分公司可以参加政府采购活动 | 中国政府采购新闻网

【探讨与争鸣】

结合《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条和《政府采购法实施条例》第七十条的规定可知——

分公司可以参加政府采购活动

■ 沈德能

《民法总则》已由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过,并将于今年10月1日起实施,其中关于法人分支机构的条款是笔者最为关注的。因为这涉及业界自《政府采购法》出台以来就争议不断的一个问题,也是实务操作中最为困惑的问题之一,即分公司能不能参加政府采购活动?如何参加政府采购活动?

三种争议观点

笔者梳理发现,当前争议的焦点主要集中在《政府采购法》第二十二条第一款“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力”的规定,可归纳为三种观点。

第一种观点主张分公司不能参加政府采购活动。理由为:分公司没有自己的独立财产,不能以自己的财产承担民事责任,因此不具有独立承担民事责任的能力,不符合供应商参加政府采购活动应当具备的条件。

第二种观点认为分公司可以参加政府采购活动,因为分公司属于《政府采购法》第二十一条规定的其他组织,是供应商,同时分公司有自己相对独立的财产,有依法登记取得的营业执照和相关业务行政许可,应当认为具备独立承担民事责任的能力。

第三种观点则认为,《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)已解决了这一争议——《条例》规定供应商参加政府采购活动需要提交的材料条文里已经允许分公司参加政府采购活动。即《条例》第十七条明确,“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明……”可以看出,该条把法人和其他组织同时列为有资格参加政府采购活动的供应商。业界普遍认为《政府采购法》第二十二条第一款规定的“(一)具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内,而《条例》第十七条将这一范围扩大到法人或者其他组织,也就是说,没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》规定合法参加政府采购活动。

此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》也明确,《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。

从《条例》第十七条提及的“营业执照”看,供应商只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动,而并非必须具有“企业法人营业执照”,由此进一步明确了没有法人资格的其他组织可以合法参加政府采购活动。实践中,参加政府采购的此类组织多为分公司。

笔者赞成第三种观点,认为无需纠结于“分公司是否有独立承担民事责任能力”这一问题。只要供应商能提供符合《条例》第十七条规定的材料,即可证明该供应商符合《政府采购法》第二十二条第一款规定的条件,就是合法的供应商,这对分公司同样适用。

实操中的做法

由于对法律条款的理解不同、观点各异,各地在采购实践中的做法也有差异。与第一种观点相对应,部分地区在采购文件中明确拒绝分公司参加政府采购活动,或者只规定具有法人资格的供应商才能参加政府采购活动,或者规定投标、响应文件需要法定代表人签字。

不过,也有地区明确,分公司在总公司授权下可以参加政府采购活动。基于对分公司具有承担民事责任能力的认识和大量分公司要求参加政府采购活动的实际需要(如银行、保险、电信、证券等全国性总公司在各地的分公司),部分地区允许分公司参加具体采购项目,与此同时,为保证分公司的财产不足以承担责任时,采购人可以根据总公司的授权书要求总公司承担责任,这些地区还要求总公司对分公司参加政府采购活动出具授权书。

还有些地区明确,分公司是独立的政府采购供应商,在具体的采购项目中,只要分公司能够提供符合要求的证明材料就是合格的供应商。根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,分公司的民事责任依法由总公司承担,所以,无需再由总公司出具授权书。

按照《民法通则》新规,分公司可参加政府采购活动

首先,政府采购活动是民事活动,需要遵守《民法总则》有关规定。《民法总则》第二条提出,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《政府采购法》第四十三条规定:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。政府采购是民事活动之一,政府采购当事人之间的关系属于《民法总则》第二条规定的财产关系,政府采购活动也需遵守《民法总则》的有关规定。

其次,根据《民法总则》第七十四条,分公司可以参加政府采购。该条规定,法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。

