效，才最终促成了该合同的生效，此乃股权转让合同效力的常态。
根据《公司法》第72条第（4）款规定,在公司章程不与法律强制性原则冲突的情况下，可以细化相关股权对外转让的规则。譬如公司章程比前两款规则更为严格，规定不能对公司外第三人转让股权，那么出让方与第三人的股权转让合同，当然，自始无效；如果公司章程作出比法定模式更为宽松的规定，不需经过其他股东的同意即可自由向公司外第三人转让股权，那么改股权转让合同采成立生效原则。
总之，一般情形下对于有限责任公司股权对外转让合同效力的认定，不能一概而论，应当遵循三个原则：首先，对于法律规定需要审批、登记始能生效的股权转让合同，遵从法律的规定。其次，对于法律没有作特殊要求的，要先关注公司章程有没有优先于《公司法》第72条的具体转让规定。如果有且不悖于公司法股权转让的立法精神，则应依照公司章程的规定来判定合同的效力。最后，如果公司章程没有相关细化的规定，则采成立但未生效、法定条件满足才生效的原则。
三、规避优先购买权订立的股权转让合同的效力及其后续解
上文提出的“三个基本原则”是否应被奉为判定一切股权对外转让合同效力的金科玉律？换言之，经过“三个基本原则”判定为有效的合同，在效力上是否存在具有争议的例外情形？答案是肯定的。以下就规避优先购买权订立的股权转让合同的效力进行论证：
（一）探讨此类合同的效力
倘若股东与第三人订立股权转让合同中的价格或其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件，即转让股权的股东和受让方人为地抬高了股权转让的“同等条件”导致其他股东放弃了优先购买权，这类合同的效力如何？这就是民间所谓的“阴阳合同”或“黑白合同”。一般是指合同当事人出于规避法律法规、规范性文件的意图，或为了获取非法利益的目的，就同一事项订立两份以上内容不同的合同，一份对内一份对外，其中对外一份并不是双方真实意思表示。
在这类合同中，由于其他股东是根据“阳合同”的价格标准作出放弃优先购买权的决定，弃权的意思表示是在被欺诈的基础上作出的，该交易侵害了其他股东的优先购买权。这里要强调的是，此种对其他股东优先购买权的“侵害”，仅是普遍意义上的推测，若存在无论转让条件如何，公司其他股东都会做出放弃优先购买权的情况，那么此种情形当属“侵害之说”的一个例外。
根据合同法第52条第（2）款的规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益合同无效。”有的学者主张这类股权转让合同起源于出让方与受让方双方的恶意串通，损害了公司其他股东优先购买权的利益，所以合同理应归为无效。然而我们认为，这种合同并不必然损害第三人的利益，譬如上文提到的“侵害之说的例外”，所以将这类合同直接定性为无效合同，不免过于鲁莽。
当其他股东发现“阴阳合同”的真相时，会有两种可能：（1）所有其他股东对于交易双方真实交易的“阴合同”的条件也不欲行使优先购买权。（2）其他股东中至少有一人或者更多人，对于真实交易的“阴合同”欲行使优先购买权。对于前一种可能，既然其他股东在阴合同的条件下都不行使优先购买权，那么也就不存在对于“优先购买权”的实质性侵害。况且合同已经履行，出于稳定社会交易关系的考虑，对于已经生效的股权转让合同，采继续维持其合同效力为宜。对于后一种可能，根据《合同法》第54条�U，主张在阴合同下行使优先购买权的股东，可以请求法院撤销“阳合同”并按“阴合同”的价格行使优先购买权。
不分情况区别一并定性此种合同为无效合同的观点，既不能让其他股东真正享受到实惠，也不利于交易关系的稳定，只能徒增诉讼成本。此外，这种合同也不能定性为绝对有效合同，否则，老股东的优先购买权势必落空。因此我们认为，定性此种合同为可撤销合同，将撤销权赋予其他股东行使，以决定合同效力的存续或者撤销，更为合理。
