农村土地流转纠纷及其解决机制

2011年3月第3期

总第205期

理论学刊TheoryJournal

Mar．2011No．3Ser．No．205

农村土地流转纠纷及其解决机制

徐凤真

(山东经济学院法学院，山东济南250014)

〔摘

*

要〕农村集体土地流转纠纷主要包括因土地征收引发的纠纷和因土地承包经营权、宅基地使用权、集体

建设用地使用权流转引发的纠纷等;引发农村土地流转纠纷的原因主要包括:法律规定与民间社会规范的冲突、政策的频繁变化所导致的农村现实利益关系的冲突、农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突、现“双轨并行”、“城乡分治”行法律规定与复杂的农村现实之间的脱节、土地制度设置上的等;解决农村土地流转纠纷，一要从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制;二要建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时有效解决。

〔关键词〕农村集体土地流转;纠纷;解决机制〔中图分类号〕F301

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1002－3909(2011)03－0072－05

农村集体土地流转有广义和狭义之分，狭义的

农村土地流转仅指土地承包经营权的流转，广义的农村土地流转则同时包含农村集体土地所有权的流转(即土地征收所引发的集体土地所有权的变动)、土地承包经营权的流转、集体建设用地使用权的流转和宅基地使用权的流转等。近年来，随着我国农业税费及粮食补贴政策的调整，尤其是随着城市化进程不断加快，农村集体土地特别是城市郊区的农村集体土地的价值日益增加，农村土地纠纷也日益增多，如果任其发展而不加以重视和解决的话，势必影响农村的发展和农民权益的保障以及社会的稳定。

一、农村土地流转纠纷产生的深层原因

(一)法律规定与民间社会规范的冲突是引发农村土地流转纠纷的社会根源

农村土地流转纠纷不单单是一个法律问题，更是一个深刻的社会学问题。它涉及村庄治权和基层政权的运作空间问题，也涉及转型期人们的秩序认

［1］

:“法律必须被信仰，同问题。伯尔曼曾宣称否则

［2］(P179)

，形同虚设”法律本身并不是一个自足的系

统，只要内在逻辑完美无缺，就能良好地运行。相

社会规范。民间社会规范就是各种群体和社区内在

的、据以自治的规则，包括传统习惯、道德和宗教，也包括商业惯例和不断形成的新规则;它们既是特定

［3］

社会成员的行为准则，也是其解决纠纷的依据。自古以来，在我国民间社会规范就是维护乡土社会秩序的一种重要方式，发挥着国法难以达到的社会控制作用。新中国成立以来，特别是20世纪90年代以来，尽管我国基层社会结构、民众的生活方式已经发生了相当大的变化，但是在绝大多数的乡村，民间社会规范仍然起着明显的作用，是村民日常社会生活和交往中最主要的规则根据，是真正意义上的

［4］

“行动中的法”。目前我国各地农村普遍遵守的，民间社会规范有:出嫁的女儿一般都“从夫而居”其户口无论迁出与否，都应退回承包地，对娘家土地补偿费的分配也不得参与，不得回娘家继承遗产;而

，娶回的媳妇，只要举行了“婚礼”即使没有办理结婚登记和迁入户口手续也可以要求承包土地，参与

土地补偿费的分配;此外离婚或改嫁的妇女通常也要退回承包地、不能参与土地补偿费的分配等等。

、这些规则显然直接背离《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国农村

(以下简称《土地承包法》)的相关规土地承包法》

定，但这些民间规则却得到了绝大部分村民的认可

反，在广大的乡村社会，在绝大多数农村地区，人们更多认同和普遍遵守的仍然是多年沿袭下来的民间

*

“新农村建设视野中的集体土地征收制度创新研究———以山东省为例”(项目编本文系山东省社会科学规划研究项目

号:08JDC018)的阶段性成果。

和支持。如四川某村村民代表会议依乡规民约“否决”了法院判决:集体反对两位外来的但已与本村男子离婚的女子继续拥有村民户口，并领取土地补偿金。他们的理由是保护村庄公共财产免受“外人”的贪图。此决定受到村民的普遍支持①。民间社会规范与国家现行法律规定之间的这种张力是引发农村土地流转纠纷的重要原因。

(二)政策频繁变化所导致的农村现实利益关系的冲突是引发农村土地流转纠纷的现实根源

《中共从1982年中央第一个农村工作1号文件中央批转?全国农村工作会议纪要?》开始，到2009

《中共中央、年中央1号文件国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》为止，

改革开放以来的30年间，党中央就农业、农村、农民，问题先后发出10个“一号文件”出台了一系列重要政策。如果对改革开放以来国家关于农村的政策进行一下梳理的话，我们不难发现，中国的农村政策在30年间有很多的变化。比如土地承包经营权的期限在不断延长。从最初实践中的5年到1984年中央“1号文件”明确要求延长为15年，1993年中共中央11号文件又提出土地承包15年到期后再延

