专家谈劳务派遣中的权益保护:员工被退回不同于解除合同
编者案 劳务派遣单位用工一直受到社会各界的关注。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作出的规定。但这些规定还不够完善，有些规定也不够妥当，对劳动者的权益保护仍然不足，需要进一步予以完善。
哪些岗位可以实施劳务派遣
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于立法未对何谓临时性、辅助性或者替代性作出规定，在实践中，很多不应实施劳务派遣的劳动者仍被实施劳务派遣。如用人单位对劳动者长期实行劳务派遣，长者达数年。
临时性，主要是用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位；本单位劳动者因病假、产假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位，在该职工返岗之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳务。但这类工作岗位的存续时间一般不超过6个月，否则就不能称作“临时”。辅助性，指为用工单位正常经营主营业务提供必不可少的保障和服务的业务工作岗位。替代性，指与用工单位生产经营活动没有直接关系的工作岗位。
一方面，应当通过司法解释等法律文件明确将“临时性”限制在6个月内，并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。另一方面，对辅助性岗位和可替代性岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案，未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者；已经备案但在实质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的，仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违反上述规定，向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的，由人力资源和社会保障部门责令改正，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任；劳务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的，由人社部门给予一定的罚款。
劳务派遣与劳务承包应区分
劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离，被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同、发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形式。
在实践中要区分劳务承包、职业中介、人力资源服务外包、人才租赁等与劳务派遣的界限。劳务派遣受劳动法律法规的制约，劳务派遣单位及用工单位要对劳动者承担劳动法上的义务。而其他用工形式下，用工单位对劳动者不承担劳动法上的义务，对劳动者的利益影响较大。劳动者应当明确用工单位对自己的用工性质。
以劳务承包为例。劳务承包是用人单位将经营过程中的某类或某项工作内容承包给对该类工作具有较高专业性的机构负责完成的方式，例如保洁、安保工作的外包，又例如专业性较强的软件开发、翻译工作的外包等。劳务承包系由法人单位承接的，劳动者属于承包单位的员工，从事用人单位的实际业务工作，用人单位的劳动法上的义务均由承包单位承担。劳动者在工作过程中遭受的损失，只能向承包单位主张，而不能向发包单位主张。而在劳务派遣中，根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。
劳务派遣与劳务承包的区分主要在于，由谁对劳动者进行管理。由劳动合同签订单位进行管理的属于劳务承包，而由劳务使用单位进行管理的属于劳务派遣。
异地派遣中的社保权利
劳务派遣对劳动者权益影响最不利的情形之一便是异地派遣中的社保权利。例如，张三是一名安徽户籍的农民工，被山东的一家劳务派遣公司派遣至北京某工地工作。在合法情形下，劳务派遣公司为张三在山东缴纳各项社会保险费。
当发生社会保险关系转移时，张三需要到山东参保地办理转移手续；当享受社会保险待遇如医疗保险待遇、工伤保险待遇、失业保险待遇时，张三需要到山东参保地处理，这不仅给张三增加了非常多的成本，而且在很多情形下可能根本无法维护权利。如，张三需要报销1000元的医疗费，而往返、住宿等费用要超过1000元，张三只能放弃报销医疗费的权利。再如，发生工伤后的工伤认定、劳动能力鉴定都需要在参保地进行，一旦发生争议，张三很难跑到山东去打官司。
在异地劳务派遣中，大多数被派遣员工都是在用工当地招聘，劳务派遣单位在异地，真正由劳务派遣单位从其注册地派至用工地工作的情形相对较少。异地劳务派遣对社保费的缴纳、员工的管理以及员工维权都造成很大不便，是劳务派遣中的突出问题。为便于对劳动派遣员工进行管理，应尽量采用当地派遣的形式。参考《劳动合同法实施条例》第十四条规定：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。应进一步规定，异地劳务派遣的，原则上应在实际用工地参加社会保险；被派遣劳动者与劳务派遣单位在同一地的，经被派遣劳动者同意，可以在劳务派遣单位所在地参加社会保险。