（二）该类合同的实践解决方法
这类阴阳合同的效力已经定性为可撤销合同，亟待解决的是在实践中如何操作的问题。我们认为，主要应当注意以下几个方面：
1.其他股东异议估价制度的引进
司法实践中，让其他股东承担“股权出让方与受让方之间恶意串通”的举证责任是比较困难的，所以建议立法中确定一种“转让股权价格的合理区间”的计算方式，对于超过该区间的股权转让价格，即使其他股东尚未掌握确凿的交易双方恶意串通的证据，也可以申请中介机构对转让价格进行交易评估、对转让事项的正规与否进行调查。即引入异议估价制度，赋予享有优先购买权的其他股东以异议估价的权利。
这方面的做法，我们可以吸取其他国家已有的立法经验。如《法国商事公司法》第45条规定：“如果对股份的转让价格有争议，由当事人双方指定或法庭指定的鉴定人确定。”
2.撤销权与优先购买权的捆绑式行使
我们认为，其他股东根据享有的撤销权提起撤销股权转让之诉时，应当一并提出行使优先购买权的诉讼请求。
这种撤销权与优先购买权的捆绑式行使，不是强制作为原告的其他股东承担“强制收购义务”，而是出于以下的考虑：首先，原告提出撤销股权转让合同，法理基础就是出于该股权转让侵害了自己的优先购买权。此时申请撤销合同，不同时主张行使优先购买权，又待何时？其次，对于真正欲行使优先购买权的股东，在一个诉讼程序中捆绑式行使撤销权与优先购买弃权，为其提供了便利，同时也节约了诉讼资源。最后，这种强制的权利捆绑式行使有利于对于仅出于“惩罚制定阴阳合同的交易双方”的动机，而不打算真正行使优先购买权的股东的撤销权进行约束。这不是对交易双方恶意串通、制造虚假交易条件的恶劣行为的肯定，而是因为该种情况下撤销合同，将导致出让方转让的股权无人受让的结果，效果上相当于剥夺了股东股权转让的自由，这与保障出让方的股权最终能够得到成功转让的立法意旨是相悖的。同时也使受让方的交易期望落空，更可能带来一系列交易关系的连锁紊乱，不利于稳定股权交易秩序。更关键的是，原告的撤销行为并不能给自己带来实际利益。这样，花费了大量诉讼资源，虽然纠正了一个主观恶意的交易行为，却没有产生任何实际的正面效应，从付出与取得的对比看，是不值得的。
那么这样的制度设计，是否存在“使恶意串通虚报交易条件的交易双方行为上的违法、道德上的不诚信得到规避”的弊端？我们认为答案是肯定的，那么这样的制度设计价值何在？这是在对主观恶意交易双方惩罚的成本与否定其他上文提及的各种利益花费的成本进行对比分析、权衡之后所得的结果。对于恶意交易的双方，建议可以通过对交易双方进行行政处罚或者责令他们给予公司其他股东一定补偿的方式，从而致力减少、终而杜绝这类阴阳合同出现的可能。
注释：
�阅谧�檬侵赣邢拊鹑喂�竟啥�婪��约旱墓扇ㄗ�酶�竟�镜钠渌�啥��善渌�啥�〉酶霉扇ǖ拿袷路�尚形��
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�逗贤�ā返�4条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
参考文献：
[1]江平.现代企业的核心是资本企业.http://www.省略/writings/2008-5-20/ 146100.shtml．2008-5-20.
[2]刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力.法学家，2007(6)：74-78.
[3]孙昌兴，甘怀锋．向股东以外的人转让有限责任公司股权问题探析――从合同法的视角．安徽大学法律评论．2007（2）．
[4]卞耀武．法国公司法规范．北京：法律出版社．1999.296.
