作者：常凯
当代法学 2007年03期
本文拟对《劳动合同法》立法过程中几个原则问题的争论，谈谈自己的看法。
一、立法依据：民法还是劳动法？
《劳动合同法》是以《合同法》为依据还是以《劳动法》为依据？这一问题在立法之初便有不同的认识。有论者认为，《劳动合同法》既然涉及合同，就应该按照《合同法》的原则平等保护合同双方当事人。这种观点基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设，对当事人双方合法权益给予平等保护，即给劳动者和用人单位以同等力度的保护。这种观点实际上是将《劳动合同法》纳入了民法体系，以民法作为《劳动合同法》的依据。
《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。在劳动合同法中，私法的契约自由原则是存在的，但这种自由已经是在公法限制下的自由。应该说，劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的。因此，作为劳动法律体系构成的《劳动合同法》，与作为民法构成的《合同法》，分属于两个性质不同的法域。《劳动合同法》立法的直接依据，应该是《劳动法》而不应该是《合同法》。
从法制史的角度来看，劳动合同关系作为雇佣关系的法律调整，经历了一个从民法到社会法的历史转变。在罗马法中雇佣关系的两方主体是被作为完全的平等主体中对待的。当然，这种雇佣关系是不包括奴隶主与奴隶之间的雇佣关系，而仅限于平等市民间。1804年的《法国民法典》从体例到内容都沿袭了罗马法，雇佣关系仍被当作民事契约的一种。雇佣关系被认为是两个独立人格之间就劳动和报酬之间的财产交换关系，这种交换关系受合同自由原则的规范，当事人具有充分的契约自由。但在1900年实施的《德国民法典》中，突破了罗马法的模式，其617条至 619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应保护劳工免于生命及健康的危险。劳动法对一方主体的强制性义务规定开始出现。而此后首先在德国发展起来的社会法，更是将劳动契约关系作为强调雇主义务保障雇员权力的特定的劳动法律关系。
民法局限于平等主体的调整模式，显然不能够适应现代雇佣关系。从雇主与雇员之间的这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法，便成为一个普遍的法律现象。
通过劳动法来强制规定雇主的义务并保护劳动者，是因为看似平等的劳动关系，实际上是以不平等为前提的。这主要是由于，劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定。作为被人雇用的劳动者，如果你想获得这份工作，你只能默然地接受雇主的条件。否则，劳动关系便无以形成。①现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。②从本质上来看，从属性是劳动关系的最主要的特征，但这是一种由形式的平等掩饰着实际的不平等。因而，对于劳动者所谓的合同自由又被学者称为“小鸟的自由”。
市场经济是一种法制经济，市场经济中的劳动关系必须是法制化的劳动关系。但中国的法制道路，不同于市场经济国家法制发展的具体路径。如同中国在经济关系上要重新经历私有化一样，市场经济中国法制建设的路径，是在公法一统天下的背景下重新承认私法的性质和地位，并确认中国的法制建设和法律构成必须以私法为基础来构成。但这种法律制度的发展路径并非“公法私法化”的过程，因为私法的发展并没有改变公法的性质和特点，而只是在法律构成和适用方面发生了变化。或者说，这只是市场经济法律制度的“回归”或“补课”。
然而，这种不同于一般的市场经济国家的法律制度的发展路径，对于作为社会法的劳动法律的建设说来，则有着重大的影响。由于私有制以及相应的私法地位的飙升，致使在法学界和社会上，用私法的理念和原则来看待劳动关系和指导劳动立法的看法，具有广泛的影响。这种情况也直接反映在《劳动合同法》立法当中，即主张将作为私法基础构成的《合同法》的原则甚至规定直接套用到《劳动合同法》上。这种情况表表明，中国不仅需要进行私法的“补课”，而且在私法补课之后，还面临着更艰巨的社会法的“补课”。
二、立法主旨：保护劳动者还是保护双方当事人
《劳动合同法》立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人，是立法过程中一直争论的问题。这一问题的争论，实际上是《劳动合同法》立法依据是民法还是劳动法争论的具体化和实质化。
《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）送审稿的第1条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”这种表述几乎就是《合同法》的翻版。几经修改，在全国人大公开征求意见的《草案》中，则表述为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”这是与送审稿在立意上完全不同的一种表述，即《劳动合同法》是以《劳动法》为立法依据，是以保护劳动者为立法主旨，以促进劳动关系的和谐稳定为立法目的。但这种表述方式恰恰又成为《草案》征求意见中一个争论的焦点，即《劳动合同法》是只保护劳动者还是应该保护劳动合同双方当事人。
如果从民法的原则出发，当然应该保护合同双方当事人，如果从劳动法的原则出发，其立法主旨应该是保护劳动者。民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完全独立的主体之间的平等关系，而劳动法的立法假设则是将劳动合同关系看成是一种形式上的平等实际上的不平等的“从属关系”。③在现实中，《劳动合同法》规范个别劳动关系，当事人双方是平等主体的假设并不存在。《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。
