政治学与公共管理
公证机构的性质定位与政策建议
宋德功,方卫华,李 成
(北京航空航天大学,北京100083)
[摘 要],结合我
,出意见与建议。
[关键词]公证机构;性质定位;[中图分类号]D91615 [][-9314(2006)05-0050-04
,公证机构的性质决定着公证机构的组织形式和管理模式,决定着公证机构的经费来源、运行机制、分配模式和承担责任的方式等方方面面。公证机构定位于国家机关、事业单位、企业组织还是其它性质,将会直接影响公证行业的存在方式和发展方向,影响公证制度在社会政治经济生活中作用的发挥,直至影响公证制度存在的基础。因此,公证制度的改革首先要从公证机构的性质开始,最终落脚点也将体现在公证机构的性质上,公证制度改革成功与否,很大程度上取决于公证机构性质的定位问题。
新中国公证制度和公证机构的性质都是沿袭前苏联模式而来的,1993年公证体制改革之前,公证机构的性质一直是国家行政机关,公证机构定位于这种性质是与当时高度集中的计划经济体制相适应的。随着我国的政治体制和经济体制改革的进行,公证机构性质的重新定位也在所难免,它必须与新的政治体制和经济体制模式相适应。十四届三中全会后公证机构从司法行政机关剥离,这是公正机构的非行政性质并被定性为市场中介机构的根本原因。而中介机构的宽泛性、公证性质的双重性以及我国政治经济和文化传统等方面的特殊性,使我国的公证体制改革步履维艰,公证机构体制模式呈现多样性特征。当前我国的公证机构主要有三种性质,即行政机关、事业单位和合作制企业组织。目前全国3150家公证机构,仍有1747家属于行政机关;事业性质公证机构是我国进行公证制度改革后公证机构发展的目标和方向,这种性质的公证机构已占到我国公证机构总数的4313%;合作制企业性质公证机构全国只有38家,它是我国实施公证制度改革、公证机构进一步向拉丁公证体制模式靠拢的一种尝试。
当前对公证机构的性质问题之所以没有形成较为一致的、对公证制度改革具有指导意义的权威性理论,关键在于无论将公证机构定位于什么性质,都无法完全解决当前公证机构所面临的诸多现实问题:一是公证的公信力问题。公证机构既要能保证公证行为的公正与公平,又能够让社会承认其公证行为的权威性。二是公证法律服务作用的发挥问题。公证机构内部运
一、公正机构的性质定位
公证机构在西方国家,特别是拉丁公证制度国家,经过几百年的规范与发展,已形成了较为稳固的,且与其政治制度、经济体制、法律体系和社会历史传统等各个方面相适应的体制模式。其主体是合伙或个人性质,但也有机关或其它性质,而且在这些国家之间、甚至同一国家不同的地区之间,由于法律制度或历史传统等原因,公证机构的性质和公证人的身份也不尽相同,但并不存在争议,而且无论公证机构是什么性质,运转的都非常好。我国公证制度建立较晚,而且主要借鉴外国经验而来,公证机构的性质始终处于变革状态,特别是随着我国政治体制和经济体制的不断变化,我国的公证制度、公证机构性质问题一直处于探索之中。
[收稿日期]2006-03-16
[作者简介]宋德功,北京航空航天大学公共管理硕士;方卫华,北京航空航天大学公共管理学院副教授、博士;李成,
烟台市司法局局长1
政治学与公共管理
行机制应该非常灵活,以充分体现公证的法律服务性质。三是公证权力寻租问题。公证机构要能够有效避免以降低公证质量换取经济利益的问题。四是公证机构生存问题。公证机构要能够保证自身可以获得足够的资金以维持公证机构正常有序运转。
我国公证制度,建国初期沿袭的是前苏联模式,改革发展的方向与目标是西方大陆法系国家的拉丁公证制度,因而公证机构的性质也深受这些国家的影响。
从我国当前各种性质公证机构的特征和运行情况来看,都或多或少存在着公证秩序混乱和公证公信力下降的缺陷和不足,影响着公证制度职能作用的有效发挥。根本原因就在于我国在进行公证体制改革时,在公证机构性质定位问题上,只是孤立地对拉丁公证模式进行了简单移植,而不是在对拉丁公证模式与生存环境进行全面分析的基础上,对我国公证发展与完善,,,“社会需要更多的治理而不是更大的政府”,政府是有限政府,不再包揽一切公共事务。一部分社会公共管理职能,通过委托或法律授权的形式移交给一些非政府、非营利组织来行使,政府则通过加强对这些部门的管理来实现对这部分公共事务的间接管理。政府把主要精力和经费投入到维护社会安全、解决市场失灵和提供公共产品等重大问题上。