仔细研读该条,可清楚地看出:其一,分公司是独立的民事主体。“分支机构以自己的名义从事民事活动”的表述说明,法人分支机构(在公司中即为分公司,以下表述为分公司)依法有权以自己的名义从事民事活动,无需法人(即总公司)授权。在参加政府采购活动时,分公司依照《民法总则》的规定,可以以分公司的名义参加。其二,分公司有独立承担民事责任的能力。“可以先以该分支机构管理的财产承担”的表述明确了分公司可以以自己管理的财产承担民事责任。即在分公司自己管理财产的范围内,分公司有独立承担民事责任的能力;自己管理的财产不足以承担的,由总公司承担。其三,分公司的责任最终由总公司兜底承担,采购人并无后顾之忧。主张分公司不能参加政府采购活动的理由之一就是担心分公司无法承担责任,《民法总则》关于分公司承担民事责任的规定,解除了这种担忧——由总公司兜底承担责任。其实该责任与总公司参加政府采购活动承担的责任是完全相同的,采购人大可不必担心分公司财产不足以承担责任时找不到责任人。其四,分公司参加政府采购活动不需要总公司出具授权书。《民法总则》明确,分公司的最终民事责任由总公司承担,无需再要求总公司通过授权来承诺对分公司的行为承担责任,而且也明确分公司“以自己的名义从事民事活动”,当然无需总公司授权了。

因此,结合《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条和《政府采购法实施条例》第七十条的规定,可以得出结论:分公司可以独立参加政府采购活动,无需总公司授权。拒绝分公司参加政府采购活动或需要总公司授权才能参加政府采购活动的做法已经于法不符,相关机构应认识到这一点。

相关链接

《民法总则》有哪些看点

3月15日,十二届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》。从1986年的《民法通则》到《民法总则》,一字之差,背后却是立法理念的变化和制度的创新。《民法总则》有哪些看点?且看专家的分析。

违背公序良俗合同无效。《民法总则》第一条提出,为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。第八条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。专家指出,《民法总则》通篇体现着弘扬社会主义核心价值观的时代命题和现实要求,不仅有原则性的规定,还有具体规定,如,根据第一百五十三条,违背公序良俗的民事法律行为无效。如果当事人签订的合同有违反道德的内容,那么该合同条款就是无效的。

“绿色”成基本原则。其第九条规定,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。此外,在第一百七十九条规定的民事责任承担方式中,规定了“恢复原状”,也就是说,可以要求破坏环境的人以恢复原状的方式承担民事责任,这是“绿色原则”的具体体现。

村委会也是特别法人。其第九十六条提出,本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。专家表示,将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人,是《民法总则》的一大亮点,这与《民法通则》有着显著不同。其中,“特别法人”是《民法总则》的一大创新。在我国,政府机关、村委会、居委会对外签合同的情况很多,如果不赋予它们法人地位,对它们参与民事活动十分不利,对交易秩序和安全也会带来很大的不确定性。通过“特别法人”的制度设计赋予这些组织法人地位,有助于其依法参与民事活动。

虚拟财产受法律保护。其第一百二十七条明确,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。网络虚拟财产在网络空间中是有价值的,有的还能交易,变为现实生活中的财产。然而,对这些财产要不要保护,此前有较大争议,随着数据、网络虚拟财产种类越来越多、数量越来越大,对其保护的呼声也越来越高。专家认为,《民法总则》保持了开放性,明确法律对这些财产保护有规定的,依照其规定,这为将来的立法预留了空间,也为数据、网络虚拟财产的保护提供了上位法依据。

诉讼时效延长到3年。其第一百八十八条明确,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。专家指出,将一般诉讼时效从两年延长到三年,有利于权利保护。现实中因错过诉讼时效导致讨债难的情况较多,不诚信者往往会利用这一制度空白。延长诉讼时效,可以更好地避免因错过诉讼时效而失去胜诉机会的情况发生。

(来源:人民日报)

本报拥有此文版权,若需转载或复制,请注明来源于中国政府采购报,标注作者,并保持文章的完整性。否则,将追究法律责任。

【探讨与争鸣】

结合《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条和《政府采购法实施条例》第七十条的规定可知——

分公司可以参加政府采购活动

■ 沈德能

《民法总则》已由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过,并将于今年10月1日起实施,其中关于法人分支机构的条款是笔者最为关注的。因为这涉及业界自《政府采购法》出台以来就争议不断的一个问题,也是实务操作中最为困惑的问题之一,即分公司能不能参加政府采购活动?如何参加政府采购活动?