派遣单位和用工单位责任划分
劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。
劳务派遣单位负责与劳动者签订、续订、解除、终止劳动合同等劳动合同管理义务，负有支付劳动报酬、缴纳社会保险费的义务，承担需以用人单位名义办理的全部事项的义务。
用工单位可以与劳务派遣单位约定哪些费用包含在支付给劳务派遣单位的服务费中。比如，支付给被派遣劳动者的工资福利待遇是由用工单位直接负担，还是从支付给劳务派遣单位的服务费中支出，应当作出明确约定。
用工单位负有日常针对岗位的管理义务，如规章制度的制定、公示、执行，劳动标准制定，安排工作任务，提供安全卫生、劳动保护，提供培训，建立工资增长机制，组建工会等，并监督劳务派遣单位履行义务。
在责任处理方面，需要注意这样几个问题。
一是，《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。例如，未足额支付工资、未支付加班工资等，被派遣劳动者可以向劳务派遣单位索赔，也可以向用工单位索赔。劳务派遣单位（用工单位）承担赔偿责任以后，是否可以向用工单位（劳务派遣单位）追偿，主要看派遣协议是如何约定的。
二是，《侵权责任法》第三十四条规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。这是法定责任，用工单位承担侵权责任之后不能向无过错的劳务派遣单位索赔，也不能超过劳务派遣单位的过错程度向其索赔。派遣协议违背该法定责任划分的，协议无效。
三是，在涉及劳务派遣的劳动仲裁、诉讼中，应将劳务派遣单位和用工单位作为一方当事人或第三人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010]12号)第六条：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。例如，劳动者仅向用工单位主张加班工资，劳动仲裁未将劳务派遣单位列为当事人，那么在诉讼中，法院应当追加劳务派遣单位作为一方当事人或第三人。
被派遣员工退回不同于解除
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。在实践中有两种理解，第一种认为本条规定了用工单位退回劳动者的法定条件；第二种认为本条规定的是解除条件。
实际上，被派遣员工被用工单位退回，与劳务派遣单位与被派遣员工解除劳动合同是不同的。
劳务派遣中用工单位退回劳动者的情形应当由劳务派遣协议来进行约定，只要符合劳务派遣协议约定的条件，用工单位退回劳动者应当是合法有效的。但并不是用工单位退回劳动者后劳务派遣单位就有权解除劳动者的劳动合同。“退回”只要符合协议就可以了，而“解除”则必须符合《劳动合同法》的法定条件。
专家谈劳务派遣中的权益保护:员工被退回不同于解除合同
编者案 劳务派遣单位用工一直受到社会各界的关注。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，这是我国第一次从法律层面对劳务派遣作出的规定。但这些规定还不够完善，有些规定也不够妥当，对劳动者的权益保护仍然不足，需要进一步予以完善。
哪些岗位可以实施劳务派遣
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于立法未对何谓临时性、辅助性或者替代性作出规定，在实践中，很多不应实施劳务派遣的劳动者仍被实施劳务派遣。如用人单位对劳动者长期实行劳务派遣，长者达数年。
临时性，主要是用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位；本单位劳动者因病假、产假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位，在该职工返岗之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳务。但这类工作岗位的存续时间一般不超过6个月，否则就不能称作“临时”。辅助性，指为用工单位正常经营主营业务提供必不可少的保障和服务的业务工作岗位。替代性，指与用工单位生产经营活动没有直接关系的工作岗位。
一方面，应当通过司法解释等法律文件明确将“临时性”限制在6个月内，并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。另一方面，对辅助性岗位和可替代性岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案，未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者；已经备案但在实质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的，仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违反上述规定，向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的，由人力资源和社会保障部门责令改正，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任；劳务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的，由人社部门给予一定的罚款。
劳务派遣与劳务承包应区分
劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离，被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同、发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形式。
在实践中要区分劳务承包、职业中介、人力资源服务外包、人才租赁等与劳务派遣的界限。劳务派遣受劳动法律法规的制约，劳务派遣单位及用工单位要对劳动者承担劳动法上的义务。而其他用工形式下，用工单位对劳动者不承担劳动法上的义务，对劳动者的利益影响较大。劳动者应当明确用工单位对自己的用工性质。
以劳务承包为例。劳务承包是用人单位将经营过程中的某类或某项工作内容承包给对该类工作具有较高专业性的机构负责完成的方式，例如保洁、安保工作的外包，又例如专业性较强的软件开发、翻译工作的外包等。劳务承包系由法人单位承接的，劳动者属于承包单位的员工，从事用人单位的实际业务工作，用人单位的劳动法上的义务均由承包单位承担。劳动者在工作过程中遭受的损失，只能向承包单位主张，而不能向发包单位主张。而在劳务派遣中，根据《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。
劳务派遣与劳务承包的区分主要在于，由谁对劳动者进行管理。由劳动合同签订单位进行管理的属于劳务承包，而由劳务使用单位进行管理的属于劳务派遣。
异地派遣中的社保权利
劳务派遣对劳动者权益影响最不利的情形之一便是异地派遣中的社保权利。例如，张三是一名安徽户籍的农民工，被山东的一家劳务派遣公司派遣至北京某工地工作。在合法情形下，劳务派遣公司为张三在山东缴纳各项社会保险费。
当发生社会保险关系转移时，张三需要到山东参保地办理转移手续；当享受社会保险待遇如医疗保险待遇、工伤保险待遇、失业保险待遇时，张三需要到山东参保地处理，这不仅给张三增加了非常多的成本，而且在很多情形下可能根本无法维护权利。如，张三需要报销1000元的医疗费，而往返、住宿等费用要超过1000元，张三只能放弃报销医疗费的权利。再如，发生工伤后的工伤认定、劳动能力鉴定都需要在参保地进行，一旦发生争议，张三很难跑到山东去打官司。
在异地劳务派遣中，大多数被派遣员工都是在用工当地招聘，劳务派遣单位在异地，真正由劳务派遣单位从其注册地派至用工地工作的情形相对较少。异地劳务派遣对社保费的缴纳、员工的管理以及员工维权都造成很大不便，是劳务派遣中的突出问题。为便于对劳动派遣员工进行管理，应尽量采用当地派遣的形式。参考《劳动合同法实施条例》第十四条规定：劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。应进一步规定，异地劳务派遣的，原则上应在实际用工地参加社会保险；被派遣劳动者与劳务派遣单位在同一地的，经被派遣劳动者同意，可以在劳务派遣单位所在地参加社会保险。
派遣单位和用工单位责任划分
劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。
劳务派遣单位负责与劳动者签订、续订、解除、终止劳动合同等劳动合同管理义务，负有支付劳动报酬、缴纳社会保险费的义务，承担需以用人单位名义办理的全部事项的义务。
用工单位可以与劳务派遣单位约定哪些费用包含在支付给劳务派遣单位的服务费中。比如，支付给被派遣劳动者的工资福利待遇是由用工单位直接负担，还是从支付给劳务派遣单位的服务费中支出，应当作出明确约定。
用工单位负有日常针对岗位的管理义务，如规章制度的制定、公示、执行，劳动标准制定，安排工作任务，提供安全卫生、劳动保护，提供培训，建立工资增长机制，组建工会等，并监督劳务派遣单位履行义务。
在责任处理方面，需要注意这样几个问题。
一是，《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。例如，未足额支付工资、未支付加班工资等，被派遣劳动者可以向劳务派遣单位索赔，也可以向用工单位索赔。劳务派遣单位（用工单位）承担赔偿责任以后，是否可以向用工单位（劳务派遣单位）追偿，主要看派遣协议是如何约定的。
二是，《侵权责任法》第三十四条规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。这是法定责任，用工单位承担侵权责任之后不能向无过错的劳务派遣单位索赔，也不能超过劳务派遣单位的过错程度向其索赔。派遣协议违背该法定责任划分的，协议无效。
三是，在涉及劳务派遣的劳动仲裁、诉讼中，应将劳务派遣单位和用工单位作为一方当事人或第三人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010]12号)第六条：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。例如，劳动者仅向用工单位主张加班工资，劳动仲裁未将劳务派遣单位列为当事人，那么在诉讼中，法院应当追加劳务派遣单位作为一方当事人或第三人。
被派遣员工退回不同于解除
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。在实践中有两种理解，第一种认为本条规定了用工单位退回劳动者的法定条件；第二种认为本条规定的是解除条件。
实际上，被派遣员工被用工单位退回，与劳务派遣单位与被派遣员工解除劳动合同是不同的。
劳务派遣中用工单位退回劳动者的情形应当由劳务派遣协议来进行约定，只要符合劳务派遣协议约定的条件，用工单位退回劳动者应当是合法有效的。但并不是用工单位退回劳动者后劳务派遣单位就有权解除劳动者的劳动合同。“退回”只要符合协议就可以了，而“解除”则必须符合《劳动合同法》的法定条件。