公证体制改革过程中,由于司法部没有明确规定将公证机构改革为自收自支事业单位以及改革过程中遇到了许多困难和压力等原因,事业性质的公证机构形成了三种类型,即:全额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支事业单位。从我国公证的性质和当前公证机构所处的社会环境和外部条件来看,公证的非国家权力性质排除了国家机关作为公证机构性质定位的可能性;企业追求个体利益性质、无限制的利益驱动性和我国的历史文化传统也决定了公证机构性质不能定位于合作制、合伙制等企业组织形式;缺乏自主性和独立承担责任能力较差是不能将公证机构性质定位于全额或差额拨款事业单位的根本原因。自收自支事业单位作为传统的非国家机关的公共机构与公证的非国家权力的社会公共权力性质相吻合并能够为社会公众所接受;拥有相对自主权、能够独立承担责任与公证的法律服务性质相一致;有限激励的运行机制能够预防公证权力寻租。而且公证机构性质定位于自收自支事业单位,与我国当前进行的行政体制改革要求是一致的。
因此,将公证机构性质定位于自收自支事业单位是顺应国家政治体制和行政体制改革的需要。
现行自收自支事业体制公证机构在运行过程中存在的影 从体制特征和运行机制分析,自收自支事业单位能够体现公证的非国家权力的社会公共权力性质,并基本能够满足公证机构的性质要求,但当前的自收自支事业性质公证机构在运行过程中却存在着公证权力寻租、当事人权益得不到根本保障等动摇公证制度存在基础的问题。其根本原因就在于公证机构的经费没有保障,而这并非自收自支事业单位本身的弊病,而是外部环境所致。换言之,拉丁公证制度国家公证机构有很好的基础。
11二、拉丁公证制度中的国家公证机构的外部因素
,占公证业务总量的40～60%,这些公证业务收费非常可观,完全可以保证公证机构(公证人员)正常运转所需的各项经费。
21社会法制观念和法律意识较强。运用包括公证在内的
法律手段规范行为、处理纠纷成为全社会一种自觉行为。从政府机关到企业、社会团体再到作为个体的社会公众,都用法律来规范自己的行为,通过法律途径解决纠纷。公证制度通过事前法律规范来预防和减少纠纷的作用得到了全社会的认同,人们把公证作为维护自身权益,预防纠纷的一种重要手段。在民商事活动中,除法律规定的必须公证事项之外,对自己生活中遇到的一些事情都主动通过公证法律手段进行规范,以减少风险和麻烦。
31社会经济状况较好。实行拉丁公证制度的国家大多是
发达国家,经济实力雄厚,社会生活水平较高,国民可支配收入较多,人们愿意也有能力支付办理公证的费用,而不把办理公证所支出的费用看作一种经济负担。
41社会诚信度较高。市场经济是信用经济,作为长期实
行市场经济的拉丁公证制度国家,诚信体系比较健全。人们在经济活动和社会生活中遵守诚实信用的原则,不诚实信用的行为会受到全社会的谴责,并被记录在案成为污点,在经济活动和社会生活中的行动受到限制,而使个人的生活受到严重影响,为不诚信付出的代价远远大于收益而得不偿失。因此,当事人很少利用欺骗手段进行公证,从而大大降低了公证成本。在这种社会环境下,公证机构能够拥有充足的收入来源,不存在生存压力问题,而较高的业务收入使公证人员不会受利益的驱动而去进行公证权力寻租。
三、外部环境对我国公证机构性质的影响
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响公证公正性与权威性问题与外部社会环境特别是以法定公证制度为主体的相关配套制度与措施不完善有关。
11法定须公证事项很少。我国立法不重视公证在规范社
员一再向其讲明在这些活动中公证的作用和重要性,但仍被拒绝接受公证,结果不符合法律规范或操作不透明,最后产生许多纠纷,引起群众上访,造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。而社会公众,运用法律来保护自己的合法权益、处理纠纷的意识不强,就是发生了纠纷,有的人也不是通过正当法律渠道而是采取上访、托关系、找门子甚至是暴力等非法手段来解决。而对于作为事前预防手段的公证,人们就更不可能将其作为维护自身权益的选择了。