三种争议观点

笔者梳理发现,当前争议的焦点主要集中在《政府采购法》第二十二条第一款“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力”的规定,可归纳为三种观点。

第一种观点主张分公司不能参加政府采购活动。理由为:分公司没有自己的独立财产,不能以自己的财产承担民事责任,因此不具有独立承担民事责任的能力,不符合供应商参加政府采购活动应当具备的条件。

第二种观点认为分公司可以参加政府采购活动,因为分公司属于《政府采购法》第二十一条规定的其他组织,是供应商,同时分公司有自己相对独立的财产,有依法登记取得的营业执照和相关业务行政许可,应当认为具备独立承担民事责任的能力。

第三种观点则认为,《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)已解决了这一争议——《条例》规定供应商参加政府采购活动需要提交的材料条文里已经允许分公司参加政府采购活动。即《条例》第十七条明确,“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明……”可以看出,该条把法人和其他组织同时列为有资格参加政府采购活动的供应商。业界普遍认为《政府采购法》第二十二条第一款规定的“(一)具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内,而《条例》第十七条将这一范围扩大到法人或者其他组织,也就是说,没有法人资格的其他组织也可以依据《条例》规定合法参加政府采购活动。

此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》也明确,《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。

从《条例》第十七条提及的“营业执照”看,供应商只要具有营业执照等证明文件就可以参加政府采购活动,而并非必须具有“企业法人营业执照”,由此进一步明确了没有法人资格的其他组织可以合法参加政府采购活动。实践中,参加政府采购的此类组织多为分公司。

笔者赞成第三种观点,认为无需纠结于“分公司是否有独立承担民事责任能力”这一问题。只要供应商能提供符合《条例》第十七条规定的材料,即可证明该供应商符合《政府采购法》第二十二条第一款规定的条件,就是合法的供应商,这对分公司同样适用。

实操中的做法

由于对法律条款的理解不同、观点各异,各地在采购实践中的做法也有差异。与第一种观点相对应,部分地区在采购文件中明确拒绝分公司参加政府采购活动,或者只规定具有法人资格的供应商才能参加政府采购活动,或者规定投标、响应文件需要法定代表人签字。

不过,也有地区明确,分公司在总公司授权下可以参加政府采购活动。基于对分公司具有承担民事责任能力的认识和大量分公司要求参加政府采购活动的实际需要(如银行、保险、电信、证券等全国性总公司在各地的分公司),部分地区允许分公司参加具体采购项目,与此同时,为保证分公司的财产不足以承担责任时,采购人可以根据总公司的授权书要求总公司承担责任,这些地区还要求总公司对分公司参加政府采购活动出具授权书。

还有些地区明确,分公司是独立的政府采购供应商,在具体的采购项目中,只要分公司能够提供符合要求的证明材料就是合格的供应商。根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,分公司的民事责任依法由总公司承担,所以,无需再由总公司出具授权书。

按照《民法通则》新规,分公司可参加政府采购活动

首先,政府采购活动是民事活动,需要遵守《民法总则》有关规定。《民法总则》第二条提出,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《政府采购法》第四十三条规定:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。政府采购是民事活动之一,政府采购当事人之间的关系属于《民法总则》第二条规定的财产关系,政府采购活动也需遵守《民法总则》的有关规定。

其次,根据《民法总则》第七十四条,分公司可以参加政府采购。该条规定,法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。

