第16卷第1期2002年1月 江苏公安专科学校学报
JOURNALOFJIANGSUPUBLICSECURITYCOLLEGEol.16No.1
V
Jan.2002
・法学理论研究・
法律、秩序与自由
——与哈耶克的边界之旅
摘 要:。理性是分裂的、忧郁的、恐惧的,,秩序与法律在无知中生民间法)与人造秩序(国家法)两者的生发方式、被遵从方式以及目,两者的冲突是绝对的。法律无力引导道德,法律只是自由的保护神,而非自由之敌。
关键词:法学;唯理主义;秩序;哈耶克
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:10082231X(2002)0120115209
诚如柏拉图所说:哲学(真思考)其实就
[1]
是一种死亡练习。人的使命就在于认识自身,划定自我之思的边界。廓清自我之思的边界如何才有可能,这当然需要勇气,需要一次伟大的冒险行动:把自己推向思的悬崖,站在悬崖的边缘,并且把头伸出去,俯临深渊,体味一种前所未有的怖栗。只有这时,你才会变得更加真诚,更加纯洁。这是一次清醒的恐惧体验,这是一次真正的冒险,因为,你迫使自己直逼事物的边界。当你一想到,这一次真诚的边界临在,要在无数的可能性、无数的歧路中作一次唯一的真确选择,你就会知道,你所冒的将是什么样的危险!
收稿日期:2001211208
作者简介:陈云中(19772),男,中南财经政法大学
法学院硕士研究生,武汉,430034.
站在事物的边缘虽则沉重、孤独,但却是一种尊严,是一种将自己深埋,然后再行高高举起的优越感。也许有人会说,在一篇短小的法学论文中讨论这样的问题,似乎有些言过其甚。所以,这也同样是一次小小的冒险。但我却认为这是值得尝试的。事物的边界性已经成了一种常识,但却很少有人亲临。在边缘处思考,不仅是一次艰难、愉悦的思维行动,也是真思考使命之所在,是一种必不可少的学术品格与出路——如果没有对事物边缘的亲临,又何从飞越?
所以,本文就抱了一个小小的妄想——与哈耶克及其他人一道作一次小小的边界之旅。期望寄此,对法学理论界一些基本理论问题,能够谋得进一步的了解。
一、我们的知识观及对唯理主义建构论
・115・
江苏公安专科学校学报 2002年第1期法学的诘责
(一)我们的法学属于哪个流派
我们大家都知道,在西方法学史上,大大小小的法学流派林立。诸如,自然法学派、历史法学派、功利主义法学派、分析实证法学派、社会法学派、行为主义法学派、批判现实主义法学派、自由主义法学派等等,不一而足。它们大多以特定的哲学理念为奠基,并以此为其理论架构的指南。
现在,问题是,我们现行的法律制度、法律秩序、法律观念、法学理论,流派呢?也许,。上,,质。,要将一,这就立意下乘了。因为,它在本意上就与生命的自由之道相离背了。在这里,我们之所以要问这样一个问题,其本意并非认祖寻宗。毋宁说,我们之所以这么做,主要是针对我们的主流人群在对待当下的法学血统问题上所采取的态度而为的:一种似是而非的,人前霸道、背后窃喜的恶劣态度。人们若是问及他的血统问题,他总是避而不答,或者含糊其词。其实在本质上就是一种恶劣、武断的唯理主义建构论法学。所谓的主流人群无非就是些法律的盲目崇拜者,自己头脑的最高信奉者。他们将人的理性高举天顶,认为人的理性无所不能,而由人的理性所订立的法律也同样是至高至上并且无所不能的。他们一方面要维护法律的权威,另一方面不断地凭借一己的意志、理性来制定、修改法律,建构各种法律体系。换言之,我们当下的法学理论,且不管它的源头何来,总之,它具有一种非常之恶劣的内在逻辑悖谬,并且,这还是一个历史灾害的遗传——即唯理主义哲学的知识基础。所以,下面就很有必要对我们基础性的知识架构作一交代了。
(二)我们的知识观及理性的诸面相
西方现代新自由主义法学的代表人物哈・116・
耶克在其《法律、立法与自由》一书中明确地将无知论作为其知识理论架构的基础。可以这么说,一切的有知论与无知论都是人们针对理性的认知能力所作出的判断,也即是人们对理性的仰赖与信任程度的间接表陈。人在其本质上是无知的,也许这一结论太过伤人,但却是一个不争的事实。能力是有其天然的边界的,1的情绪:要么是完全地仰赖,要么就是极端地仇视。这种状况我们称之为理性的分裂。
理性的分裂与现代人的自我分裂是处在同一层面上的裂变问题。美国现代著名的心理学家罗洛梅就曾说过:现代人具有一种普遍的分裂性格,诸如忧郁、无聊、空虚、愁闷等等。这种倾向在高层知识分子身上体现得尤为明显。或如《圣经》所云:“多添智慧就多添烦愁;加增知识就加增忧伤。”
2、忧郁的理性
理性给我们带来了什么呢?它还依旧是我们的仰赖吗?理性构造了一种弥漫性的人类忧郁。我们的世纪是一个忧郁的世纪,忧郁的世纪缘自于忧郁的人。谁是忧郁的人?我们?有人曾经说过:悲剧是人类无可逃避的命定秩序,那么,忧郁就是我们对世界的悲剧性秩序的感知!