51经济发展水平相对比较落后。我国属于发展中国家,
会行为、维护社会稳定方面的作用,在立法过程中也没有赋予其应有的地位,因而我国实体法律关于公证特别是必须公证的条款很少。我国《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》和《著作权法》等重要民商事法典根本没有涉及公证的法律事项,仅《继承法》、《收养法》、《担保法》等法律中有少量涉及公证的事项,而还不是必须公证事项,在世界各国比例最低。
21公证的法律效力不高。关于公证效力问题,我国民事
人们的收入不多,生活水平也不高,在经济活动和社会生活中,,收入,而不办6,
诉讼法第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”第
218条规定:书,一方当事人不履行的,民法院申请执行,,确认,在司法审判实践中,这些规定没有得到有效执行,公证的法律效力没有得到审判机关的充分认可。特别是具有强制执行力的公证书,在申请强制执行的过程中往往得不到人民法院执行部门的配合(公证收费比诉讼费要低很多,人们愿意选择这种既方便又节省费用的方式实现自己的权益,但这样不通过诉讼程序解决问题就会使法院的诉讼费收入减少),能够申请到人民法院直接执行的比例并不高。在这种情况下,许多人就不再办理此类公证事项。
31政府部门对公证作用认识不到位。由于我国法定必须
,而不诚信的行为没有受到应有的惩罚,不诚信者收益远远大于成本,人们已经习以为常,见怪不怪,而不诚信者也不以为耻。公证作为维系社会诚信的一种手段,也受到了严重冲击。近年来,许多骗子打着公证的旗号进行诈骗,使公证的公信力受到严重影响。而在具体办理公证过程中公证人员遇到欺诈行为更多:有的人把已被法院查封或已经抵押给别人的土地、房产却要通过公证的形式出卖;有的人伪造手续将大型机械在多个地方进行抵押骗取银行贷款;有的人持假毕业证、假学位证、假成绩证明到公证处办理公证;有的人冒名顶替甚至持假身份证办理房产买卖或结婚离婚公证,而且不诚信的行为不仅个人存在,就是基层政府和公安部门出具的证明也有许多是通过非正规渠道出具的假证明,公证人员稍有不慎就会出现错证、假证。正因为这些不诚信行为的存在,公证人员对每一项公证,都要进行认真细致地审查和核实,这既增加了工作量,也加大了公证办理成本。
没有固定的业务来源,经费没有保障,公证机构面临着巨大的生存压力,而社会公众自觉运用公证形式维护自身利益的意识又比较弱,产生公证权力寻租问题也就在所难免。另外,政府财政部门截留公证机构业务收费、税务部门按营利机构收取高额的企业所得税和营业税,使本来就不宽裕的经费雪上加霜。
公证事项少和公证工作宣传力度不到位等原因,许多政府部门把公证视为可有可无的一种摆设,甚至把公证业务收费当作乱收费来对待。比如房屋买卖合同公证,曾经作为预防纠纷的一项重要措施成为一项必须公证事项(不是法律规定的必须公证事项,是在有关部门的努力下以建设部内部规定来执行的),为房产交易提供了可靠的保障,在实际操作中也起到了预防纠纷、减少诉讼的作用,但后来,建设部在清理乱收费的过程中,将这项公证业务作为搭车收费给取消了。再比如婚前财产公证,在预防婚后财产纠纷方面起到了非常重要的作用,但也作为乱收费给取消了。
41运用包括公证在内的法律手段处理问题尚未成为社会
习惯。由于我国封建历史比较长和计划经济的影响,人治观念在人们的思想意识当中根深蒂固。有的政府部门习惯于运用计划经济时期的行政手段来处理问题,习惯于暗箱操作、自己说了算,想不到或者不愿意运用公证手段来规范政府行为,做到依法行政,依法办事。在许多基层政府部门,诸如招投标、政府采购、土地征用等重大经济活动,尽管公证人
四、公证机构改革的建议
11在《公证法》推行过程中应当明确公证机构的自收自支事业单位性质。《公证法》将公证机构体制概括描述为:不以营利为目的,独立行使公证职能,承担民事责任。这实际上是对体制改革之初将公证机构定义为事业单位的一种回归。