摘要围绕有限责任公司对外股权转让合同效力的一系列问题，学界著书立说繁浩而无定论，司法实践中也常涉及此类纠纷的认定。故本文从梳理股权对外转让的流程入手，提出了一般情形下股权转让合同效力认定的三个基本原则。进而又就“规避优先购买权订立的股权转让合同”这种特殊情况下，分析其合同效力、提出后续解决方案。
关键词有限责任公司股权转让合同效力优先购买权
作者简介：郭青青，西南政法大学民商法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-093-02
江平先生曾说：“资本自由流通是资本企业的生命线，不允许资本流通就等于扼杀了资本企业的生命。”对于公司来说，这里的资本自由流通当然涵盖了股东转让其股份或股权的自由。股份有限公司本身具有公众性，因而除国有股份的转让等特殊情况，法律对其股东转让股份基本不设置障碍。而有限责任公司兼具资合性和人合性，其人合性要求股东之间具有较高的信任和默契，以此保证公司的正常运营和健康发展。有限责任公司股权转让可以分为对内转让�P和对外转让�Q。对内转让中股权在老股东之间流转，不悖于有限责任公司的人合性，故《公司法》对其未作限制。然对外转让牵涉到引入公司外第三人，对有限责任公司的人合性提出挑战，故《公司法》对此类股权转让条件更为严格、程序设计更为复杂，一定程度上以限制转让股东的转让对象为代价，来降低公司人合性遭受破坏的可能。
新《公司法》第三章专门规制了有关有限责任公司的股权转让的事由，其中第72条重点涉及股权的对外转让，固然较旧《公司法》更严密和具有可操作性，然围绕有限责任公司股权对外转让合同效力的一系列问题，学界著书立说繁浩而无定论，司法实践中也常涉及此类纠纷的认定。故本文在分析股权对外转让流程的基础上，并以一般情形和各种特殊情形下股权转让合同的效力为考查重点，并进一步探讨了“规避优先购买权订立的股权转让合同”效力确定后，其后续解决方案。
一、对外股权转让的流程分析
《公司法》第72条第（2）款提到，股东意欲向公司外第三人转让股权，首先应以书面通知征求其他股东的意见。这里书面通知中的内容，可以只简单表明出让方对外转让股权的意愿和拟定的受让人，也可以详细地包含了股权转让的主要条件甚至是已经签订的股权转让合同。通过上面的图表，对这两种情况下的股权转让流程进行分析。
通过图表中加粗的字体在流程图中所处的位置进行分析，可以得出结论：出让方与公司外拟受让人关于股权转让主要条件的商定，即其他股东行使优先购买权的“同等条件”的确定，最早可以于出让方书面通知其他股东对外转让事宜时即以合同的形式确定，最迟也必须于其他股东根据书面通知做出同意与否的态度之后即进行确定。根据《公司法》第72条第三款的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，可知“同等条件”虽然不是其他股东行使同意权时的必要条件，却一定是把握股权对外转让的最后一道关卡――其他股东的“优先购买权的行使”的必要条件。
二、一般情形下股权对外转让合同效力认定的三个基本原则
股权转让合同究竟自成立时生效，还是自办理批准、登记等手续完毕之际生效，抑或还需其他条件的辅佐？对此，《公司法》没有给出确切解释。根据《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”有的学者主张，认定股权转让合同的效力应当坚持以成立生效主义为原则，批准生效主义为例外的司法态度。我们认为，股权对外转让合同的生效确实以批准生效主义为特例，然而，成立生效主义却绝非股权对外转让合同效力的常态。