从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。④因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为，作为民事合同中的一般权利的行使，在劳动合同法中则有许多法定的限制条件。如缔结和解除合同的权利。在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在这两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。⑤因此，在私法的意义上，限制雇主解雇工人实际上是限制了企业自主雇佣工人的权利，这应该是一种对私权的侵害。但在劳动合同法中，“解雇限制”则是劳动合同立法的原则之一。
一些雇主组织对于《劳动合同法》的这一原则明确提出反对意见：认为《劳动合同法》如果实行对企业用工“宽进严出”，“对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击”。⑥从雇主方争取自己的利益角度考虑，雇主当然有权提出自己的意见。但是，企业用工问题，不仅涉及到企业的用工权，同时也涉及到劳动者的就业权。劳动合同法的“解雇限制”原则即是保护劳动者的就业权。所以，企业用工的“宽进”实际上是禁止就业歧视，即劳动者就业不得有除就业能力以外的歧视或限制条件，“宽出”实际上是解雇限制，即劳动者被解雇必须有实体和程序上的限制条件。这两条正是《劳动合同法》的基本要求和基本特点。难道企业用工可以“严进宽出”，即企业招工非常严格解聘却非常宽松？当然，企业用工的“宽进严出”具体应该规定到何种程度是可以讨论的，但是作为一种原则是不能否定的。
三、立法功能：追求效益还是追求公平
在《草案》的征求意见中，一个重要的争论就是如何处理立法功能中的追求效益和追求公平。当然，效益和公平并不是非此即彼，然而在两者之间必须有一个基本的目标和基本的侧重。一个法律的社会功能，取决于这一法律的立法依据和立法主旨，如果认可《劳动合同法》的立法依据是劳动法，《劳动合同法》的立法主旨是劳动者权利保护，那么，《劳动合同法》的立法功能必然要以追求社会公平为基本的侧重点。
在关于《劳动合同法》的立法争论中，追求效益和追求公平其实体现了劳资双方的不同利益诉求，从企业的利益出发必然希望这一法律能够更加促进企业效益，从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍，既取决于劳资双方的对于立法的影响力，更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。追求社会公正以实现劳资关系的平衡和和谐，也就成为劳动合同立法的必然选择。与追求效益还是追求公平直接相关的，便是如何处理劳动合同法与企业人力资源管理的关系。如上海美国商会即提出：《草案》的规定“与国际通行的人力资源管理理念产生冲突，对企业正常的招聘机制、解聘机制、绩效管理体系、留人方案造成了全方位的影响。”⑦
中国的人力资源管理是上个世纪80年代从发达国家引进来的。作为企业管理的重要构成，这种管理方式对于整合企业资源、调动员工积极性、降低企业人工成本、增加企业竞争力发挥了重要的作用。与西方不同的是，西方的人力资源管理是在劳动关系法律规范相对完善，并且雇主一直面临着工会压力的背景下发展起来的。但我国在80年代引进西方的人力资源管理理念和技术时，劳资关系问题尚没有成为企业和社会的基本问题，当时仅仅将其作为一种管理技术。一个从技术到技术，只见技术不见人的那种表层化的人力资源管理，成为了HR界的惯性思维。在目前我国的一些企业，“以人为本”仅仅是作为一种装饰，人力资源管理成为单纯管理工人追求企业效益的一种方式和工具。还有个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削，这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且，一些所谓人力资源管理的通常做法，如招聘中的各种歧视、以“末位淘汰”为名的解聘、资方任意决定薪酬标准，都是直接违反劳动法律的相关规定的。
中国的人力资源管理必须在《劳动合同法》的规范下进一步完善，而不能用现有的人力资源管理理念来评判《劳动合同法》，更不能将《劳动合同法》变成管理工人法。如果担心《劳动合同法》可能会对当前人力资源管理的模式形成冲击，就我看来，如果能形成冲击，恰恰是《劳动合同法》的积极意义所在，因为目前中国的人力资源管理存在着太多的弊病。
注释：
①参见［日］沼田稻次郎：《勞動法論序說——勞動法原理の論理的構造》，勁草書房1950年版，第6页。
②参见常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的发展趋向》，《中国劳动》2004年第4期。
③参见《马克思恩格斯全集》（第三卷），人民出版社1957年版，第673页。
④参见［日］浦部法穗：《宪法学教室（上）》，日本评论社1994年版，第48页。
⑤常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第64页。
⑥参见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
⑦参见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
作者介绍：常凯(1952-)，男，河北武安人，法学博士，中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，中国人民大学劳动关系研究所所长。北京 100872