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但由于种种原因,特别是我国事业单位正在进行改革,去向不明,没有明确规定公证机构的性质就是事业单位。而我国事业单位改革已进行了二十多年,仍没有非常明确的发展方向。在这种情况下,如果等着事业单位改革完成后再确定公证机构的性质,则公证体制改革就会迷失方向,当前进行的公证体制改革就会停滞不前,甚至会倒退。而且从我国人事部门的方针政策来看,事业单位改革将朝着有利于公证机构的方向发展。人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》(人发[2000]78号)指出:事业单位将“改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员的做法,逐步取消事业单位的行政级别,不再按行政级别确定事业单位人员的待遇”、“进一步扩大事业单位的人事管理自主权,建立健全事业单位用人上的自我约束机制;贯彻公开、平等、竞争、择优的原则,引入竞争激励机制,通过建立和推行聘用而且事业单位改革越深入因此,,,又能够随着事业单位改革的进行更加趋于合理化。而如果超越现实,将我国公证机构定位于公共服务性中介机构或者非营利性组织,则会因为我国没有对其运行机制进行规定,特别是从人事和财政管理、内部分配角度没有明确规定而使这种定位成为空中楼阁,对当前进行的公证体制改革毫无意义。
21进一步完善公证机构的资金管理方式。一方面公证机
证员协会和中国公证员协会赔偿基金的同时,公证机构保留的公证赔偿后备金也要按要求足额进行保留,并设立专门账户进行严格管理,不得挪用。在此基础上,根据公证机构运行情况,提取部分资金作为公证机构的储备金,以进一步转移公证机构的执业责任风险,提高责任承担能力,更好地保证当事人的合法权益。
41实行资金补贴制度。对公证收费较低,不能维护正常
运转的公证机构采取三种方式加以救济:一是国家发放专项补贴。在公证机构资金自主管理(不实行收支两条线,以保证机构能够独立承担责任,以区别于全额或差额拨款事业单位)的前提下,放专项补贴,(包括对条件较差的公证处进行资金扶持),不得超过后备金总额的80%,可支配比例很大。三是公证员协会减免相关费用。对这些公证机构需缴纳的团体会费用和个人会费进行减免,同时减免这些机构要上缴给省公证员协会和国家公证员协会的赔偿基金,由协会从总体赔偿基金调剂费用办理执业保险,从而达到既减轻公证机构负担,又能转移风险,使当事人权益得到有效保障的目的。
51建立法定必须公证制度。法定必须公证制度是拉丁公证
制度,搞活工资分配制度,”,公证赔偿基金后备金用于
制度的基石,它充分体现了国家通过公证实现对私权领域的间接干预,以实现预防纠纷、减少诉讼、维护社会稳定的公证制度理念,而在客观上也提供了公证机构赖以生存的经费收入来源,从而保证公证机构沿着健康的渠道发展,它是一个问题的两个方面,却又是互相促进,相辅相成的。我国应当借鉴拉丁公证制度国家的做法,在《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》、《著作权法》和《物权法》等民商法典中,将涉及不动产、公司、婚姻家庭、继承、票据等重大经济活动和重要法律行为规定为必须公证事项,这样既能够充分发挥公证的作用,也能够从根本上解决公证机构体制改革过程中出现的不和谐问题。
构经费不实行收支两条线管理,财政部门不再对公证机构的业务收费进行直接管理,也不再扣除,由公证机构按国家规定的范围和标准,自行收取,自主管理,自行支配,当然这并不意味着公证机构对资金使用和支配可以为所欲为,其分配机制必须符合国家规定,剩余部分作为机构积累存在(实际上,公证的公益性、非营利性特征决定了公证收费在支付完所有费用后不会有多少剩余,否则就变成营利机构了);另一方面,公证机构在纳税上要体现出不以营利为目的的公益性特征,改变税务部门关于公证机构按经营服务性机构纳税的做法,取消营业税和所得税,机构本身不纳税,由公证人员缴纳个人收入所得税。
31建立完善执业责任保障制度。公证机构足额交纳省公
责任编辑 曾 一