根据《公司法》第72条第（2）、（3）款,立法的意旨是在确保出让方股权最终得以转让的基础上，再赋予其他股东同意权和优先购买权这两道“防火墙”，从而减低第三人的进入对公司人合性破坏的可能。因而成立生效主义原则固然为弘扬契约自由的合同氛围下之常态，然鉴于股权对外转让合同的特殊性（即肯定转让股份为出让方合法财产的同时，也应看到该合同的生效、履行可能给有限责任公司带来的负面冲击），所以法律附加法定生效条件�S以维护有限公司人合性的利益。简言之，在有限责任公司股权转让合同业已成立的基础上，再加法定附加条件的生效，才最终促成了该合同的生效，此乃股权转让合同效力的常态。
根据《公司法》第72条第（4）款规定,在公司章程不与法律强制性原则冲突的情况下，可以细化相关股权对外转让的规则。譬如公司章程比前两款规则更为严格，规定不能对公司外第三人转让股权，那么出让方与第三人的股权转让合同，当然，自始无效；如果公司章程作出比法定模式更为宽松的规定，不需经过其他股东的同意即可自由向公司外第三人转让股权，那么改股权转让合同采成立生效原则。
总之，一般情形下对于有限责任公司股权对外转让合同效力的认定，不能一概而论，应当遵循三个原则：首先，对于法律规定需要审批、登记始能生效的股权转让合同，遵从法律的规定。其次，对于法律没有作特殊要求的，要先关注公司章程有没有优先于《公司法》第72条的具体转让规定。如果有且不悖于公司法股权转让的立法精神，则应依照公司章程的规定来判定合同的效力。最后，如果公司章程没有相关细化的规定，则采成立但未生效、法定条件满足才生效的原则。
三、规避优先购买权订立的股权转让合同的效力及其后续解
上文提出的“三个基本原则”是否应被奉为判定一切股权对外转让合同效力的金科玉律？换言之，经过“三个基本原则”判定为有效的合同，在效力上是否存在具有争议的例外情形？答案是肯定的。以下就规避优先购买权订立的股权转让合同的效力进行论证：
（一）探讨此类合同的效力
倘若股东与第三人订立股权转让合同中的价格或其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件，即转让股权的股东和受让方人为地抬高了股权转让的“同等条件”导致其他股东放弃了优先购买权，这类合同的效力如何？这就是民间所谓的“阴阳合同”或“黑白合同”。一般是指合同当事人出于规避法律法规、规范性文件的意图，或为了获取非法利益的目的，就同一事项订立两份以上内容不同的合同，一份对内一份对外，其中对外一份并不是双方真实意思表示。
在这类合同中，由于其他股东是根据“阳合同”的价格标准作出放弃优先购买权的决定，弃权的意思表示是在被欺诈的基础上作出的，该交易侵害了其他股东的优先购买权。这里要强调的是，此种对其他股东优先购买权的“侵害”，仅是普遍意义上的推测，若存在无论转让条件如何，公司其他股东都会做出放弃优先购买权的情况，那么此种情形当属“侵害之说”的一个例外。
根据合同法第52条第（2）款的规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益合同无效。”有的学者主张这类股权转让合同起源于出让方与受让方双方的恶意串通，损害了公司其他股东优先购买权的利益，所以合同理应归为无效。然而我们认为，这种合同并不必然损害第三人的利益，譬如上文提到的“侵害之说的例外”，所以将这类合同直接定性为无效合同，不免过于鲁莽。
当其他股东发现“阴阳合同”的真相时，会有两种可能：（1）所有其他股东对于交易双方真实交易的“阴合同”的条件也不欲行使优先购买权。（2）其他股东中至少有一人或者更多人，对于真实交易的“阴合同”欲行使优先购买权。对于前一种可能，既然其他股东在阴合同的条件下都不行使优先购买权，那么也就不存在对于“优先购买权”的实质性侵害。况且合同已经履行，出于稳定社会交易关系的考虑，对于已经生效的股权转让合同，采继续维持其合同效力为宜。对于后一种可能，根据《合同法》第54条�U，主张在阴合同下行使优先购买权的股东，可以请求法院撤销“阳合同”并按“阴合同”的价格行使优先购买权。