仔细研读该条,可清楚地看出:其一,分公司是独立的民事主体。“分支机构以自己的名义从事民事活动”的表述说明,法人分支机构(在公司中即为分公司,以下表述为分公司)依法有权以自己的名义从事民事活动,无需法人(即总公司)授权。在参加政府采购活动时,分公司依照《民法总则》的规定,可以以分公司的名义参加。其二,分公司有独立承担民事责任的能力。“可以先以该分支机构管理的财产承担”的表述明确了分公司可以以自己管理的财产承担民事责任。即在分公司自己管理财产的范围内,分公司有独立承担民事责任的能力;自己管理的财产不足以承担的,由总公司承担。其三,分公司的责任最终由总公司兜底承担,采购人并无后顾之忧。主张分公司不能参加政府采购活动的理由之一就是担心分公司无法承担责任,《民法总则》关于分公司承担民事责任的规定,解除了这种担忧——由总公司兜底承担责任。其实该责任与总公司参加政府采购活动承担的责任是完全相同的,采购人大可不必担心分公司财产不足以承担责任时找不到责任人。其四,分公司参加政府采购活动不需要总公司出具授权书。《民法总则》明确,分公司的最终民事责任由总公司承担,无需再要求总公司通过授权来承诺对分公司的行为承担责任,而且也明确分公司“以自己的名义从事民事活动”,当然无需总公司授权了。

因此,结合《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条和《政府采购法实施条例》第七十条的规定,可以得出结论:分公司可以独立参加政府采购活动,无需总公司授权。拒绝分公司参加政府采购活动或需要总公司授权才能参加政府采购活动的做法已经于法不符,相关机构应认识到这一点。

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3月15日,十二届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》。从1986年的《民法通则》到《民法总则》,一字之差,背后却是立法理念的变化和制度的创新。《民法总则》有哪些看点?且看专家的分析。

违背公序良俗合同无效。《民法总则》第一条提出,为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。第八条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。专家指出,《民法总则》通篇体现着弘扬社会主义核心价值观的时代命题和现实要求,不仅有原则性的规定,还有具体规定,如,根据第一百五十三条,违背公序良俗的民事法律行为无效。如果当事人签订的合同有违反道德的内容,那么该合同条款就是无效的。

“绿色”成基本原则。其第九条规定,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。此外,在第一百七十九条规定的民事责任承担方式中,规定了“恢复原状”,也就是说,可以要求破坏环境的人以恢复原状的方式承担民事责任,这是“绿色原则”的具体体现。

村委会也是特别法人。其第九十六条提出,本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。专家表示,将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人,是《民法总则》的一大亮点,这与《民法通则》有着显著不同。其中,“特别法人”是《民法总则》的一大创新。在我国,政府机关、村委会、居委会对外签合同的情况很多,如果不赋予它们法人地位,对它们参与民事活动十分不利,对交易秩序和安全也会带来很大的不确定性。通过“特别法人”的制度设计赋予这些组织法人地位,有助于其依法参与民事活动。

虚拟财产受法律保护。其第一百二十七条明确,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。网络虚拟财产在网络空间中是有价值的,有的还能交易,变为现实生活中的财产。然而,对这些财产要不要保护,此前有较大争议,随着数据、网络虚拟财产种类越来越多、数量越来越大,对其保护的呼声也越来越高。专家认为,《民法总则》保持了开放性,明确法律对这些财产保护有规定的,依照其规定,这为将来的立法预留了空间,也为数据、网络虚拟财产的保护提供了上位法依据。

诉讼时效延长到3年。其第一百八十八条明确,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。专家指出,将一般诉讼时效从两年延长到三年,有利于权利保护。现实中因错过诉讼时效导致讨债难的情况较多,不诚信者往往会利用这一制度空白。延长诉讼时效,可以更好地避免因错过诉讼时效而失去胜诉机会的情况发生。

(来源:人民日报)

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