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公证机构的性质定位与政策建议
宋德功,方卫华,李 成
(北京航空航天大学,北京100083)
[摘 要],结合我
,出意见与建议。
[关键词]公证机构;性质定位;[中图分类号]D91615 [][-9314(2006)05-0050-04
,公证机构的性质决定着公证机构的组织形式和管理模式,决定着公证机构的经费来源、运行机制、分配模式和承担责任的方式等方方面面。公证机构定位于国家机关、事业单位、企业组织还是其它性质,将会直接影响公证行业的存在方式和发展方向,影响公证制度在社会政治经济生活中作用的发挥,直至影响公证制度存在的基础。因此,公证制度的改革首先要从公证机构的性质开始,最终落脚点也将体现在公证机构的性质上,公证制度改革成功与否,很大程度上取决于公证机构性质的定位问题。
新中国公证制度和公证机构的性质都是沿袭前苏联模式而来的,1993年公证体制改革之前,公证机构的性质一直是国家行政机关,公证机构定位于这种性质是与当时高度集中的计划经济体制相适应的。随着我国的政治体制和经济体制改革的进行,公证机构性质的重新定位也在所难免,它必须与新的政治体制和经济体制模式相适应。十四届三中全会后公证机构从司法行政机关剥离,这是公正机构的非行政性质并被定性为市场中介机构的根本原因。而中介机构的宽泛性、公证性质的双重性以及我国政治经济和文化传统等方面的特殊性,使我国的公证体制改革步履维艰,公证机构体制模式呈现多样性特征。当前我国的公证机构主要有三种性质,即行政机关、事业单位和合作制企业组织。目前全国3150家公证机构,仍有1747家属于行政机关;事业性质公证机构是我国进行公证制度改革后公证机构发展的目标和方向,这种性质的公证机构已占到我国公证机构总数的4313%;合作制企业性质公证机构全国只有38家,它是我国实施公证制度改革、公证机构进一步向拉丁公证体制模式靠拢的一种尝试。
当前对公证机构的性质问题之所以没有形成较为一致的、对公证制度改革具有指导意义的权威性理论,关键在于无论将公证机构定位于什么性质,都无法完全解决当前公证机构所面临的诸多现实问题:一是公证的公信力问题。公证机构既要能保证公证行为的公正与公平,又能够让社会承认其公证行为的权威性。二是公证法律服务作用的发挥问题。公证机构内部运
一、公正机构的性质定位
公证机构在西方国家,特别是拉丁公证制度国家,经过几百年的规范与发展,已形成了较为稳固的,且与其政治制度、经济体制、法律体系和社会历史传统等各个方面相适应的体制模式。其主体是合伙或个人性质,但也有机关或其它性质,而且在这些国家之间、甚至同一国家不同的地区之间,由于法律制度或历史传统等原因,公证机构的性质和公证人的身份也不尽相同,但并不存在争议,而且无论公证机构是什么性质,运转的都非常好。我国公证制度建立较晚,而且主要借鉴外国经验而来,公证机构的性质始终处于变革状态,特别是随着我国政治体制和经济体制的不断变化,我国的公证制度、公证机构性质问题一直处于探索之中。
[收稿日期]2006-03-16
[作者简介]宋德功,北京航空航天大学公共管理硕士;方卫华,北京航空航天大学公共管理学院副教授、博士;李成,
烟台市司法局局长1
政治学与公共管理
行机制应该非常灵活,以充分体现公证的法律服务性质。三是公证权力寻租问题。公证机构要能够有效避免以降低公证质量换取经济利益的问题。四是公证机构生存问题。公证机构要能够保证自身可以获得足够的资金以维持公证机构正常有序运转。
我国公证制度,建国初期沿袭的是前苏联模式,改革发展的方向与目标是西方大陆法系国家的拉丁公证制度,因而公证机构的性质也深受这些国家的影响。
从我国当前各种性质公证机构的特征和运行情况来看,都或多或少存在着公证秩序混乱和公证公信力下降的缺陷和不足,影响着公证制度职能作用的有效发挥。根本原因就在于我国在进行公证体制改革时,在公证机构性质定位问题上,只是孤立地对拉丁公证模式进行了简单移植,而不是在对拉丁公证模式与生存环境进行全面分析的基础上,对我国公证发展与完善,,,“社会需要更多的治理而不是更大的政府”,政府是有限政府,不再包揽一切公共事务。一部分社会公共管理职能,通过委托或法律授权的形式移交给一些非政府、非营利组织来行使,政府则通过加强对这些部门的管理来实现对这部分公共事务的间接管理。政府把主要精力和经费投入到维护社会安全、解决市场失灵和提供公共产品等重大问题上。