不分情况区别一并定性此种合同为无效合同的观点，既不能让其他股东真正享受到实惠，也不利于交易关系的稳定，只能徒增诉讼成本。此外，这种合同也不能定性为绝对有效合同，否则，老股东的优先购买权势必落空。因此我们认为，定性此种合同为可撤销合同，将撤销权赋予其他股东行使，以决定合同效力的存续或者撤销，更为合理。
（二）该类合同的实践解决方法
这类阴阳合同的效力已经定性为可撤销合同，亟待解决的是在实践中如何操作的问题。我们认为，主要应当注意以下几个方面：
1.其他股东异议估价制度的引进
司法实践中，让其他股东承担“股权出让方与受让方之间恶意串通”的举证责任是比较困难的，所以建议立法中确定一种“转让股权价格的合理区间”的计算方式，对于超过该区间的股权转让价格，即使其他股东尚未掌握确凿的交易双方恶意串通的证据，也可以申请中介机构对转让价格进行交易评估、对转让事项的正规与否进行调查。即引入异议估价制度，赋予享有优先购买权的其他股东以异议估价的权利。
这方面的做法，我们可以吸取其他国家已有的立法经验。如《法国商事公司法》第45条规定：“如果对股份的转让价格有争议，由当事人双方指定或法庭指定的鉴定人确定。”
2.撤销权与优先购买权的捆绑式行使
我们认为，其他股东根据享有的撤销权提起撤销股权转让之诉时，应当一并提出行使优先购买权的诉讼请求。
这种撤销权与优先购买权的捆绑式行使，不是强制作为原告的其他股东承担“强制收购义务”，而是出于以下的考虑：首先，原告提出撤销股权转让合同，法理基础就是出于该股权转让侵害了自己的优先购买权。此时申请撤销合同，不同时主张行使优先购买权，又待何时？其次，对于真正欲行使优先购买权的股东，在一个诉讼程序中捆绑式行使撤销权与优先购买弃权，为其提供了便利，同时也节约了诉讼资源。最后，这种强制的权利捆绑式行使有利于对于仅出于“惩罚制定阴阳合同的交易双方”的动机，而不打算真正行使优先购买权的股东的撤销权进行约束。这不是对交易双方恶意串通、制造虚假交易条件的恶劣行为的肯定，而是因为该种情况下撤销合同，将导致出让方转让的股权无人受让的结果，效果上相当于剥夺了股东股权转让的自由，这与保障出让方的股权最终能够得到成功转让的立法意旨是相悖的。同时也使受让方的交易期望落空，更可能带来一系列交易关系的连锁紊乱，不利于稳定股权交易秩序。更关键的是，原告的撤销行为并不能给自己带来实际利益。这样，花费了大量诉讼资源，虽然纠正了一个主观恶意的交易行为，却没有产生任何实际的正面效应，从付出与取得的对比看，是不值得的。
那么这样的制度设计，是否存在“使恶意串通虚报交易条件的交易双方行为上的违法、道德上的不诚信得到规避”的弊端？我们认为答案是肯定的，那么这样的制度设计价值何在？这是在对主观恶意交易双方惩罚的成本与否定其他上文提及的各种利益花费的成本进行对比分析、权衡之后所得的结果。对于恶意交易的双方，建议可以通过对交易双方进行行政处罚或者责令他们给予公司其他股东一定补偿的方式，从而致力减少、终而杜绝这类阴阳合同出现的可能。
注释：
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�逗贤�ā返�4条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
参考文献：
[1]江平.现代企业的核心是资本企业.http://www.省略/writings/2008-5-20/ 146100.shtml．2008-5-20.
[2]刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力.法学家，2007(6)：74-78.
[3]孙昌兴，甘怀锋．向股东以外的人转让有限责任公司股权问题探析――从合同法的视角．安徽大学法律评论．2007（2）．
[4]卞耀武．法国公司法规范．北京：法律出版社．1999.296.