忧郁从何而生?悲剧的缘起又是什么?悲剧本是戏剧中的一个专用术语,最高的悲剧,来自于最惨烈的冲突(如《哈姆雷特》、《罗密欧与朱丽叶》以及古希腊安提戈涅的故事等等)。我们的忧郁就是缘自于我们的观念世界与对象世界的惨烈冲突、激烈对抗。文明的代价就是压抑,而作为人存在的代价则是毫无选择地承受世界的无情压迫。相对于整个宏观世界而言,每一个个人都是一个
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
相对独立的微观世界。个人微观世界的忧郁
无非是整个宏观世界悲剧的个人剧目。
思维的人,承受着双重的压迫,即对象世界(外在的客观世界)与观念世界(内在的主观世界)的压迫。唯我的世界与非我的世界的压迫——即在观念世界之中的压迫也是双重的:一方面是非我的观念对自我的压迫,另一方面则是自我的内部压迫。而后者往往显得更为痛烈和持久。所以我们认为,要完成人的全面解放,赢得人的彻底自由,更为迫切的事情乃是最彻底地消除人对自我的压迫。
《旧约・传道书》王,,,有什,一代又来,他却永远长存。,日头落下,急归所出之地。风往南刮,又向北转,不住地旋转,而且返回转行原道。江河都往海里流,海却不满;江河从何处流,仍归还何处。万事令人厌烦,人不能说尽。眼看,看不饱;耳听,听不足;已有的事,后必再有;已行的事后必再行。日光之下,并无新事。岂有一件事人能指说这是新的?哪知在我们以前的世代,早已有了。已过的世代,无人纪念;将来的世代,后来的人也不纪念。”“我心里议论说,我得了大智慧,胜过我以前在耶路撒冷的众人,而且我心中多经历知识和智慧的事。我又专心察明智慧、狂妄和愚昧,乃知这也是捕风。因为多有智慧,就多有烦愁;加增知识、就加增忧伤。”“神叫世人经历的是极重的劳苦。”我们的忧郁的悲剧缘自于无知和有知的冲突。有限的理性企图把握无限的世界。纯粹的无知相对于有知是一种缺陷、痛苦。但有知的存在也同样要承受来自人类理性认识边界的限定,或是溢出边界之外难以找到对话者和同类项,从而产生一种基于有知的无知感和孤独感的折磨。无知、无限才是绝对!无知和有知的冲突只不过是人和整个世界的对
抗性的表象而已。无限与有限的对抗才是最根本的原因。
人天生就具有一种像射线一样的扩张本能,在对世界的认识问题上也是如此。人类总是企图运用自己的理性去穿透任何事物,而现实的法则却注定人类几乎在每一个认识领域都要受到自己的认知能力边界的限定。越?!也,但我们,,。好比有:俄罗斯人的思维方式非常独特,他们总是试图思考关于整个世界的宏大问题,思考无限,并把它归因于自然环境对人们思维习惯的影响。当一个思考者被置于广漠的西伯利亚空间时,他总是想以一人的思想来覆盖整个西伯利亚,即是说当他放眼西伯利亚时,他总是倾向于在观念中把它完整地捕获。可这仅是指“他想”。一旦“他想”成为不可能时,冲突,不能得的痛苦与忧郁就产生了,失败的捕猎导致了失败的疼痛。
让我们看看帕斯卡尔怎么说吧:“人只不过是一根苇草,是自然界最脆弱的东西;但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭他;一口气、一滴水就足以致他死命了,然而纵使宇宙毁灭了他,人却仍然要比致他死命的东西更高贵得多,因为他知道自己要死亡,以及宇宙对它所具有的优势,而宇宙对此却一无所知。”“因而,我们全部的尊严就在于思想。正是由于它而不是由于我们所无法填充的空间和时间,我们才必须提高自己。因此,我们要努力好好地思想;这就是道德的原则。”“能思想的苇草——我应该追求自己的尊严,绝不是求之于空间,而是求之于自己思想的规定。我占有多少土地都不会有用;由于空间,宇宙便囊括了我,有
[2]
如一个质点;由于思想,我却囊括了宇宙。”
人之所以高贵,全在他的思想!但很可
・117・
江苏公安专科学校学报 2002年第1期惜,帕斯卡尔只片面地在唯我的世界中追求人类的尊严,以至于把现实的外部世界撇除在外,寻求纯观念的安宁,这是没有可能性的。更令人匪夷所思的是,帕斯卡尔一面怀疑理性,而且简直就是充满了愤怒地说:“顺从
[1](p.233)
(他终生都为此一问吧,无能的理性!”
题而倍受磨折),另一方面他又极力地宣扬人的尊严——它来自人对自我的了解,相比之下,宇宙却对此一无所知。然而,问题是,作为一个怀疑论者的帕斯卡尔缘何那么地肯定宇宙对自己一无所知呢?费解,不过,,—他,帕斯卡尔是一个忧郁的灵魂。
3、恐惧的理性
无论人的思想有多么地高贵,事实上,人们却常常因为思想而恐惧得浑身发抖(革教
)者路德不安的一生就是一个典型的例子。
“St.Anne(圣亚拿),救我!我愿作修道
[3]
)因为(古犹士。”“人一思考,上帝就发笑”
太谚语)。甚至,某些时候我们的确能够体味
理性主义,与建构论的唯理主义相对立,而我们现下的法学理论所要的也正是此种理性主义,这也是本文的知识基础。
自由的理性确保每个人都完整地保有自我在自然规定的内在法则下的意志、行为自由。自由的理性需要一次彻底的自我否弃与忘却。界,;,。理性;理性只有忘却这个世界,才能忘却自我的苦痛,但这个世界却总是在不断地提醒着它的不快。换言之,理性只有在某种程度上忘却自我,忘却这个世界,才能够真正地存活下去。忘却——现在是理性唯一的安慰与拯救。但,对世界的忘却并非是对世界的抛却,并非是一种轻狂的、自私的自我举动。相反,寻求一个完整的理性生命,使这种忘却变得前所未有的沉重、前所未有的迫切。尤其是今天,一人独一的理性需要不断地“寻求自我”的命运,恰恰显现了全人类的苦难。把理性交托给上帝(信仰)乃是对理性的一次彻底捐弃,是一次巨大的自我说服,因而是艰难的、痛苦的;而把理性归还给理性却是由一次小小的希望指引的寻求,因而更是难上加难、痛上加痛。至于把自己托付给法律——尤其是那种建构论者们的法律,那无疑是危险的,甚至是愚蠢的,所以更需要慎上加慎!
二、无知中的自由、秩序与法律
(一)我们的行为乃是在一种无知的情境
到有某种东西在向着我们暗暗偷笑的感觉,
所以必须承认,我们的理性是有着其不可避免的限定性的。这不仅仅是指人类整体的认知能力受到了为我等所不可揣度的命定法则的限制,就个人而言,他也同样受到了认识本身不能完备的限定(知识的不可穷尽性——所谓吾生也有涯,而知也无涯)!那么,理性还是不是我们的仰赖?
4、自由的理性
我们也当然希望仍能仰赖理性,但它必须是扬弃了唯我论的偏执和决定论的绝对之后的和谐力量,此时它应当已经了解了自己的边界,不再自我欺骗,而是自由的,是经过了无数的现实和妄幻的冲撞而砺练出来的理性。这在哈耶克的著作中被称之为进化论的・118・
中展开的
无知是人们认识能力上的一种缺陷,对此,哈耶克也论道:我们的事实性知识存在着永恒的局限,“……据此,我们必须提请读者在阅读本书的时候要牢记这样一个事实,即
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
每个人对于大多数决定着各个社会成员的行
动的特点的事实,都出于一种必然的且无从
[4]
救济的无知。”但这种缺陷却并不构成一种遗憾,因为:首先,完美的事物根本就不存在;其次,只有不完美的事物才有向上登升的余地与动力。无知乃是我们寻求行动的始动力,无知的缺憾需要在不断的寻求中获得圆满。人虽天生的不完美,却又天生地追寻完美,一如亚里士多德所说:人乃是向上的动物。
在哈耶克那里,人的无知构成了自由的基础,也致使规则成为必要——种追求目的的动物,[4]p.7,所以,。重申这一点至关重要,虽然我们在前文中已作了较多的说明。而人们大多数的行为也恰恰就是在此种无知的情境中展开的。事实上,人们的知识存在着天然的缺陷,因而,对自己的行为,人们也不可能一一发见其目的。人们的行为在很多的情况下都是一种惯常性活动,对行为结果的预期也只是潜意识的。理性并非行为的唯一指南,还有其他诸多的因素的介入,如情感、情绪、神秘体验等等;并非每一个行为都具有充分而又明确的逻辑根据。也许,唯理主义者们又要出言反对了:我
(笛卡儿的信们“怀疑一切!”,“我思故我在!”