公证体制改革过程中,由于司法部没有明确规定将公证机构改革为自收自支事业单位以及改革过程中遇到了许多困难和压力等原因,事业性质的公证机构形成了三种类型,即:全额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支事业单位。从我国公证的性质和当前公证机构所处的社会环境和外部条件来看,公证的非国家权力性质排除了国家机关作为公证机构性质定位的可能性;企业追求个体利益性质、无限制的利益驱动性和我国的历史文化传统也决定了公证机构性质不能定位于合作制、合伙制等企业组织形式;缺乏自主性和独立承担责任能力较差是不能将公证机构性质定位于全额或差额拨款事业单位的根本原因。自收自支事业单位作为传统的非国家机关的公共机构与公证的非国家权力的社会公共权力性质相吻合并能够为社会公众所接受;拥有相对自主权、能够独立承担责任与公证的法律服务性质相一致;有限激励的运行机制能够预防公证权力寻租。而且公证机构性质定位于自收自支事业单位,与我国当前进行的行政体制改革要求是一致的。
因此,将公证机构性质定位于自收自支事业单位是顺应国家政治体制和行政体制改革的需要。
现行自收自支事业体制公证机构在运行过程中存在的影 从体制特征和运行机制分析,自收自支事业单位能够体现公证的非国家权力的社会公共权力性质,并基本能够满足公证机构的性质要求,但当前的自收自支事业性质公证机构在运行过程中却存在着公证权力寻租、当事人权益得不到根本保障等动摇公证制度存在基础的问题。其根本原因就在于公证机构的经费没有保障,而这并非自收自支事业单位本身的弊病,而是外部环境所致。换言之,拉丁公证制度国家公证机构有很好的基础。
11二、拉丁公证制度中的国家公证机构的外部因素
,占公证业务总量的40～60%,这些公证业务收费非常可观,完全可以保证公证机构(公证人员)正常运转所需的各项经费。
21社会法制观念和法律意识较强。运用包括公证在内的
法律手段规范行为、处理纠纷成为全社会一种自觉行为。从政府机关到企业、社会团体再到作为个体的社会公众,都用法律来规范自己的行为,通过法律途径解决纠纷。公证制度通过事前法律规范来预防和减少纠纷的作用得到了全社会的认同,人们把公证作为维护自身权益,预防纠纷的一种重要手段。在民商事活动中,除法律规定的必须公证事项之外,对自己生活中遇到的一些事情都主动通过公证法律手段进行规范,以减少风险和麻烦。
31社会经济状况较好。实行拉丁公证制度的国家大多是
发达国家,经济实力雄厚,社会生活水平较高,国民可支配收入较多,人们愿意也有能力支付办理公证的费用,而不把办理公证所支出的费用看作一种经济负担。
41社会诚信度较高。市场经济是信用经济,作为长期实
行市场经济的拉丁公证制度国家,诚信体系比较健全。人们在经济活动和社会生活中遵守诚实信用的原则,不诚实信用的行为会受到全社会的谴责,并被记录在案成为污点,在经济活动和社会生活中的行动受到限制,而使个人的生活受到严重影响,为不诚信付出的代价远远大于收益而得不偿失。因此,当事人很少利用欺骗手段进行公证,从而大大降低了公证成本。在这种社会环境下,公证机构能够拥有充足的收入来源,不存在生存压力问题,而较高的业务收入使公证人员不会受利益的驱动而去进行公证权力寻租。
三、外部环境对我国公证机构性质的影响
政治学与公共管理
响公证公正性与权威性问题与外部社会环境特别是以法定公证制度为主体的相关配套制度与措施不完善有关。
11法定须公证事项很少。我国立法不重视公证在规范社
员一再向其讲明在这些活动中公证的作用和重要性,但仍被拒绝接受公证,结果不符合法律规范或操作不透明,最后产生许多纠纷,引起群众上访,造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。而社会公众,运用法律来保护自己的合法权益、处理纠纷的意识不强,就是发生了纠纷,有的人也不是通过正当法律渠道而是采取上访、托关系、找门子甚至是暴力等非法手段来解决。而对于作为事前预防手段的公证,人们就更不可能将其作为维护自身权益的选择了。