作者：常凯
当代法学 2007年03期
本文拟对《劳动合同法》立法过程中几个原则问题的争论，谈谈自己的看法。
一、立法依据：民法还是劳动法？
《劳动合同法》是以《合同法》为依据还是以《劳动法》为依据？这一问题在立法之初便有不同的认识。有论者认为，《劳动合同法》既然涉及合同，就应该按照《合同法》的原则平等保护合同双方当事人。这种观点基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设，对当事人双方合法权益给予平等保护，即给劳动者和用人单位以同等力度的保护。这种观点实际上是将《劳动合同法》纳入了民法体系，以民法作为《劳动合同法》的依据。
《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。在劳动合同法中，私法的契约自由原则是存在的，但这种自由已经是在公法限制下的自由。应该说，劳动法作为社会法，首先是在《劳动合同法》中体现的。因此，作为劳动法律体系构成的《劳动合同法》，与作为民法构成的《合同法》，分属于两个性质不同的法域。《劳动合同法》立法的直接依据，应该是《劳动法》而不应该是《合同法》。
从法制史的角度来看，劳动合同关系作为雇佣关系的法律调整，经历了一个从民法到社会法的历史转变。在罗马法中雇佣关系的两方主体是被作为完全的平等主体中对待的。当然，这种雇佣关系是不包括奴隶主与奴隶之间的雇佣关系，而仅限于平等市民间。1804年的《法国民法典》从体例到内容都沿袭了罗马法，雇佣关系仍被当作民事契约的一种。雇佣关系被认为是两个独立人格之间就劳动和报酬之间的财产交换关系，这种交换关系受合同自由原则的规范，当事人具有充分的契约自由。但在1900年实施的《德国民法典》中，突破了罗马法的模式，其617条至 619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应保护劳工免于生命及健康的危险。劳动法对一方主体的强制性义务规定开始出现。而此后首先在德国发展起来的社会法，更是将劳动契约关系作为强调雇主义务保障雇员权力的特定的劳动法律关系。
民法局限于平等主体的调整模式，显然不能够适应现代雇佣关系。从雇主与雇员之间的这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法，便成为一个普遍的法律现象。
通过劳动法来强制规定雇主的义务并保护劳动者，是因为看似平等的劳动关系，实际上是以不平等为前提的。这主要是由于，劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定。作为被人雇用的劳动者，如果你想获得这份工作，你只能默然地接受雇主的条件。否则，劳动关系便无以形成。①现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。②从本质上来看，从属性是劳动关系的最主要的特征，但这是一种由形式的平等掩饰着实际的不平等。因而，对于劳动者所谓的合同自由又被学者称为“小鸟的自由”。
市场经济是一种法制经济，市场经济中的劳动关系必须是法制化的劳动关系。但中国的法制道路，不同于市场经济国家法制发展的具体路径。如同中国在经济关系上要重新经历私有化一样，市场经济中国法制建设的路径，是在公法一统天下的背景下重新承认私法的性质和地位，并确认中国的法制建设和法律构成必须以私法为基础来构成。但这种法律制度的发展路径并非“公法私法化”的过程，因为私法的发展并没有改变公法的性质和特点，而只是在法律构成和适用方面发生了变化。或者说，这只是市场经济法律制度的“回归”或“补课”。
然而，这种不同于一般的市场经济国家的法律制度的发展路径，对于作为社会法的劳动法律的建设说来，则有着重大的影响。由于私有制以及相应的私法地位的飙升，致使在法学界和社会上，用私法的理念和原则来看待劳动关系和指导劳动立法的看法，具有广泛的影响。这种情况也直接反映在《劳动合同法》立法当中，即主张将作为私法基础构成的《合同法》的原则甚至规定直接套用到《劳动合同法》上。这种情况表表明，中国不仅需要进行私法的“补课”，而且在私法补课之后，还面临着更艰巨的社会法的“补课”。
二、立法主旨：保护劳动者还是保护双方当事人
《劳动合同法》立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人，是立法过程中一直争论的问题。这一问题的争论，实际上是《劳动合同法》立法依据是民法还是劳动法争论的具体化和实质化。
《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）送审稿的第1条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”这种表述几乎就是《合同法》的翻版。几经修改，在全国人大公开征求意见的《草案》中，则表述为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”这是与送审稿在立意上完全不同的一种表述，即《劳动合同法》是以《劳动法》为立法依据，是以保护劳动者为立法主旨，以促进劳动关系的和谐稳定为立法目的。但这种表述方式恰恰又成为《草案》征求意见中一个争论的焦点，即《劳动合同法》是只保护劳动者还是应该保护劳动合同双方当事人。
如果从民法的原则出发，当然应该保护合同双方当事人，如果从劳动法的原则出发，其立法主旨应该是保护劳动者。民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完全独立的主体之间的平等关系，而劳动法的立法假设则是将劳动合同关系看成是一种形式上的平等实际上的不平等的“从属关系”。③在现实中，《劳动合同法》规范个别劳动关系，当事人双方是平等主体的假设并不存在。《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。