。《土地承包法》长到30年和《中华人民共和国物(以下简称《物权法》)则明确将耕地的承包期权法》

规定为30年，十七届三中全会更是指出，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变;又比如从1984年“1号文件”允许对承包地进行“小调整”到1997年中央文件严格限制“小调整”再到《土地承包法》明“不得调整承包地”;再比如对“两田制”确要求等集中连片流转方式从进行试验、允许到限制、禁止;还有农业税费从收提留、到减少、再到取消，直至对农民实行直接补贴等等。政策的上述变化直接导致了农村一系列利益关系的变更和冲突。如土地承包经营权长期不变及承包地不调整，对承包期内人口减少的农户明显是有利的，相反对承包期内人口增加的农户则无疑不利;再如农业税的减免对税费政策改革前已将承包地流转的当事人双方的利益影响也明显不同，政策变化所引发的农村利益关系的变动和对抗是引发农村土地纠纷包括土地流转纠纷的又一重要根源。

(三)农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突等是导致农村土地流转纠纷的法律根源

首先，农村土地法律法规等在立法的价值取向

《农村土地承包法》上存在一定的分歧。以为例，该

法中的很多具体制度和规则的设计在价值取向上都

强调了农地的社会保障功能，如对农地承包采取“人人有份且平等”的承包方式，对基于家庭承包方式取得的耕地和草地的承包经营权不允许继承，对土地承包经营权流转设置了较多的限制性规则等，这些制度设计显然都是为了保障农民的基本生存。但与此同时，这部法律中也有很多具体制度和规则的设计在价值取向上强调了土地承包经营权的物权

“承包期内，、属性，如发包方不得调整承包地”耕地、“土地承包经营权可以依法流承包期30年不变

转”等等。但这两种价值目标很难得以兼顾，如“承包地不调整”的直接后果是使现行承包人的利益得到了最大限度的保障，但也导致承包期内很难再有多余的土地，那么30年承包期内农村新增人口的生存保障怎么办?既要农地承担农民社会保障的功能，又要把土地承包经营权设计为物权，冲突自然就

［5］(P171－173)

在所难免。再以土地补偿费的分配为例，一方面国务院和国土资源部及农业部的相关政策文

;另件明确要求土地补偿费“主要用于被征地农户”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包一方面

(以下简称《解释》)纠纷案件适用法律问题的解释》

:“征地补偿安置方案确定时已经具第24条又规定

有集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额，的，应予支付”对妇女、在校大学生、现役军人、政

［6］

策移民等实行特殊的保护政策，追求价值取向上的公平。上述价值取向上的多元和分歧使农村土地法律政策的落实受到一定的影响，也在一定程度上引发了农村土地纠纷的发生。

其次，现行法律和法规在一些规定上存有一定的矛盾和冲突，有待进一步协调。如《中华人民共

(以下简称《土地管理法》)第4章和国土地管理法》

:“连续二年弃耕抛荒的，第37条规定原发包方应

”当终止承包合同，收回发包的耕地。而《土地承包:“承包期内，法》第26条却明确规定发包方不得收

”回承包地。该法规定的法定收回承包地的情形也“弃耕抛荒”;再如《中华人民共和国合同法》不包括

中没有规定情势变更原则，其立法精神中也明确要求法院不得适用情势变更原则来处理案件。但是《解释》第16条却明确规定，因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处

“社会经纬”1997年第65期。参见中央电视台报道，

①

73

理。类似的矛盾和冲突还有不少，而当不同利益的各方援引同一问题上的不同规定时，纠纷就极易产生。

［7］(P76)

其次，以土地补偿费的分配为例。如上所述，国务院和国土资源部及农业部的相关政策文件都规

定，土地补偿费主要用于被征地农户。但据白呈明先生的调查，实践之中，真正采用这种分配方式的村庄并不多，且这样做的村庄基本上都是由乡镇或县政府有关部门通过银行直接将土地补偿费打入被征地农户账卡。而且这种分配方式不仅遭到村干部和还出乎意料地遭到被征大多数村民的抵制和反对，

地农户的反对。其中一个非常重要的原因是土地的补偿标准几乎每次都在发生变化，且变化呈逐步提高的趋势。既然近郊农村征地行为经常发生，出于对未来土地增值利益的更大期许，被征地的农民更

。“土地补愿意选择由集体组织现有成员平均分配

偿费主要用于被征地农户”这一制度规定与现实存

在明显的差距，因此，这一制度也必将因缺乏应有的

［6］社会基础和条件而难以施行。

再次，以承包地不得调整为例，在“增人不增

此外，虽然改革开放以来，国家已出台了一系列

有关农村土地问题的法律法规等，但有关农村问题的很多规定仍显得过于粗疏，或对应规定的问题没有规定，如关于集体经济组织成员资格、土地补偿费的集体扣留比例等，现行法律均无明确规定，难以操作和适用，也给土地纠纷的发生埋下了隐患。

(四)刚性的法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发农村土地流转纠纷的直接原因

中国幅员辽阔，不仅城市与农村存在很大差异，同是农村，不同地区的情况也存在很大差异。东部沿海地区的农村与中西部的农村，近郊农村与远郊农村，山区农村与平原地区农村，其基本情况往往迥然不同，不同地区的村民对土地也有着不同的利益诉求。标准化和统一化的法律规范显然难以适用于所有的农村，现行法律规定和农村现实之间的脱节表现在很多方面。