51经济发展水平相对比较落后。我国属于发展中国家,
会行为、维护社会稳定方面的作用,在立法过程中也没有赋予其应有的地位,因而我国实体法律关于公证特别是必须公证的条款很少。我国《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》和《著作权法》等重要民商事法典根本没有涉及公证的法律事项,仅《继承法》、《收养法》、《担保法》等法律中有少量涉及公证的事项,而还不是必须公证事项,在世界各国比例最低。
21公证的法律效力不高。关于公证效力问题,我国民事
人们的收入不多,生活水平也不高,在经济活动和社会生活中,,收入,而不办6,
诉讼法第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”第
218条规定:书,一方当事人不履行的,民法院申请执行,,确认,在司法审判实践中,这些规定没有得到有效执行,公证的法律效力没有得到审判机关的充分认可。特别是具有强制执行力的公证书,在申请强制执行的过程中往往得不到人民法院执行部门的配合(公证收费比诉讼费要低很多,人们愿意选择这种既方便又节省费用的方式实现自己的权益,但这样不通过诉讼程序解决问题就会使法院的诉讼费收入减少),能够申请到人民法院直接执行的比例并不高。在这种情况下,许多人就不再办理此类公证事项。
31政府部门对公证作用认识不到位。由于我国法定必须
,而不诚信的行为没有受到应有的惩罚,不诚信者收益远远大于成本,人们已经习以为常,见怪不怪,而不诚信者也不以为耻。公证作为维系社会诚信的一种手段,也受到了严重冲击。近年来,许多骗子打着公证的旗号进行诈骗,使公证的公信力受到严重影响。而在具体办理公证过程中公证人员遇到欺诈行为更多:有的人把已被法院查封或已经抵押给别人的土地、房产却要通过公证的形式出卖;有的人伪造手续将大型机械在多个地方进行抵押骗取银行贷款;有的人持假毕业证、假学位证、假成绩证明到公证处办理公证;有的人冒名顶替甚至持假身份证办理房产买卖或结婚离婚公证,而且不诚信的行为不仅个人存在,就是基层政府和公安部门出具的证明也有许多是通过非正规渠道出具的假证明,公证人员稍有不慎就会出现错证、假证。正因为这些不诚信行为的存在,公证人员对每一项公证,都要进行认真细致地审查和核实,这既增加了工作量,也加大了公证办理成本。
没有固定的业务来源,经费没有保障,公证机构面临着巨大的生存压力,而社会公众自觉运用公证形式维护自身利益的意识又比较弱,产生公证权力寻租问题也就在所难免。另外,政府财政部门截留公证机构业务收费、税务部门按营利机构收取高额的企业所得税和营业税,使本来就不宽裕的经费雪上加霜。
公证事项少和公证工作宣传力度不到位等原因,许多政府部门把公证视为可有可无的一种摆设,甚至把公证业务收费当作乱收费来对待。比如房屋买卖合同公证,曾经作为预防纠纷的一项重要措施成为一项必须公证事项(不是法律规定的必须公证事项,是在有关部门的努力下以建设部内部规定来执行的),为房产交易提供了可靠的保障,在实际操作中也起到了预防纠纷、减少诉讼的作用,但后来,建设部在清理乱收费的过程中,将这项公证业务作为搭车收费给取消了。再比如婚前财产公证,在预防婚后财产纠纷方面起到了非常重要的作用,但也作为乱收费给取消了。
41运用包括公证在内的法律手段处理问题尚未成为社会
习惯。由于我国封建历史比较长和计划经济的影响,人治观念在人们的思想意识当中根深蒂固。有的政府部门习惯于运用计划经济时期的行政手段来处理问题,习惯于暗箱操作、自己说了算,想不到或者不愿意运用公证手段来规范政府行为,做到依法行政,依法办事。在许多基层政府部门,诸如招投标、政府采购、土地征用等重大经济活动,尽管公证人
四、公证机构改革的建议
11在《公证法》推行过程中应当明确公证机构的自收自支事业单位性质。《公证法》将公证机构体制概括描述为:不以营利为目的,独立行使公证职能,承担民事责任。这实际上是对体制改革之初将公证机构定义为事业单位的一种回归。
政治学与公共管理