条)“凡是未经理性证明,没有理性根据的东西都是非理性的迷信。我们只信奉那些根据明确的逻辑前提,经过准确无误的逻辑推演所得出的结论;真正的理性行动是且只能是完全由已知且可以证明为真的东西所决定的行动。至于那些非由此种方式设计出来的制度、惯例或习惯,只在偶然的情况下才可能有
[4](p.5)
所作用。”其实,我们的唯理主义者们大可不必如此激动。我们也只不过是在道说一个事实而已。要知道,事实本身比你们的固执和虚荣尊贵得多。向你们的唯理主义宣战,不
仅仅是为了尊严,更是生存法则的绝对命令!
(二)在无知中生成的秩序与法律
现在,我们就来考察,我们的秩序与法律是如何在此种无知的情境中生成的。我们还是从对某些现实情况的考察入手。
一个很明显的例子就是,我们现下多数的社会成员(尤其是在农村),识水平普遍比较低,“法所以,:在,。或者换个问题:在此种状况下,法律是否始终真正在场呢?带着此一问题,我们将作如下考察:
如果说现代法律在一般意义上都系公开之物——这一点大家还是能够承认的。问题是,同在这种公开之物面前,人们关于它的体验(已获得的法律知识,及其对法律的认识、心理感受)是否完全相同呢?肯定的回答也肯定是一个莫大的谎言。下面我们根据人们对法律的熟知程度的不同试着将其分类:
1、法律虽然公开了,但根本就不知有法者。对这种人而言,在其全部的人生体验中,法律的体验乃是一片空无,他们的一切思想和行为,在主体意识意义上,根本就不具备任何法律意味。这种人我们将其称之为“法律的无知者”。无知的缺憾带来了无知的快乐和自由,这种人绝对不会存在所谓的法律紧张与冲突心态。
2、知道有法律的存在,但对法律的内容一无所知者以及所知不多者。这种人我们将其称之为“法律的乏知者”。他们的情形有点和未见神面的约伯相似,“主啊,我从前风闻
(圣经・约伯记》)。不有你,现在亲眼见你”《
完备的知识最易产生犹疑,未见神的约伯风闻有神,但又从未亲眼见神,当神降予他尘世的苦难的时候,约伯就不禁产生了怀疑,他甚至质问神:为什么善人和恶人生死无异?约伯
・119・
江苏公安专科学校学报 2002年第1期的痛苦是双重的,他既失去了尘世的欢娱,也饱尝了思量神而不得的痛楚。可以这么说,约伯就是一个古典时代精神病患者的典型。与约伯极其相似,“法律的乏知者”在一定的程度上则是法律的抑郁症患者。他们了解某种事物(法律)的存在,但又不知其界限。无限事物的无可捕捉性产生无限广漠的痛楚。所以,对他们而言,大多数时候,法律就像是一个幽暗的陷阱,他们饱受了一种时刻提防、处处提防却又无从真正提防的折磨。
3、有所谓真正明了律法的人吗?过程)过程中展开他的秩序与规则理论架构
的。哈耶克这一架构的建构过程由邓正来先生在他对《法律、立法与自由》一书的评注中作了精彩的总结,邓先生将其归陈为以下三个方面:
(1)哈耶克认为,“整体社会秩序(法律秩序),。“那种[5]
。”这种秩序始终是对大量特定的事实所做的一种调适,虽然这些事实作为一个整体是为任何人所不知道的。而其中所说的抽象概念也正是为了应对我们的心智不能充分把握的具体事物的复杂性而
[4](p.33)
必须使用的一种工具。抽象并不是心智的产物,而毋宁说,心智乃是人们对他们生活于其中的社会环境所作的一种调适。此外,人的心智还是在与那些决定着社会结构的诸多方式持续互动的过程中得到发展的。心智是它演化发展于其间但却并不是它所创制的社会环境的产物。心智只是人在社会生活发展中所带来的结果。而这些也都是唯理主义者们所拒不承认与接受的。
(2)在人们的无知情境中,行为者所遵循的行为规则以及由这些规则所增进或促成的社会行为规则,在很多情况下,并不为行为者所知。行为者能够在无知的情境中有意或无意地协调其行动并形成社会规则(如法律),即社会秩序乃是自生自发地产生的,并非人们刻意设计、安排的结果。
(3)哈耶克由上述第一个命题:“自生自发社会秩序不仅是所有行动者与其他行动者方式互动而形成的,而且更重要的还是由行
(知道那个’动者与那些并不为他们所知‘的
知识)但却直接影响他们行动的社会行为规则方式发生互动而构成的”,进而引发了与此
此我们不能也不欲作答。。,?”我们同。但他们却又大都实实在在地是在遵照法律的规定行事。也可以从反面推出该结论:即当某人触犯了法律的时候,司法机关并不以其对法律的“无知”或“乏知”为由,而免除对他的法律制裁。由此可以推断出:法律已然推定其应该知晓法律并且严格遵守之,否则就要受到法律的惩戒。当然,这种由逻辑上推定的“所有人都应该知晓法律”的结论(这也是立法的原意),在现实生活中是过于武断、片面,也很有点不尽人情。
接下来,我们可能会产生这样的疑问:既然为数众多的人都是些“法律的无知者”与“法律的乏知者”,而法律却又不放过对这种人的惩罚,这是不是意味着我们的立法在逻辑上存在着极大的悖谬,在现实中存在着极大的漏洞呢?可以想见,肯定有为数不少的人长期为此一问题所困扰。现在依据哈耶克的理论看来,这个问题似乎得到了比较令人满意的解答,至少在逻辑的通畅性上是这样的。哈耶克是在其由“知”到“无知”的知识观的转换(即由“观念依赖”到“观念决定”再到“必然无知”或“理性不及”这样一个逻辑转换・120・
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
相关的另一重要命题:“人的社会生活,甚或
社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”。即“人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上也是一种遵守规则的动物。
从上述的观点看来,我们前述的逻辑难题总算是得到了比较完满的解答了。“法律的无知者”与“法律的乏知者”之所以不因其法律知识的不完备而得以免除处罚,这是因为,他们虽然并不明了书本上的法律(成文的法律),中,(生活中的法律)的,,它。当然,它可能与成文的法律规定有所不符。但可以想见,该种秩序在整体上必然能够与现行的成文法律的规定相默合。当然,这都是在一个设置合理的法律体系的预设下进行的。
(三)自生自发秩序(民间法)与人造秩序(国家法)之间的冲突以及自由在其中的作用
自生自发秩序(或言“民间法,社会法。我们认为,这两者在外延上大体是一致的。同样,后面的人造秩序与国家法的关系也是如此)的存在并不排除人造秩序国家法)的存在。事实上,哈耶克也将这两种秩序当作秩序的两种渊源。问题是:两者之间到底有何区别?它们能否共存以及如何共存?
首先,我们来回答第一个问题——自生自发秩序与人造秩序之间究竟有何区别?