首先，以土地承包经营权能否自由转让和农村宅基地能否交易为例。现行法严格限制农村宅基地的自由交易并禁止城镇居民在农村购置宅基地，土地承包经营权的转让也必须征得发包方的同意。其立法意图不外是强调农村土地的社会保障作用。问题是，这些土地真能提供“保障”吗?以江浙为例，苏州市70%的农村劳动力转移到了非农领域;无锡市148万个农村劳动力中，从事非农产业的占70%;绍兴县64%的农村劳动力转向非农产业;张家港市有超过80%的农户和劳动力离开了土［8］(P95)地。对这些农民来讲，土地的保障意义显然已十分有限。他们更倾向于将闲置的住宅转让出去以获取更好的收益。这也是经济发达地区和城乡结合部地带农村宅基地使用权私下流转现象非常普遍的原因，而在中西部的很多农村，农地和农民的宅基地并没有太大的市场，禁止或允许其交易，意义也并没

［9］

:“在东部富有想象的那么大。正如秦晖先生所言

裕地区农民的社会保障在很大程度上不太依靠土地

(土地在这里更多地是资本)，而西部贫困地区土地也无法提供社会保障(土地在这里更多地成了负担)。换言之，无论历史还是现实，无论现实中的富，‘土地社会保障论’裕地区还是贫困地区都是难以

［10］”成立的。可见严格限制农村宅基地流转和限制土地承包经营权转让的制度安排并不见得符合中国

农民的利益诉求。，“承包期内，地，减人不减地”承包地不得调整”的

原则下，大量新增农村人口无法取得土地承包经营权，户与户之间土地不均现象严重，无地农民生活困难，现实矛盾非常突出，使得很多地方的村组实际上不得不对土地进行调整。国务院发展研究中心课题组对全国2749个村庄的调查表明，土地问题仍是农村矛盾的焦点。自第二轮土地承包以来，平均已有12．5%的行政村进行过土地调整，东部地区最高为15．6%，中部为11．3%，西部为9．2%，浙江和内蒙

［11］

。古分别高达45．5%和36．1%

第四，以对农村妇女土地承包经营权的保护为

。《土地承包法》例对中国农村妇女深受男娶女嫁传统婚嫁方式制约的重视明显不足。在第二轮承包以后，农村未被承包的剩余土地已几近于无，这意味着根据现行法的规定，农村妇女出嫁以后在新居住地其实很难取得承包地，导致妇女只能在原居住地享有承包经营权。虽然表面看来，农村妇女不至于因结婚而失去承包的权益，但实际上绝大多数农村妇女都因新居与原来的居所不在一地而在事实上无法行使对原承包地的占有、使用、收益的权利，加之各地现有的风俗习惯又多不支持已婚妇女回娘家分割及转让土地，因此大多数妇女无奈之下只有选择放弃土地，将土地承包经营权无偿地留给娘家。显

“一包到底”然土地与妇女“嫁出去结婚”之间存在，“一包到底”明显不协调的后果很可能使农村妇女

［12］(P102－107)

“两头落空”。的土地权利

(五)土地制度设置上的“双轨并行”、“城乡分

治”是导致农村土地流转纠纷的深层体制根源

“双轨并行”是指在所有权层面，国家土地所有权与集体土地所有权并存，在使用权层面，国有土地使用权与集体土地使用权并存，但双方的地位并不平等。国家可以将集体所有的土地转为国有，集体

;“城乡分则不可将国家所有的土地转为集体所有

治”是指农村与城市土地分别适用不同的法律规

则，形成不同的市场和权利体系。国家建设用地使用权可以流转，可以交易，而集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设则必须先变性，集体建设用地使用权和宅基地使用权原则上也不可以进行交易。即土地的一级市场完全由国家垄断。这导致大量集体建设用地和宅基地隐形入市，流转纠纷在所难免。

二、健全农村土地流转纠纷解决机制的思考和建议

(一)从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制

预防和减少纠纷，是纠纷解决机制设计上更高层次的目标和追求。虽然纠纷发生后的有效解决措但事前的预防性措施可以从根本上预施非常重要，

防和消除涉及农村土地问题的不安定因素，或将纠纷化解在起始状态，无疑更有意义。如上所述，农村土地流转纠纷的产生有多方面的原因，有深刻和复杂的社会背景基础，因此构建纠纷预防机制也应从多方面入手。

1．深化改革，打破土地制度设置上的二元体制解决这个问题的关键应在坚持两种土地公有制制度的前提之下，遵循《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的精神，认真总结近年来地方集体建设用地使用权流转的试点经验，尽快出台或修订相关的法律法规及规范性文件等，对规划区外的非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营，打破政府对土地一级市场的垄断，逐步建立城乡统一的建设用地市场，实现同地、同权、同价，以切实保障农民的合法权益。

2．在农村土地制度的设置上增加因地制宜的成份，给地方留下一定的制度创新空间

如上所述，目前我国各地农村情况区域性差异极大，法律规范不能也难以涵盖和适用于所有的农。“实际上这些年来‘全国统一的土地政策’村在各地实行的差异就十分突出。在承包早期的20世纪80年代前半叶，尽管当时各地政策多倾向于定期重但由于操作的困难事实上地权多数未变。而90分，

，年代全国统一土地政策日益强调‘几十年不变’可

实际上许多地方的地权调整并未停止。虽然总的来讲我国人地关系紧张、土地日益成为最低生活保障手段而失去资本意义，但相对人少地多之区、社会保障已建立而不需以土地作为最后屏障之区也还是存