但由于种种原因,特别是我国事业单位正在进行改革,去向不明,没有明确规定公证机构的性质就是事业单位。而我国事业单位改革已进行了二十多年,仍没有非常明确的发展方向。在这种情况下,如果等着事业单位改革完成后再确定公证机构的性质,则公证体制改革就会迷失方向,当前进行的公证体制改革就会停滞不前,甚至会倒退。而且从我国人事部门的方针政策来看,事业单位改革将朝着有利于公证机构的方向发展。人事部《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》(人发[2000]78号)指出:事业单位将“改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员的做法,逐步取消事业单位的行政级别,不再按行政级别确定事业单位人员的待遇”、“进一步扩大事业单位的人事管理自主权,建立健全事业单位用人上的自我约束机制;贯彻公开、平等、竞争、择优的原则,引入竞争激励机制,通过建立和推行聘用而且事业单位改革越深入因此,,,又能够随着事业单位改革的进行更加趋于合理化。而如果超越现实,将我国公证机构定位于公共服务性中介机构或者非营利性组织,则会因为我国没有对其运行机制进行规定,特别是从人事和财政管理、内部分配角度没有明确规定而使这种定位成为空中楼阁,对当前进行的公证体制改革毫无意义。
21进一步完善公证机构的资金管理方式。一方面公证机
证员协会和中国公证员协会赔偿基金的同时,公证机构保留的公证赔偿后备金也要按要求足额进行保留,并设立专门账户进行严格管理,不得挪用。在此基础上,根据公证机构运行情况,提取部分资金作为公证机构的储备金,以进一步转移公证机构的执业责任风险,提高责任承担能力,更好地保证当事人的合法权益。
41实行资金补贴制度。对公证收费较低,不能维护正常
运转的公证机构采取三种方式加以救济:一是国家发放专项补贴。在公证机构资金自主管理(不实行收支两条线,以保证机构能够独立承担责任,以区别于全额或差额拨款事业单位)的前提下,放专项补贴,(包括对条件较差的公证处进行资金扶持),不得超过后备金总额的80%,可支配比例很大。三是公证员协会减免相关费用。对这些公证机构需缴纳的团体会费用和个人会费进行减免,同时减免这些机构要上缴给省公证员协会和国家公证员协会的赔偿基金,由协会从总体赔偿基金调剂费用办理执业保险,从而达到既减轻公证机构负担,又能转移风险,使当事人权益得到有效保障的目的。
51建立法定必须公证制度。法定必须公证制度是拉丁公证
制度,搞活工资分配制度,”,公证赔偿基金后备金用于
制度的基石,它充分体现了国家通过公证实现对私权领域的间接干预,以实现预防纠纷、减少诉讼、维护社会稳定的公证制度理念,而在客观上也提供了公证机构赖以生存的经费收入来源,从而保证公证机构沿着健康的渠道发展,它是一个问题的两个方面,却又是互相促进,相辅相成的。我国应当借鉴拉丁公证制度国家的做法,在《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《商标法》、《著作权法》和《物权法》等民商法典中,将涉及不动产、公司、婚姻家庭、继承、票据等重大经济活动和重要法律行为规定为必须公证事项,这样既能够充分发挥公证的作用,也能够从根本上解决公证机构体制改革过程中出现的不和谐问题。
构经费不实行收支两条线管理,财政部门不再对公证机构的业务收费进行直接管理,也不再扣除,由公证机构按国家规定的范围和标准,自行收取,自主管理,自行支配,当然这并不意味着公证机构对资金使用和支配可以为所欲为,其分配机制必须符合国家规定,剩余部分作为机构积累存在(实际上,公证的公益性、非营利性特征决定了公证收费在支付完所有费用后不会有多少剩余,否则就变成营利机构了);另一方面,公证机构在纳税上要体现出不以营利为目的的公益性特征,改变税务部门关于公证机构按经营服务性机构纳税的做法,取消营业税和所得税,机构本身不纳税,由公证人员缴纳个人收入所得税。
31建立完善执业责任保障制度。公证机构足额交纳省公
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