(1)两者的生发方式不同。前者是在行为者之间以及行为者与法律规则之间的互动中逐步衍变而成的,而且大多是在主体并无意识的情况下形成的;后者则具有明显的目的性,乃是人们刻意安排与设计的结果。
(2)两者被遵从的方式也不相同。前者的遵从可能出于行为者的有意识也可能出于行
为者的无意识,但都没有明显的外在强制力量的催促;而后者则带有明显的主体强制性,并有国家的强力制裁作为后盾。
(3)两者不仅在其生发方式及其被遵从的方式上有所区别,而且,它们在各自的目的指涉与对象指向上也大不相同。自生自发秩序并无明确的目的指涉,它只抽象地指向一般的人群与事件;。既然上述,那么它们能否共存,以及如何共存呢?
首先,关于两者的共存问题,在其生发的同时性或者说在两者共同作为秩序的两种渊源意义上,其实已经在其内在逻辑上蕴涵了两者共存的可能性,这是毋庸多言的。
其次,这也是社会生活的一个事实,所以也无需多加论证。问题的关键就在于后者——它们到底是以何种方式共存的——和谐式的?还是斗争式的?充满了矛盾与斗争?对此一问题,学术界也广有讨论。例如,有人就提出了所谓的民间法的概念,挖掘本土的法
[6]
律资源。奋力发见民间的风俗、习惯、惯例,并研究它们在现实生活中的实际作用及其影响;也有人研究社会与国家之间的关系问题,最有代表性的人物与作品是梁治平先生及其著作《清代习惯法——社会与国家》。无论这些努力的结果如何,它们都必将要面临上述的问题——如何处理自生自发秩序(民间法或社会法)与人造秩序(国家法)之间的关系。要想这两者之间不存在冲突是不可能的。诸如情与法、习俗与国家法之间的冲突问题时常见诸文章、报纸、电视、网络及其他传媒。
针对两者的关系,长久以来,在学术界存在着诸多的分歧与论争。争论的焦点大都集中在对法概念的理解上。“法律究竟是什么?”“究竟什么才能称之为法律?”这都是些争论
・121・
江苏公安专科学校学报 2002年第1期不休的问题。至于法律是什么,我们前面就说了:这也许是一个永远也无法解决的问题,也许它根本就不是一个真问题。所以,也就绝非我等能力所能及了。
再至于究竟什么才能称之为法律?相对前一问题来说,还是具体多了,而且也主要是从分类学的意义上来讨论的。既然是一个分类学问题,那么,首先要解决的一个问题就是,我们是在什么范域内或在哪个平台上(即同一的分类标准)谈论此一问题的。如果问题的存在空间尚未确定,就大发言论,药,。,解决,,不要忘记问对方一声,“你所说的问题是生长在什么地方?”只要大家都明白对方所言何指,问题也就解决了。实际上,这都算是些题外话。
自生自发秩序与人造秩序之间的冲突是绝对的!我们不但要谋求此一问题的尽量解决,我们更要谋求作为现代社会基础性的价值——自由。
还是举些例子来说吧,最近有人主张将见死不救罪纳入刑法规定之中,这是众所周知的。以及因我国《婚姻法》规定了夫妻间负有相互忠诚的义务,所以也就有人主张,对婚外同居而引致的离婚案,无过错方(无婚外同居事实方,主要是指女方)可以向对方请求赔偿。这是比较典型的将社会伦理规则通过立法的方式纳入国家法的硬性规定之中的做法了。众多不同的意见就很明显地反映了在此一问题中所存在的自生自发秩序与人造秩序之间的紧张关系。
然而凭心而论,这些举措的意旨何在?旨在以法律的强力强迫人们的情感与内心世界,以此来表示对业己倾颓、沦丧的道德事业的叹息与挽救?我们认为:
(1)法律不得强迫人们的正当情感,也许・122・
它会损害某些社会利益,诸如由家庭的解体所带来的负面社会效果。但这还不足以构成剥夺个人追求自我幸福自由的理由。法律本来就是国家与个人之间或者是间接地个人与个人之间的利益交易。双方应是在互利互限的基础上达成协议的,个人承认了来自国家法律限制的不利益。那么,应当给付一定的对价,;
(2)妙,。从总体上讲,两者都应各守自身的领地,不得左右其手,相互介入。如果人们妄图利用法律手段强行拯救道德,那无异于承认他们的道德业已彻底沦丧到了救无可救的地步,也就等于在放弃对道德的拯救!
在人们的内心世界,法律的影响力远不及道德的力量来得沉重,在这种位差如此明显的情况之下,法律又有何样的能力以图拯救呢?
因此,我们认为对于法律与社会伦理的一些不明之举,法律应该谨慎视之,不宜轻易插手干涉。其实,最好抱以相信的态度,将此领域交托给个人,作为个人自由意志选择的空间,使之成为个人情感世界与社会伦理、国家法律世界的缓冲地。我们所应予关注的恰恰正是这片自由空间,因为,真正有力的道德观念大都是在这种自由选择的空地中冶炼而成的。
最后,我们再一次重申我们的观点:法律无力导引道德,更不能强迫道德观念的澄明。人们在面对社会伦理的时候,应该充分地保有法律不入场干涉的、自由选择的情感空间。法律只应是自由的保护神,而绝非自由之敌!
这就是我们对上述两种秩序紧张关系的看法。当然,说得太过具体了一些。还是用哈耶克的话来收场吧:“文明的历史就是进步的记录。而人类的进步,不论是物质的进步还是
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
精神的进步都是自由的结果。由自由而促成
进步,是一个经验过程。自由人的行为构成了对各种生活方式的实验。如果个人是自由的,他们既可以追求不同的目标,又可以不同的方法实现同一目标。通过这种实验对比,淘汰那些不太成功的方法,较为成功的方法则广为人们所模仿、传播。这种实验过程,也就是一个竞争过程,环境不断变化,这种竞争——进步过程就永远不会停止,因而抑制个人自
[7]
由就等于在抑制实验和进步。”参考文献:
[1] [俄],[]:27.
[2] ,.思想录[M].北京:
商务印书馆.1995.157～158.
[3] [美]罗伦培登.这是我的立场・改教先导马丁
路德传记[M].南京:译林出版社,1993.2.
[4] [英]哈耶克,邓正来译.法律、立法与自由
[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.8.[5] 邓正来.研究哈耶克法律理论的一个前提性评
注[A].法律、立法与自由[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.9.
[6] 苏力.[].中国政法
,[7].[M].
,.
[责任编辑:孙勇才][责任校对:晓力]
Law,OrderandFreedom
ChenYunzhong
(LawSchoolofMid-SouthChinaFinanceandEconomics&PoliticalScienceand
LawUniversity.,Wuhan430034,China)Abstract:Lawcannotbetotallydesignedandarrangedbyhumanreason.Reasonisseparat2.Ouractivitiesarecommittedinanunconscioussitua2ed,gloomy,feared,andfreeaswell
tion,sodolawandorder.Theself-emergingandself-perishingorder(civillaw)differsabsolutelyfrommadelawandtheirconflictisabsolute.Solawisunabletoguidemoralityanditisjusttheprotectoroffreedom,nottheenemy.