［10］”，在的。因此我们在农村土地制度的设置上应增加因地制宜的成份，尊重各地的实践和经验，给地方留下一定的制度创新空间，允许民间有更多选择的自由，以此缓解刚性的法律规则与复杂的现实之间的矛盾。也许会有人指出，允许民间有更多选择的，自由，可能会助长村领导的“肆意妄为”但正如姚洋所指出的，从统计意义上来看，中国的农地制度安排是集体决策的产物，它能够反映大多数村民的利益要求，是村庄集体衡量不同制度安排收益和成本后做出的决策

［13］

。就“生不增、死不减”而言，如果

配套制度发生了改变，村庄的制度安排也会随之改，“生不增、变死不减”可能成为村庄集体的选择结果。在缺乏配套制度改革的前提下，强制性的推行“生不增、死不减”的政策，或许能够降低村领导的“肆意妄为”，但是可能也剥夺了更多村民的利［14］益。

3．保持政策的稳定性，健全相关法律规定首先，和法律不同，政策的出台不必经过严格的程序，其修改和调整所受的限制也少，因此政策的稳定性也有所欠缺。从我国的情况看，农村和农民已经经不起折腾，因此党和国家出台的政策应尽力保持稳定性和一致性。

其次，应进一步健全和完善农村土地法律制度。在认真调查和充分论证的基础上，修订其与现实脱节的部分，补充细化有关的规定，厘清农村各类主体的法律地位和权利义务，协调各种利益之间的平衡，消除具体规定间的矛盾和冲突。

4．强化基层政府的指导和服务职能

乡镇政府和政府相关职能部门应树立服务于民的意识，做好中介服务工作，提高服务水平与质量，建立健全农村土地流转市场及与其相关联的信息、咨询、评估系统，制定并为村民提供统一的土地流转合同样本，引导村民依法进行土地流转，把土地流转纳入法制化、规范化渠道，确保农村土地有序流转，减少土地纠纷发生的隐患，切实保护农民的合法权益。

(二)建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时有效解决

再严密的预防措施也难以完全杜绝纠纷的发

75

生，事实上我国的土地纠纷正呈现出日益增多和激化的趋势。面对土地纠纷的复杂化和多样化，司法审查制度所发挥的作用显然是有限的。因此有必要构建多层次、多方位的纠纷解决机制，为当事人提供多种救济途径，充分发挥各种纠纷解决方式的作用，力争使纠纷快速、妥善地得到解决。

1．注重调解，充分发挥农村基层组织的作用鉴于农村土地流转纠纷有一定的地缘性特征，因此有必要充分发挥农村基层组织对纠纷的调解疏导作用，使调解工作成为解决土地纠纷的第一道防线。农村基层组织出面调解，具有其他纠纷解决方式无法替代的优势，一方面，村委会等农村基层组织与农民最接近，最了解农村土地的现状及纠纷发生

与纠纷当事人也比较熟悉，了解的真正起因和症结，

纠纷当事人各自的特点，非常利于调解，也非常利于

调解的最终执行。另一方面，调解可以将矛盾解决在初始阶段、萌芽状态，可以从根本上化解矛盾，消除纷争，有效避免纠纷的扩大和激化。

2．稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地纠纷仲裁解决机制

以仲裁的方式解决纠纷，程序简便灵活，费用低廉，可以避免诉讼程序复杂、审理时间长的弊端。但目前我国各地的土地仲裁机构发展极不平衡，仲裁庭水平参差不齐，仲裁员基本由农业行政主管部门的官员兼任，仲裁尚未发挥其应有的作用。今年7，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解月

仲裁法》出台，将于2010年1月1日起开始施行。各地应趁此时机，尽快建立或完善自己的仲裁机构，加强仲裁员队伍建设，积极改善仲裁条件，做好对仲裁规则的宣传工作，切实发挥仲裁在解决土地纠纷上的优势和作用。

3．健全土地纠纷解决的诉讼机制，保证司法救济途径的畅通

司法救济相对于其他救济方式而言，具有无可替代的地位。司法审查的公正性、中立性和正当性，是司法审查在解决农村土地流转纠纷方面权威性和终局性的重要保障。为更有效地发挥司法救济的作用，通过诉讼方式解决土地流转纠纷，应注意以下几个问题:一是运用多种手段加强诉讼调解，尽可能以调解方式结案，能调则调，慎重判决，尽力争取纠纷解决的法律效果和社会效果的统一;二是扩大农村

土地流转纠纷简易程序的适用范围，实行巡回审理，就地办案，尽可能为农民进行诉讼提供方便;三是对经济困难的当事人，提供法律援助，并及时为其办理减、缓、免交诉讼费用，降低其进行诉讼的成本;四是尊重民间社会规范，寻求法律规则和民间习俗之间的平衡，灵活运用法律和政策，妥善协调各方利益;五是从诉讼当事人的实际情况出发，在审判过程中，尽量对其行使释明权，指导其正确行使诉讼权利。

参考文献:

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——冀北米村个案研究［J］．学习与实践，与法律秩序—2009，(1)．

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［14］田传浩，贾生华．农地制度、地权稳定性与农地使用权