从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。④因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为，作为民事合同中的一般权利的行使，在劳动合同法中则有许多法定的限制条件。如缔结和解除合同的权利。在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在这两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。⑤因此，在私法的意义上，限制雇主解雇工人实际上是限制了企业自主雇佣工人的权利，这应该是一种对私权的侵害。但在劳动合同法中，“解雇限制”则是劳动合同立法的原则之一。
一些雇主组织对于《劳动合同法》的这一原则明确提出反对意见：认为《劳动合同法》如果实行对企业用工“宽进严出”，“对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击”。⑥从雇主方争取自己的利益角度考虑，雇主当然有权提出自己的意见。但是，企业用工问题，不仅涉及到企业的用工权，同时也涉及到劳动者的就业权。劳动合同法的“解雇限制”原则即是保护劳动者的就业权。所以，企业用工的“宽进”实际上是禁止就业歧视，即劳动者就业不得有除就业能力以外的歧视或限制条件，“宽出”实际上是解雇限制，即劳动者被解雇必须有实体和程序上的限制条件。这两条正是《劳动合同法》的基本要求和基本特点。难道企业用工可以“严进宽出”，即企业招工非常严格解聘却非常宽松？当然，企业用工的“宽进严出”具体应该规定到何种程度是可以讨论的，但是作为一种原则是不能否定的。
三、立法功能：追求效益还是追求公平
在《草案》的征求意见中，一个重要的争论就是如何处理立法功能中的追求效益和追求公平。当然，效益和公平并不是非此即彼，然而在两者之间必须有一个基本的目标和基本的侧重。一个法律的社会功能，取决于这一法律的立法依据和立法主旨，如果认可《劳动合同法》的立法依据是劳动法，《劳动合同法》的立法主旨是劳动者权利保护，那么，《劳动合同法》的立法功能必然要以追求社会公平为基本的侧重点。
在关于《劳动合同法》的立法争论中，追求效益和追求公平其实体现了劳资双方的不同利益诉求，从企业的利益出发必然希望这一法律能够更加促进企业效益，从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍，既取决于劳资双方的对于立法的影响力，更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。追求社会公正以实现劳资关系的平衡和和谐，也就成为劳动合同立法的必然选择。与追求效益还是追求公平直接相关的，便是如何处理劳动合同法与企业人力资源管理的关系。如上海美国商会即提出：《草案》的规定“与国际通行的人力资源管理理念产生冲突，对企业正常的招聘机制、解聘机制、绩效管理体系、留人方案造成了全方位的影响。”⑦
中国的人力资源管理是上个世纪80年代从发达国家引进来的。作为企业管理的重要构成，这种管理方式对于整合企业资源、调动员工积极性、降低企业人工成本、增加企业竞争力发挥了重要的作用。与西方不同的是，西方的人力资源管理是在劳动关系法律规范相对完善，并且雇主一直面临着工会压力的背景下发展起来的。但我国在80年代引进西方的人力资源管理理念和技术时，劳资关系问题尚没有成为企业和社会的基本问题，当时仅仅将其作为一种管理技术。一个从技术到技术，只见技术不见人的那种表层化的人力资源管理，成为了HR界的惯性思维。在目前我国的一些企业，“以人为本”仅仅是作为一种装饰，人力资源管理成为单纯管理工人追求企业效益的一种方式和工具。还有个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削，这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且，一些所谓人力资源管理的通常做法，如招聘中的各种歧视、以“末位淘汰”为名的解聘、资方任意决定薪酬标准，都是直接违反劳动法律的相关规定的。
中国的人力资源管理必须在《劳动合同法》的规范下进一步完善，而不能用现有的人力资源管理理念来评判《劳动合同法》，更不能将《劳动合同法》变成管理工人法。如果担心《劳动合同法》可能会对当前人力资源管理的模式形成冲击，就我看来，如果能形成冲击，恰恰是《劳动合同法》的积极意义所在，因为目前中国的人力资源管理存在着太多的弊病。
注释：
①参见［日］沼田稻次郎：《勞動法論序說——勞動法原理の論理的構造》，勁草書房1950年版，第6页。
②参见常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的发展趋向》，《中国劳动》2004年第4期。
③参见《马克思恩格斯全集》（第三卷），人民出版社1957年版，第673页。
④参见［日］浦部法穗：《宪法学教室（上）》，日本评论社1994年版，第48页。
⑤常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第64页。
⑥参见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
⑦参见《上海美国商会致全国人大的信》（2006年4月7日）。
作者介绍：常凯(1952-)，男，河北武安人，法学博士，中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，中国人民大学劳动关系研究所所长。北京 100872