KeyWords:law,legalsystem,materialisticconstructiontheory,order
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第16卷第1期2002年1月 江苏公安专科学校学报
JOURNALOFJIANGSUPUBLICSECURITYCOLLEGEol.16No.1
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法律、秩序与自由
——与哈耶克的边界之旅
摘 要:。理性是分裂的、忧郁的、恐惧的,,秩序与法律在无知中生民间法)与人造秩序(国家法)两者的生发方式、被遵从方式以及目,两者的冲突是绝对的。法律无力引导道德,法律只是自由的保护神,而非自由之敌。
关键词:法学;唯理主义;秩序;哈耶克
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:10082231X(2002)0120115209
诚如柏拉图所说:哲学(真思考)其实就
[1]
是一种死亡练习。人的使命就在于认识自身,划定自我之思的边界。廓清自我之思的边界如何才有可能,这当然需要勇气,需要一次伟大的冒险行动:把自己推向思的悬崖,站在悬崖的边缘,并且把头伸出去,俯临深渊,体味一种前所未有的怖栗。只有这时,你才会变得更加真诚,更加纯洁。这是一次清醒的恐惧体验,这是一次真正的冒险,因为,你迫使自己直逼事物的边界。当你一想到,这一次真诚的边界临在,要在无数的可能性、无数的歧路中作一次唯一的真确选择,你就会知道,你所冒的将是什么样的危险!
收稿日期:2001211208
作者简介:陈云中(19772),男,中南财经政法大学
法学院硕士研究生,武汉,430034.
站在事物的边缘虽则沉重、孤独,但却是一种尊严,是一种将自己深埋,然后再行高高举起的优越感。也许有人会说,在一篇短小的法学论文中讨论这样的问题,似乎有些言过其甚。所以,这也同样是一次小小的冒险。但我却认为这是值得尝试的。事物的边界性已经成了一种常识,但却很少有人亲临。在边缘处思考,不仅是一次艰难、愉悦的思维行动,也是真思考使命之所在,是一种必不可少的学术品格与出路——如果没有对事物边缘的亲临,又何从飞越?
所以,本文就抱了一个小小的妄想——与哈耶克及其他人一道作一次小小的边界之旅。期望寄此,对法学理论界一些基本理论问题,能够谋得进一步的了解。
一、我们的知识观及对唯理主义建构论
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江苏公安专科学校学报 2002年第1期法学的诘责
(一)我们的法学属于哪个流派
我们大家都知道,在西方法学史上,大大小小的法学流派林立。诸如,自然法学派、历史法学派、功利主义法学派、分析实证法学派、社会法学派、行为主义法学派、批判现实主义法学派、自由主义法学派等等,不一而足。它们大多以特定的哲学理念为奠基,并以此为其理论架构的指南。
现在,问题是,我们现行的法律制度、法律秩序、法律观念、法学理论,流派呢?也许,。上,,质。,要将一,这就立意下乘了。因为,它在本意上就与生命的自由之道相离背了。在这里,我们之所以要问这样一个问题,其本意并非认祖寻宗。毋宁说,我们之所以这么做,主要是针对我们的主流人群在对待当下的法学血统问题上所采取的态度而为的:一种似是而非的,人前霸道、背后窃喜的恶劣态度。人们若是问及他的血统问题,他总是避而不答,或者含糊其词。其实在本质上就是一种恶劣、武断的唯理主义建构论法学。所谓的主流人群无非就是些法律的盲目崇拜者,自己头脑的最高信奉者。他们将人的理性高举天顶,认为人的理性无所不能,而由人的理性所订立的法律也同样是至高至上并且无所不能的。他们一方面要维护法律的权威,另一方面不断地凭借一己的意志、理性来制定、修改法律,建构各种法律体系。换言之,我们当下的法学理论,且不管它的源头何来,总之,它具有一种非常之恶劣的内在逻辑悖谬,并且,这还是一个历史灾害的遗传——即唯理主义哲学的知识基础。所以,下面就很有必要对我们基础性的知识架构作一交代了。
(二)我们的知识观及理性的诸面相
西方现代新自由主义法学的代表人物哈・116・
耶克在其《法律、立法与自由》一书中明确地将无知论作为其知识理论架构的基础。可以这么说,一切的有知论与无知论都是人们针对理性的认知能力所作出的判断,也即是人们对理性的仰赖与信任程度的间接表陈。人在其本质上是无知的,也许这一结论太过伤人,但却是一个不争的事实。能力是有其天然的边界的,1的情绪:要么是完全地仰赖,要么就是极端地仇视。这种状况我们称之为理性的分裂。
理性的分裂与现代人的自我分裂是处在同一层面上的裂变问题。美国现代著名的心理学家罗洛梅就曾说过:现代人具有一种普遍的分裂性格,诸如忧郁、无聊、空虚、愁闷等等。这种倾向在高层知识分子身上体现得尤为明显。或如《圣经》所云:“多添智慧就多添烦愁;加增知识就加增忧伤。”
2、忧郁的理性
理性给我们带来了什么呢?它还依旧是我们的仰赖吗?理性构造了一种弥漫性的人类忧郁。我们的世纪是一个忧郁的世纪,忧郁的世纪缘自于忧郁的人。谁是忧郁的人?我们?有人曾经说过:悲剧是人类无可逃避的命定秩序,那么,忧郁就是我们对世界的悲剧性秩序的感知!