．经济研究，市场发育:理论与来自苏浙鲁的经验［J］2004，(1)．

作者简介:徐凤真(1965—

授。

责任编辑:赵丽娜

)，女，山东经济学院法学院教

2011年3月第3期

总第205期

理论学刊TheoryJournal

Mar．2011No．3Ser．No．205

农村土地流转纠纷及其解决机制

徐凤真

(山东经济学院法学院，山东济南250014)

〔摘

*

要〕农村集体土地流转纠纷主要包括因土地征收引发的纠纷和因土地承包经营权、宅基地使用权、集体

建设用地使用权流转引发的纠纷等;引发农村土地流转纠纷的原因主要包括:法律规定与民间社会规范的冲突、政策的频繁变化所导致的农村现实利益关系的冲突、农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突、现“双轨并行”、“城乡分治”行法律规定与复杂的农村现实之间的脱节、土地制度设置上的等;解决农村土地流转纠纷，一要从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制;二要建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时有效解决。

〔关键词〕农村集体土地流转;纠纷;解决机制〔中图分类号〕F301

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1002－3909(2011)03－0072－05

农村集体土地流转有广义和狭义之分，狭义的

农村土地流转仅指土地承包经营权的流转，广义的农村土地流转则同时包含农村集体土地所有权的流转(即土地征收所引发的集体土地所有权的变动)、土地承包经营权的流转、集体建设用地使用权的流转和宅基地使用权的流转等。近年来，随着我国农业税费及粮食补贴政策的调整，尤其是随着城市化进程不断加快，农村集体土地特别是城市郊区的农村集体土地的价值日益增加，农村土地纠纷也日益增多，如果任其发展而不加以重视和解决的话，势必影响农村的发展和农民权益的保障以及社会的稳定。

一、农村土地流转纠纷产生的深层原因

(一)法律规定与民间社会规范的冲突是引发农村土地流转纠纷的社会根源

农村土地流转纠纷不单单是一个法律问题，更是一个深刻的社会学问题。它涉及村庄治权和基层政权的运作空间问题，也涉及转型期人们的秩序认

［1］

:“法律必须被信仰，同问题。伯尔曼曾宣称否则

［2］(P179)

，形同虚设”法律本身并不是一个自足的系

统，只要内在逻辑完美无缺，就能良好地运行。相

社会规范。民间社会规范就是各种群体和社区内在

的、据以自治的规则，包括传统习惯、道德和宗教，也包括商业惯例和不断形成的新规则;它们既是特定

［3］

社会成员的行为准则，也是其解决纠纷的依据。自古以来，在我国民间社会规范就是维护乡土社会秩序的一种重要方式，发挥着国法难以达到的社会控制作用。新中国成立以来，特别是20世纪90年代以来，尽管我国基层社会结构、民众的生活方式已经发生了相当大的变化，但是在绝大多数的乡村，民间社会规范仍然起着明显的作用，是村民日常社会生活和交往中最主要的规则根据，是真正意义上的

［4］

“行动中的法”。目前我国各地农村普遍遵守的，民间社会规范有:出嫁的女儿一般都“从夫而居”其户口无论迁出与否，都应退回承包地，对娘家土地补偿费的分配也不得参与，不得回娘家继承遗产;而

，娶回的媳妇，只要举行了“婚礼”即使没有办理结婚登记和迁入户口手续也可以要求承包土地，参与

土地补偿费的分配;此外离婚或改嫁的妇女通常也要退回承包地、不能参与土地补偿费的分配等等。

、这些规则显然直接背离《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国农村

(以下简称《土地承包法》)的相关规土地承包法》

定，但这些民间规则却得到了绝大部分村民的认可

反，在广大的乡村社会，在绝大多数农村地区，人们更多认同和普遍遵守的仍然是多年沿袭下来的民间

*

“新农村建设视野中的集体土地征收制度创新研究———以山东省为例”(项目编本文系山东省社会科学规划研究项目

号:08JDC018)的阶段性成果。

和支持。如四川某村村民代表会议依乡规民约“否决”了法院判决:集体反对两位外来的但已与本村男子离婚的女子继续拥有村民户口，并领取土地补偿金。他们的理由是保护村庄公共财产免受“外人”的贪图。此决定受到村民的普遍支持①。民间社会规范与国家现行法律规定之间的这种张力是引发农村土地流转纠纷的重要原因。

(二)政策频繁变化所导致的农村现实利益关系的冲突是引发农村土地流转纠纷的现实根源

《中共从1982年中央第一个农村工作1号文件中央批转?全国农村工作会议纪要?》开始，到2009

《中共中央、年中央1号文件国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》为止，

改革开放以来的30年间，党中央就农业、农村、农民，问题先后发出10个“一号文件”出台了一系列重要政策。如果对改革开放以来国家关于农村的政策进行一下梳理的话，我们不难发现，中国的农村政策在30年间有很多的变化。比如土地承包经营权的期限在不断延长。从最初实践中的5年到1984年中央“1号文件”明确要求延长为15年，1993年中共中央11号文件又提出土地承包15年到期后再延