忧郁从何而生?悲剧的缘起又是什么?悲剧本是戏剧中的一个专用术语,最高的悲剧,来自于最惨烈的冲突(如《哈姆雷特》、《罗密欧与朱丽叶》以及古希腊安提戈涅的故事等等)。我们的忧郁就是缘自于我们的观念世界与对象世界的惨烈冲突、激烈对抗。文明的代价就是压抑,而作为人存在的代价则是毫无选择地承受世界的无情压迫。相对于整个宏观世界而言,每一个个人都是一个
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
相对独立的微观世界。个人微观世界的忧郁
无非是整个宏观世界悲剧的个人剧目。
思维的人,承受着双重的压迫,即对象世界(外在的客观世界)与观念世界(内在的主观世界)的压迫。唯我的世界与非我的世界的压迫——即在观念世界之中的压迫也是双重的:一方面是非我的观念对自我的压迫,另一方面则是自我的内部压迫。而后者往往显得更为痛烈和持久。所以我们认为,要完成人的全面解放,赢得人的彻底自由,更为迫切的事情乃是最彻底地消除人对自我的压迫。
《旧约・传道书》王,,,有什,一代又来,他却永远长存。,日头落下,急归所出之地。风往南刮,又向北转,不住地旋转,而且返回转行原道。江河都往海里流,海却不满;江河从何处流,仍归还何处。万事令人厌烦,人不能说尽。眼看,看不饱;耳听,听不足;已有的事,后必再有;已行的事后必再行。日光之下,并无新事。岂有一件事人能指说这是新的?哪知在我们以前的世代,早已有了。已过的世代,无人纪念;将来的世代,后来的人也不纪念。”“我心里议论说,我得了大智慧,胜过我以前在耶路撒冷的众人,而且我心中多经历知识和智慧的事。我又专心察明智慧、狂妄和愚昧,乃知这也是捕风。因为多有智慧,就多有烦愁;加增知识、就加增忧伤。”“神叫世人经历的是极重的劳苦。”我们的忧郁的悲剧缘自于无知和有知的冲突。有限的理性企图把握无限的世界。纯粹的无知相对于有知是一种缺陷、痛苦。但有知的存在也同样要承受来自人类理性认识边界的限定,或是溢出边界之外难以找到对话者和同类项,从而产生一种基于有知的无知感和孤独感的折磨。无知、无限才是绝对!无知和有知的冲突只不过是人和整个世界的对
抗性的表象而已。无限与有限的对抗才是最根本的原因。
人天生就具有一种像射线一样的扩张本能,在对世界的认识问题上也是如此。人类总是企图运用自己的理性去穿透任何事物,而现实的法则却注定人类几乎在每一个认识领域都要受到自己的认知能力边界的限定。越?!也,但我们,,。好比有:俄罗斯人的思维方式非常独特,他们总是试图思考关于整个世界的宏大问题,思考无限,并把它归因于自然环境对人们思维习惯的影响。当一个思考者被置于广漠的西伯利亚空间时,他总是想以一人的思想来覆盖整个西伯利亚,即是说当他放眼西伯利亚时,他总是倾向于在观念中把它完整地捕获。可这仅是指“他想”。一旦“他想”成为不可能时,冲突,不能得的痛苦与忧郁就产生了,失败的捕猎导致了失败的疼痛。
让我们看看帕斯卡尔怎么说吧:“人只不过是一根苇草,是自然界最脆弱的东西;但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭他;一口气、一滴水就足以致他死命了,然而纵使宇宙毁灭了他,人却仍然要比致他死命的东西更高贵得多,因为他知道自己要死亡,以及宇宙对它所具有的优势,而宇宙对此却一无所知。”“因而,我们全部的尊严就在于思想。正是由于它而不是由于我们所无法填充的空间和时间,我们才必须提高自己。因此,我们要努力好好地思想;这就是道德的原则。”“能思想的苇草——我应该追求自己的尊严,绝不是求之于空间,而是求之于自己思想的规定。我占有多少土地都不会有用;由于空间,宇宙便囊括了我,有
[2]
如一个质点;由于思想,我却囊括了宇宙。”
人之所以高贵,全在他的思想!但很可
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江苏公安专科学校学报 2002年第1期惜,帕斯卡尔只片面地在唯我的世界中追求人类的尊严,以至于把现实的外部世界撇除在外,寻求纯观念的安宁,这是没有可能性的。更令人匪夷所思的是,帕斯卡尔一面怀疑理性,而且简直就是充满了愤怒地说:“顺从
[1](p.233)
(他终生都为此一问吧,无能的理性!”
题而倍受磨折),另一方面他又极力地宣扬人的尊严——它来自人对自我的了解,相比之下,宇宙却对此一无所知。然而,问题是,作为一个怀疑论者的帕斯卡尔缘何那么地肯定宇宙对自己一无所知呢?费解,不过,,—他,帕斯卡尔是一个忧郁的灵魂。
3、恐惧的理性
无论人的思想有多么地高贵,事实上,人们却常常因为思想而恐惧得浑身发抖(革教
)者路德不安的一生就是一个典型的例子。
“St.Anne(圣亚拿),救我!我愿作修道
[3]
)因为(古犹士。”“人一思考,上帝就发笑”
太谚语)。甚至,某些时候我们的确能够体味
理性主义,与建构论的唯理主义相对立,而我们现下的法学理论所要的也正是此种理性主义,这也是本文的知识基础。
自由的理性确保每个人都完整地保有自我在自然规定的内在法则下的意志、行为自由。自由的理性需要一次彻底的自我否弃与忘却。界,;,。理性;理性只有忘却这个世界,才能忘却自我的苦痛,但这个世界却总是在不断地提醒着它的不快。换言之,理性只有在某种程度上忘却自我,忘却这个世界,才能够真正地存活下去。忘却——现在是理性唯一的安慰与拯救。但,对世界的忘却并非是对世界的抛却,并非是一种轻狂的、自私的自我举动。相反,寻求一个完整的理性生命,使这种忘却变得前所未有的沉重、前所未有的迫切。尤其是今天,一人独一的理性需要不断地“寻求自我”的命运,恰恰显现了全人类的苦难。把理性交托给上帝(信仰)乃是对理性的一次彻底捐弃,是一次巨大的自我说服,因而是艰难的、痛苦的;而把理性归还给理性却是由一次小小的希望指引的寻求,因而更是难上加难、痛上加痛。至于把自己托付给法律——尤其是那种建构论者们的法律,那无疑是危险的,甚至是愚蠢的,所以更需要慎上加慎!
二、无知中的自由、秩序与法律
(一)我们的行为乃是在一种无知的情境
到有某种东西在向着我们暗暗偷笑的感觉,
所以必须承认,我们的理性是有着其不可避免的限定性的。这不仅仅是指人类整体的认知能力受到了为我等所不可揣度的命定法则的限制,就个人而言,他也同样受到了认识本身不能完备的限定(知识的不可穷尽性——所谓吾生也有涯,而知也无涯)!那么,理性还是不是我们的仰赖?
4、自由的理性
我们也当然希望仍能仰赖理性,但它必须是扬弃了唯我论的偏执和决定论的绝对之后的和谐力量,此时它应当已经了解了自己的边界,不再自我欺骗,而是自由的,是经过了无数的现实和妄幻的冲撞而砺练出来的理性。这在哈耶克的著作中被称之为进化论的・118・
中展开的
无知是人们认识能力上的一种缺陷,对此,哈耶克也论道:我们的事实性知识存在着永恒的局限,“……据此,我们必须提请读者在阅读本书的时候要牢记这样一个事实,即
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
每个人对于大多数决定着各个社会成员的行
动的特点的事实,都出于一种必然的且无从
[4]
救济的无知。”但这种缺陷却并不构成一种遗憾,因为:首先,完美的事物根本就不存在;其次,只有不完美的事物才有向上登升的余地与动力。无知乃是我们寻求行动的始动力,无知的缺憾需要在不断的寻求中获得圆满。人虽天生的不完美,却又天生地追寻完美,一如亚里士多德所说:人乃是向上的动物。
在哈耶克那里,人的无知构成了自由的基础,也致使规则成为必要——种追求目的的动物,[4]p.7,所以,。重申这一点至关重要,虽然我们在前文中已作了较多的说明。而人们大多数的行为也恰恰就是在此种无知的情境中展开的。事实上,人们的知识存在着天然的缺陷,因而,对自己的行为,人们也不可能一一发见其目的。人们的行为在很多的情况下都是一种惯常性活动,对行为结果的预期也只是潜意识的。理性并非行为的唯一指南,还有其他诸多的因素的介入,如情感、情绪、神秘体验等等;并非每一个行为都具有充分而又明确的逻辑根据。也许,唯理主义者们又要出言反对了:我
(笛卡儿的信们“怀疑一切!”,“我思故我在!”
条)“凡是未经理性证明,没有理性根据的东西都是非理性的迷信。我们只信奉那些根据明确的逻辑前提,经过准确无误的逻辑推演所得出的结论;真正的理性行动是且只能是完全由已知且可以证明为真的东西所决定的行动。至于那些非由此种方式设计出来的制度、惯例或习惯,只在偶然的情况下才可能有
[4](p.5)
所作用。”其实,我们的唯理主义者们大可不必如此激动。我们也只不过是在道说一个事实而已。要知道,事实本身比你们的固执和虚荣尊贵得多。向你们的唯理主义宣战,不
仅仅是为了尊严,更是生存法则的绝对命令!
(二)在无知中生成的秩序与法律
现在,我们就来考察,我们的秩序与法律是如何在此种无知的情境中生成的。我们还是从对某些现实情况的考察入手。
一个很明显的例子就是,我们现下多数的社会成员(尤其是在农村),识水平普遍比较低,“法所以,:在,。或者换个问题:在此种状况下,法律是否始终真正在场呢?带着此一问题,我们将作如下考察:
如果说现代法律在一般意义上都系公开之物——这一点大家还是能够承认的。问题是,同在这种公开之物面前,人们关于它的体验(已获得的法律知识,及其对法律的认识、心理感受)是否完全相同呢?肯定的回答也肯定是一个莫大的谎言。下面我们根据人们对法律的熟知程度的不同试着将其分类:
1、法律虽然公开了,但根本就不知有法者。对这种人而言,在其全部的人生体验中,法律的体验乃是一片空无,他们的一切思想和行为,在主体意识意义上,根本就不具备任何法律意味。这种人我们将其称之为“法律的无知者”。无知的缺憾带来了无知的快乐和自由,这种人绝对不会存在所谓的法律紧张与冲突心态。
2、知道有法律的存在,但对法律的内容一无所知者以及所知不多者。这种人我们将其称之为“法律的乏知者”。他们的情形有点和未见神面的约伯相似,“主啊,我从前风闻
(圣经・约伯记》)。不有你,现在亲眼见你”《
完备的知识最易产生犹疑,未见神的约伯风闻有神,但又从未亲眼见神,当神降予他尘世的苦难的时候,约伯就不禁产生了怀疑,他甚至质问神:为什么善人和恶人生死无异?约伯
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江苏公安专科学校学报 2002年第1期的痛苦是双重的,他既失去了尘世的欢娱,也饱尝了思量神而不得的痛楚。可以这么说,约伯就是一个古典时代精神病患者的典型。与约伯极其相似,“法律的乏知者”在一定的程度上则是法律的抑郁症患者。他们了解某种事物(法律)的存在,但又不知其界限。无限事物的无可捕捉性产生无限广漠的痛楚。所以,对他们而言,大多数时候,法律就像是一个幽暗的陷阱,他们饱受了一种时刻提防、处处提防却又无从真正提防的折磨。
3、有所谓真正明了律法的人吗?过程)过程中展开他的秩序与规则理论架构
的。哈耶克这一架构的建构过程由邓正来先生在他对《法律、立法与自由》一书的评注中作了精彩的总结,邓先生将其归陈为以下三个方面:
(1)哈耶克认为,“整体社会秩序(法律秩序),。“那种[5]
。”这种秩序始终是对大量特定的事实所做的一种调适,虽然这些事实作为一个整体是为任何人所不知道的。而其中所说的抽象概念也正是为了应对我们的心智不能充分把握的具体事物的复杂性而
[4](p.33)
必须使用的一种工具。抽象并不是心智的产物,而毋宁说,心智乃是人们对他们生活于其中的社会环境所作的一种调适。此外,人的心智还是在与那些决定着社会结构的诸多方式持续互动的过程中得到发展的。心智是它演化发展于其间但却并不是它所创制的社会环境的产物。心智只是人在社会生活发展中所带来的结果。而这些也都是唯理主义者们所拒不承认与接受的。
(2)在人们的无知情境中,行为者所遵循的行为规则以及由这些规则所增进或促成的社会行为规则,在很多情况下,并不为行为者所知。行为者能够在无知的情境中有意或无意地协调其行动并形成社会规则(如法律),即社会秩序乃是自生自发地产生的,并非人们刻意设计、安排的结果。
(3)哈耶克由上述第一个命题:“自生自发社会秩序不仅是所有行动者与其他行动者方式互动而形成的,而且更重要的还是由行
(知道那个’动者与那些并不为他们所知‘的
知识)但却直接影响他们行动的社会行为规则方式发生互动而构成的”,进而引发了与此
此我们不能也不欲作答。。,?”我们同。但他们却又大都实实在在地是在遵照法律的规定行事。也可以从反面推出该结论:即当某人触犯了法律的时候,司法机关并不以其对法律的“无知”或“乏知”为由,而免除对他的法律制裁。由此可以推断出:法律已然推定其应该知晓法律并且严格遵守之,否则就要受到法律的惩戒。当然,这种由逻辑上推定的“所有人都应该知晓法律”的结论(这也是立法的原意),在现实生活中是过于武断、片面,也很有点不尽人情。
接下来,我们可能会产生这样的疑问:既然为数众多的人都是些“法律的无知者”与“法律的乏知者”,而法律却又不放过对这种人的惩罚,这是不是意味着我们的立法在逻辑上存在着极大的悖谬,在现实中存在着极大的漏洞呢?可以想见,肯定有为数不少的人长期为此一问题所困扰。现在依据哈耶克的理论看来,这个问题似乎得到了比较令人满意的解答,至少在逻辑的通畅性上是这样的。哈耶克是在其由“知”到“无知”的知识观的转换(即由“观念依赖”到“观念决定”再到“必然无知”或“理性不及”这样一个逻辑转换・120・
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
相关的另一重要命题:“人的社会生活,甚或
社会动物的群体生活,之所以可能,乃是因为个体依照某些规则行事”。即“人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上也是一种遵守规则的动物。
从上述的观点看来,我们前述的逻辑难题总算是得到了比较完满的解答了。“法律的无知者”与“法律的乏知者”之所以不因其法律知识的不完备而得以免除处罚,这是因为,他们虽然并不明了书本上的法律(成文的法律),中,(生活中的法律)的,,它。当然,它可能与成文的法律规定有所不符。但可以想见,该种秩序在整体上必然能够与现行的成文法律的规定相默合。当然,这都是在一个设置合理的法律体系的预设下进行的。
(三)自生自发秩序(民间法)与人造秩序(国家法)之间的冲突以及自由在其中的作用
自生自发秩序(或言“民间法,社会法。我们认为,这两者在外延上大体是一致的。同样,后面的人造秩序与国家法的关系也是如此)的存在并不排除人造秩序国家法)的存在。事实上,哈耶克也将这两种秩序当作秩序的两种渊源。问题是:两者之间到底有何区别?它们能否共存以及如何共存?
首先,我们来回答第一个问题——自生自发秩序与人造秩序之间究竟有何区别?