。《土地承包法》长到30年和《中华人民共和国物(以下简称《物权法》)则明确将耕地的承包期权法》

规定为30年，十七届三中全会更是指出，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变;又比如从1984年“1号文件”允许对承包地进行“小调整”到1997年中央文件严格限制“小调整”再到《土地承包法》明“不得调整承包地”;再比如对“两田制”确要求等集中连片流转方式从进行试验、允许到限制、禁止;还有农业税费从收提留、到减少、再到取消，直至对农民实行直接补贴等等。政策的上述变化直接导致了农村一系列利益关系的变更和冲突。如土地承包经营权长期不变及承包地不调整，对承包期内人口减少的农户明显是有利的，相反对承包期内人口增加的农户则无疑不利;再如农业税的减免对税费政策改革前已将承包地流转的当事人双方的利益影响也明显不同，政策变化所引发的农村利益关系的变动和对抗是引发农村土地纠纷包括土地流转纠纷的又一重要根源。

(三)农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突等是导致农村土地流转纠纷的法律根源

首先，农村土地法律法规等在立法的价值取向

《农村土地承包法》上存在一定的分歧。以为例，该

法中的很多具体制度和规则的设计在价值取向上都

强调了农地的社会保障功能，如对农地承包采取“人人有份且平等”的承包方式，对基于家庭承包方式取得的耕地和草地的承包经营权不允许继承，对土地承包经营权流转设置了较多的限制性规则等，这些制度设计显然都是为了保障农民的基本生存。但与此同时，这部法律中也有很多具体制度和规则的设计在价值取向上强调了土地承包经营权的物权

“承包期内，、属性，如发包方不得调整承包地”耕地、“土地承包经营权可以依法流承包期30年不变

转”等等。但这两种价值目标很难得以兼顾，如“承包地不调整”的直接后果是使现行承包人的利益得到了最大限度的保障，但也导致承包期内很难再有多余的土地，那么30年承包期内农村新增人口的生存保障怎么办?既要农地承担农民社会保障的功能，又要把土地承包经营权设计为物权，冲突自然就

［5］(P171－173)

在所难免。再以土地补偿费的分配为例，一方面国务院和国土资源部及农业部的相关政策文

;另件明确要求土地补偿费“主要用于被征地农户”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包一方面

(以下简称《解释》)纠纷案件适用法律问题的解释》

:“征地补偿安置方案确定时已经具第24条又规定

有集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额，的，应予支付”对妇女、在校大学生、现役军人、政

［6］

策移民等实行特殊的保护政策，追求价值取向上的公平。上述价值取向上的多元和分歧使农村土地法律政策的落实受到一定的影响，也在一定程度上引发了农村土地纠纷的发生。

其次，现行法律和法规在一些规定上存有一定的矛盾和冲突，有待进一步协调。如《中华人民共

(以下简称《土地管理法》)第4章和国土地管理法》

:“连续二年弃耕抛荒的，第37条规定原发包方应

”当终止承包合同，收回发包的耕地。而《土地承包:“承包期内，法》第26条却明确规定发包方不得收

”回承包地。该法规定的法定收回承包地的情形也“弃耕抛荒”;再如《中华人民共和国合同法》不包括

中没有规定情势变更原则，其立法精神中也明确要求法院不得适用情势变更原则来处理案件。但是《解释》第16条却明确规定，因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处

“社会经纬”1997年第65期。参见中央电视台报道，

①

73

理。类似的矛盾和冲突还有不少，而当不同利益的各方援引同一问题上的不同规定时，纠纷就极易产生。

［7］(P76)

其次，以土地补偿费的分配为例。如上所述，国务院和国土资源部及农业部的相关政策文件都规

定，土地补偿费主要用于被征地农户。但据白呈明先生的调查，实践之中，真正采用这种分配方式的村庄并不多，且这样做的村庄基本上都是由乡镇或县政府有关部门通过银行直接将土地补偿费打入被征地农户账卡。而且这种分配方式不仅遭到村干部和还出乎意料地遭到被征大多数村民的抵制和反对，

地农户的反对。其中一个非常重要的原因是土地的补偿标准几乎每次都在发生变化，且变化呈逐步提高的趋势。既然近郊农村征地行为经常发生，出于对未来土地增值利益的更大期许，被征地的农民更

。“土地补愿意选择由集体组织现有成员平均分配

偿费主要用于被征地农户”这一制度规定与现实存

在明显的差距，因此，这一制度也必将因缺乏应有的

［6］社会基础和条件而难以施行。

再次，以承包地不得调整为例，在“增人不增

此外，虽然改革开放以来，国家已出台了一系列

有关农村土地问题的法律法规等，但有关农村问题的很多规定仍显得过于粗疏，或对应规定的问题没有规定，如关于集体经济组织成员资格、土地补偿费的集体扣留比例等，现行法律均无明确规定，难以操作和适用，也给土地纠纷的发生埋下了隐患。

(四)刚性的法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发农村土地流转纠纷的直接原因

中国幅员辽阔，不仅城市与农村存在很大差异，同是农村，不同地区的情况也存在很大差异。东部沿海地区的农村与中西部的农村，近郊农村与远郊农村，山区农村与平原地区农村，其基本情况往往迥然不同，不同地区的村民对土地也有着不同的利益诉求。标准化和统一化的法律规范显然难以适用于所有的农村，现行法律规定和农村现实之间的脱节表现在很多方面。

首先，以土地承包经营权能否自由转让和农村宅基地能否交易为例。现行法严格限制农村宅基地的自由交易并禁止城镇居民在农村购置宅基地，土地承包经营权的转让也必须征得发包方的同意。其立法意图不外是强调农村土地的社会保障作用。问题是，这些土地真能提供“保障”吗?以江浙为例，苏州市70%的农村劳动力转移到了非农领域;无锡市148万个农村劳动力中，从事非农产业的占70%;绍兴县64%的农村劳动力转向非农产业;张家港市有超过80%的农户和劳动力离开了土［8］(P95)地。对这些农民来讲，土地的保障意义显然已十分有限。他们更倾向于将闲置的住宅转让出去以获取更好的收益。这也是经济发达地区和城乡结合部地带农村宅基地使用权私下流转现象非常普遍的原因，而在中西部的很多农村，农地和农民的宅基地并没有太大的市场，禁止或允许其交易，意义也并没

［9］

:“在东部富有想象的那么大。正如秦晖先生所言

裕地区农民的社会保障在很大程度上不太依靠土地

(土地在这里更多地是资本)，而西部贫困地区土地也无法提供社会保障(土地在这里更多地成了负担)。换言之，无论历史还是现实，无论现实中的富，‘土地社会保障论’裕地区还是贫困地区都是难以

［10］”成立的。可见严格限制农村宅基地流转和限制土地承包经营权转让的制度安排并不见得符合中国

农民的利益诉求。，“承包期内，地，减人不减地”承包地不得调整”的

原则下，大量新增农村人口无法取得土地承包经营权，户与户之间土地不均现象严重，无地农民生活困难，现实矛盾非常突出，使得很多地方的村组实际上不得不对土地进行调整。国务院发展研究中心课题组对全国2749个村庄的调查表明，土地问题仍是农村矛盾的焦点。自第二轮土地承包以来，平均已有12．5%的行政村进行过土地调整，东部地区最高为15．6%，中部为11．3%，西部为9．2%，浙江和内蒙

［11］

。古分别高达45．5%和36．1%

第四，以对农村妇女土地承包经营权的保护为

。《土地承包法》例对中国农村妇女深受男娶女嫁传统婚嫁方式制约的重视明显不足。在第二轮承包以后，农村未被承包的剩余土地已几近于无，这意味着根据现行法的规定，农村妇女出嫁以后在新居住地其实很难取得承包地，导致妇女只能在原居住地享有承包经营权。虽然表面看来，农村妇女不至于因结婚而失去承包的权益，但实际上绝大多数农村妇女都因新居与原来的居所不在一地而在事实上无法行使对原承包地的占有、使用、收益的权利，加之各地现有的风俗习惯又多不支持已婚妇女回娘家分割及转让土地，因此大多数妇女无奈之下只有选择放弃土地，将土地承包经营权无偿地留给娘家。显

“一包到底”然土地与妇女“嫁出去结婚”之间存在，“一包到底”明显不协调的后果很可能使农村妇女

［12］(P102－107)

“两头落空”。的土地权利

(五)土地制度设置上的“双轨并行”、“城乡分

治”是导致农村土地流转纠纷的深层体制根源

“双轨并行”是指在所有权层面，国家土地所有权与集体土地所有权并存，在使用权层面，国有土地使用权与集体土地使用权并存，但双方的地位并不平等。国家可以将集体所有的土地转为国有，集体

;“城乡分则不可将国家所有的土地转为集体所有

治”是指农村与城市土地分别适用不同的法律规

则，形成不同的市场和权利体系。国家建设用地使用权可以流转，可以交易，而集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设则必须先变性，集体建设用地使用权和宅基地使用权原则上也不可以进行交易。即土地的一级市场完全由国家垄断。这导致大量集体建设用地和宅基地隐形入市，流转纠纷在所难免。

二、健全农村土地流转纠纷解决机制的思考和建议

(一)从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制

预防和减少纠纷，是纠纷解决机制设计上更高层次的目标和追求。虽然纠纷发生后的有效解决措但事前的预防性措施可以从根本上预施非常重要，

防和消除涉及农村土地问题的不安定因素，或将纠纷化解在起始状态，无疑更有意义。如上所述，农村土地流转纠纷的产生有多方面的原因，有深刻和复杂的社会背景基础，因此构建纠纷预防机制也应从多方面入手。

1．深化改革，打破土地制度设置上的二元体制解决这个问题的关键应在坚持两种土地公有制制度的前提之下，遵循《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的精神，认真总结近年来地方集体建设用地使用权流转的试点经验，尽快出台或修订相关的法律法规及规范性文件等，对规划区外的非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营，打破政府对土地一级市场的垄断，逐步建立城乡统一的建设用地市场，实现同地、同权、同价，以切实保障农民的合法权益。

2．在农村土地制度的设置上增加因地制宜的成份，给地方留下一定的制度创新空间

如上所述，目前我国各地农村情况区域性差异极大，法律规范不能也难以涵盖和适用于所有的农。“实际上这些年来‘全国统一的土地政策’村在各地实行的差异就十分突出。在承包早期的20世纪80年代前半叶，尽管当时各地政策多倾向于定期重但由于操作的困难事实上地权多数未变。而90分，