(1)两者的生发方式不同。前者是在行为者之间以及行为者与法律规则之间的互动中逐步衍变而成的,而且大多是在主体并无意识的情况下形成的;后者则具有明显的目的性,乃是人们刻意安排与设计的结果。
(2)两者被遵从的方式也不相同。前者的遵从可能出于行为者的有意识也可能出于行
为者的无意识,但都没有明显的外在强制力量的催促;而后者则带有明显的主体强制性,并有国家的强力制裁作为后盾。
(3)两者不仅在其生发方式及其被遵从的方式上有所区别,而且,它们在各自的目的指涉与对象指向上也大不相同。自生自发秩序并无明确的目的指涉,它只抽象地指向一般的人群与事件;。既然上述,那么它们能否共存,以及如何共存呢?
首先,关于两者的共存问题,在其生发的同时性或者说在两者共同作为秩序的两种渊源意义上,其实已经在其内在逻辑上蕴涵了两者共存的可能性,这是毋庸多言的。
其次,这也是社会生活的一个事实,所以也无需多加论证。问题的关键就在于后者——它们到底是以何种方式共存的——和谐式的?还是斗争式的?充满了矛盾与斗争?对此一问题,学术界也广有讨论。例如,有人就提出了所谓的民间法的概念,挖掘本土的法
[6]
律资源。奋力发见民间的风俗、习惯、惯例,并研究它们在现实生活中的实际作用及其影响;也有人研究社会与国家之间的关系问题,最有代表性的人物与作品是梁治平先生及其著作《清代习惯法——社会与国家》。无论这些努力的结果如何,它们都必将要面临上述的问题——如何处理自生自发秩序(民间法或社会法)与人造秩序(国家法)之间的关系。要想这两者之间不存在冲突是不可能的。诸如情与法、习俗与国家法之间的冲突问题时常见诸文章、报纸、电视、网络及其他传媒。
针对两者的关系,长久以来,在学术界存在着诸多的分歧与论争。争论的焦点大都集中在对法概念的理解上。“法律究竟是什么?”“究竟什么才能称之为法律?”这都是些争论
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江苏公安专科学校学报 2002年第1期不休的问题。至于法律是什么,我们前面就说了:这也许是一个永远也无法解决的问题,也许它根本就不是一个真问题。所以,也就绝非我等能力所能及了。
再至于究竟什么才能称之为法律?相对前一问题来说,还是具体多了,而且也主要是从分类学的意义上来讨论的。既然是一个分类学问题,那么,首先要解决的一个问题就是,我们是在什么范域内或在哪个平台上(即同一的分类标准)谈论此一问题的。如果问题的存在空间尚未确定,就大发言论,药,。,解决,,不要忘记问对方一声,“你所说的问题是生长在什么地方?”只要大家都明白对方所言何指,问题也就解决了。实际上,这都算是些题外话。
自生自发秩序与人造秩序之间的冲突是绝对的!我们不但要谋求此一问题的尽量解决,我们更要谋求作为现代社会基础性的价值——自由。
还是举些例子来说吧,最近有人主张将见死不救罪纳入刑法规定之中,这是众所周知的。以及因我国《婚姻法》规定了夫妻间负有相互忠诚的义务,所以也就有人主张,对婚外同居而引致的离婚案,无过错方(无婚外同居事实方,主要是指女方)可以向对方请求赔偿。这是比较典型的将社会伦理规则通过立法的方式纳入国家法的硬性规定之中的做法了。众多不同的意见就很明显地反映了在此一问题中所存在的自生自发秩序与人造秩序之间的紧张关系。
然而凭心而论,这些举措的意旨何在?旨在以法律的强力强迫人们的情感与内心世界,以此来表示对业己倾颓、沦丧的道德事业的叹息与挽救?我们认为:
(1)法律不得强迫人们的正当情感,也许・122・
它会损害某些社会利益,诸如由家庭的解体所带来的负面社会效果。但这还不足以构成剥夺个人追求自我幸福自由的理由。法律本来就是国家与个人之间或者是间接地个人与个人之间的利益交易。双方应是在互利互限的基础上达成协议的,个人承认了来自国家法律限制的不利益。那么,应当给付一定的对价,;
(2)妙,。从总体上讲,两者都应各守自身的领地,不得左右其手,相互介入。如果人们妄图利用法律手段强行拯救道德,那无异于承认他们的道德业已彻底沦丧到了救无可救的地步,也就等于在放弃对道德的拯救!
在人们的内心世界,法律的影响力远不及道德的力量来得沉重,在这种位差如此明显的情况之下,法律又有何样的能力以图拯救呢?
因此,我们认为对于法律与社会伦理的一些不明之举,法律应该谨慎视之,不宜轻易插手干涉。其实,最好抱以相信的态度,将此领域交托给个人,作为个人自由意志选择的空间,使之成为个人情感世界与社会伦理、国家法律世界的缓冲地。我们所应予关注的恰恰正是这片自由空间,因为,真正有力的道德观念大都是在这种自由选择的空地中冶炼而成的。
最后,我们再一次重申我们的观点:法律无力导引道德,更不能强迫道德观念的澄明。人们在面对社会伦理的时候,应该充分地保有法律不入场干涉的、自由选择的情感空间。法律只应是自由的保护神,而绝非自由之敌!
这就是我们对上述两种秩序紧张关系的看法。当然,说得太过具体了一些。还是用哈耶克的话来收场吧:“文明的历史就是进步的记录。而人类的进步,不论是物质的进步还是
陈云中:法律、秩序与自由——与哈耶克的边界之旅
精神的进步都是自由的结果。由自由而促成
进步,是一个经验过程。自由人的行为构成了对各种生活方式的实验。如果个人是自由的,他们既可以追求不同的目标,又可以不同的方法实现同一目标。通过这种实验对比,淘汰那些不太成功的方法,较为成功的方法则广为人们所模仿、传播。这种实验过程,也就是一个竞争过程,环境不断变化,这种竞争——进步过程就永远不会停止,因而抑制个人自
[7]
由就等于在抑制实验和进步。”参考文献:
[1] [俄],[]:27.
[2] ,.思想录[M].北京:
商务印书馆.1995.157～158.
[3] [美]罗伦培登.这是我的立场・改教先导马丁
路德传记[M].南京:译林出版社,1993.2.
[4] [英]哈耶克,邓正来译.法律、立法与自由
[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.8.[5] 邓正来.研究哈耶克法律理论的一个前提性评
注[A].法律、立法与自由[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.9.
[6] 苏力.[].中国政法
,[7].[M].
,.
[责任编辑:孙勇才][责任校对:晓力]
Law,OrderandFreedom
ChenYunzhong
(LawSchoolofMid-SouthChinaFinanceandEconomics&PoliticalScienceand
LawUniversity.,Wuhan430034,China)Abstract:Lawcannotbetotallydesignedandarrangedbyhumanreason.Reasonisseparat2.Ouractivitiesarecommittedinanunconscioussitua2ed,gloomy,feared,andfreeaswell
tion,sodolawandorder.Theself-emergingandself-perishingorder(civillaw)differsabsolutelyfrommadelawandtheirconflictisabsolute.Solawisunabletoguidemoralityanditisjusttheprotectoroffreedom,nottheenemy.
KeyWords:law,legalsystem,materialisticconstructiontheory,order
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