，年代全国统一土地政策日益强调‘几十年不变’可

实际上许多地方的地权调整并未停止。虽然总的来讲我国人地关系紧张、土地日益成为最低生活保障手段而失去资本意义，但相对人少地多之区、社会保障已建立而不需以土地作为最后屏障之区也还是存

［10］”，在的。因此我们在农村土地制度的设置上应增加因地制宜的成份，尊重各地的实践和经验，给地方留下一定的制度创新空间，允许民间有更多选择的自由，以此缓解刚性的法律规则与复杂的现实之间的矛盾。也许会有人指出，允许民间有更多选择的，自由，可能会助长村领导的“肆意妄为”但正如姚洋所指出的，从统计意义上来看，中国的农地制度安排是集体决策的产物，它能够反映大多数村民的利益要求，是村庄集体衡量不同制度安排收益和成本后做出的决策

［13］

。就“生不增、死不减”而言，如果

配套制度发生了改变，村庄的制度安排也会随之改，“生不增、变死不减”可能成为村庄集体的选择结果。在缺乏配套制度改革的前提下，强制性的推行“生不增、死不减”的政策，或许能够降低村领导的“肆意妄为”，但是可能也剥夺了更多村民的利［14］益。

3．保持政策的稳定性，健全相关法律规定首先，和法律不同，政策的出台不必经过严格的程序，其修改和调整所受的限制也少，因此政策的稳定性也有所欠缺。从我国的情况看，农村和农民已经经不起折腾，因此党和国家出台的政策应尽力保持稳定性和一致性。

其次，应进一步健全和完善农村土地法律制度。在认真调查和充分论证的基础上，修订其与现实脱节的部分，补充细化有关的规定，厘清农村各类主体的法律地位和权利义务，协调各种利益之间的平衡，消除具体规定间的矛盾和冲突。

4．强化基层政府的指导和服务职能

乡镇政府和政府相关职能部门应树立服务于民的意识，做好中介服务工作，提高服务水平与质量，建立健全农村土地流转市场及与其相关联的信息、咨询、评估系统，制定并为村民提供统一的土地流转合同样本，引导村民依法进行土地流转，把土地流转纳入法制化、规范化渠道，确保农村土地有序流转，减少土地纠纷发生的隐患，切实保护农民的合法权益。

(二)建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时有效解决

再严密的预防措施也难以完全杜绝纠纷的发

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生，事实上我国的土地纠纷正呈现出日益增多和激化的趋势。面对土地纠纷的复杂化和多样化，司法审查制度所发挥的作用显然是有限的。因此有必要构建多层次、多方位的纠纷解决机制，为当事人提供多种救济途径，充分发挥各种纠纷解决方式的作用，力争使纠纷快速、妥善地得到解决。

1．注重调解，充分发挥农村基层组织的作用鉴于农村土地流转纠纷有一定的地缘性特征，因此有必要充分发挥农村基层组织对纠纷的调解疏导作用，使调解工作成为解决土地纠纷的第一道防线。农村基层组织出面调解，具有其他纠纷解决方式无法替代的优势，一方面，村委会等农村基层组织与农民最接近，最了解农村土地的现状及纠纷发生

与纠纷当事人也比较熟悉，了解的真正起因和症结，

纠纷当事人各自的特点，非常利于调解，也非常利于

调解的最终执行。另一方面，调解可以将矛盾解决在初始阶段、萌芽状态，可以从根本上化解矛盾，消除纷争，有效避免纠纷的扩大和激化。

2．稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地纠纷仲裁解决机制

以仲裁的方式解决纠纷，程序简便灵活，费用低廉，可以避免诉讼程序复杂、审理时间长的弊端。但目前我国各地的土地仲裁机构发展极不平衡，仲裁庭水平参差不齐，仲裁员基本由农业行政主管部门的官员兼任，仲裁尚未发挥其应有的作用。今年7，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解月

仲裁法》出台，将于2010年1月1日起开始施行。各地应趁此时机，尽快建立或完善自己的仲裁机构，加强仲裁员队伍建设，积极改善仲裁条件，做好对仲裁规则的宣传工作，切实发挥仲裁在解决土地纠纷上的优势和作用。

3．健全土地纠纷解决的诉讼机制，保证司法救济途径的畅通

司法救济相对于其他救济方式而言，具有无可替代的地位。司法审查的公正性、中立性和正当性，是司法审查在解决农村土地流转纠纷方面权威性和终局性的重要保障。为更有效地发挥司法救济的作用，通过诉讼方式解决土地流转纠纷，应注意以下几个问题:一是运用多种手段加强诉讼调解，尽可能以调解方式结案，能调则调，慎重判决，尽力争取纠纷解决的法律效果和社会效果的统一;二是扩大农村

土地流转纠纷简易程序的适用范围，实行巡回审理，就地办案，尽可能为农民进行诉讼提供方便;三是对经济困难的当事人，提供法律援助，并及时为其办理减、缓、免交诉讼费用，降低其进行诉讼的成本;四是尊重民间社会规范，寻求法律规则和民间习俗之间的平衡，灵活运用法律和政策，妥善协调各方利益;五是从诉讼当事人的实际情况出发，在审判过程中，尽量对其行使释明权，指导其正确行使诉讼权利。

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作者简介:徐凤真(1965—

授。

责任编辑:赵丽娜

)，女，山东经济学院法学院教