中国合同法作业
法学院1003储继波 20100138
1、 我国合同法和司法解释在那些方面体现“促成交易成立”的理念？ 答：合同自由原则：合同法第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则表明双方只要不违法并且达成合意，合同即可成立，在原则上体现了“促进交易成立”的理念。
合同形式的多样性：合同法第10条规定了书面形式、口头形式和其他形式等不同的形式，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或者合同无效的现象。法律对要式合同的要求日益减少，不要式合同逐渐成为主要形式，正是促进交易更加便捷的体现。
实际履行对于合同成立的效力：合同法第36、37条以及司法解释二第2条都表明了事实上的行为可以导致合同的成立。不仅没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。这样的规定对于生活中一些默示行为的事实合同性质的支持，不仅方便了交易的进行，而且对于这些便捷交易的安全性提供了保障。 一些合同的补救措施：1规定了效力待定的合同：合同法第47、48、49、50、51条原不发生效力的合同在一些条件下可变为有效合同；2规定了约定内容不完整的补救：合同法第61、62条规定对于内容不明确合同的补充和履行，可以采取补充协议或按照合同有关条款和交易习惯来确定以及在不必要条款不确定情形下的履行，从而确保了交易的进行。这当然也是“促进交易成立”理念的体现。
合同法实施前一些无效合同的适用：司法解释一第3条规定，人民法院在确定合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的，则适用合同法。承认在之前法律下无效合同在当下合同法下的效力，更是体现了“促进交易成立”这种理念。
因此可以总结，合同法以及司法解释不仅在总的原则上体现了“促进交易成立”的理念，而且从合同的形式、内容、履行及对法律的适用等具体的方面做出了详细的规定与要求。
2、 悬赏广告是什么性质的法律行为？我国合同法对此如何规定？ 答：关于悬赏广告的性质，学界有两个主流观点：要约说和单方行为说。
要约说认为，悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。要约说面临两个问题：一是不知道有悬赏广告的人完成了悬赏广告确定的行为的，有没有按照悬赏广告取得报酬的权利? 二是无民事行为能力人完成悬赏广告确定的行为的，是否享有悬赏广告确定的报酬请求权? 按照通常的契约理论，显然不能认定于此上述两种情形时，合同已经成立，并产
生合同法上的债权和债务。
单方行为说认为，悬赏广告系由广告人一方之意思表示，负担债务，以一定行为之完成为其生效要件；一定行为之完成，并非系对广告而为承诺，而是债务发生之条件。当然，单方行为说也面临着一个挑战，它不能说明悬赏广告的撤回、撤销以及因撤销所生之损害赔偿问题。
我认为既然两种学说都存在欠缺，就没有必要拘泥哪一种学说。而应该根据实际需要来保障相对人和广告人的利益。“要约说”通过对无行为能力人和不知道悬赏广告存在之人完成悬赏行为之报酬请求权作特别规定后，可以达到保障相对人的利益。因为一旦相对人完成广告人制定的行为，后者的权利即得到实现，因此要着重保护相对人的利益。采用“单独行为说”的，也对悬赏广告之撤回或者撤销制度予以规定，肯定悬赏广告人之悬赏自由，从而达到保障广告人的利益。这两种学说经此补充即可达到相同的目的，使得悬赏广告人和相对人的权利都能得到很好的保障。
我国合同法对此的规定：《合同法》司法解释（二）第三条规定，“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
3、 对比《民法通则》和《合同法》规定的关于无效、可撤销的事由
答：《民法通则》第58、59条和《合同法》第52、54条分别对无效、可撤销民事行为做了规定。通过对比《民法通则》和《合同法》规定的关于无效、可撤销的事由，可以发现合同法对民法通则规定的无效、可撤销的事由做了很大变动。《合同法》将《民法通则》中规定的无民事上行为能力和限制行为能力人实施的合同定为效力待定合同，而保留了其余的无效事由。并且以欺诈、胁迫手段订立的合同只在把损害国家利益前提下的规定为无效事由，而将一般性的以欺诈、胁迫手段和乘人之危，在对方违背真实意思的情况下的行为全都定为可撤销的事由。相较于《民法通则》，《合同法》一个很明显的变化就是使无效合同的范围越来越小，将更多的合同定为可撤销事由，从而保障了合同的安全进行，更加符合和顺应经济社会的发展。
4、 对比可撤销合同和无效合同的异同
答：可撤销合同是指存在可撤销原因的合同，即可以通过撤销权人形式撤销权是已经生效的合同归于消灭。无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，因而绝对不许按当事人合意赋予法律效果的情形。《合同法》第52条、54条分别对无效、可撤销情形做了规定。
相同：主要有两点，一是可撤销合同被撤消后和无效合同都会使合同自始不发生
效力（《合同法》第56条）；二是可撤销合同被撤销后和无效合同的法律后果是一样的（《合同法》第58条）。
区别：可撤销合同和无效合同的区别主要体现在三个方面：
第一，意思表示不真实vs 明显违法性。从《合同法》52、54条的规定来的
内容来看，可撤销合同主要涉及意思表示不真实的情形，并以此将主
张撤销的权利留给撤销权人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在
内容上主要是违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有
明显的违法性，因而对无效合同的效力的确认，不能由当事人选择。
第二，未必无效vs 当然无效。可撤销合同在未撤销之前仍然是有效的，而
且根据我国现行法律撤销权人也可以不要求撤销合同，而仅要求变更
合同部分内容，表明可撤销合同并非当然无效。而无效合同则是当然
无效，而且当事人也不得选择变更（《合同法》54条）。
第三， 对可撤销合同，撤销权的行使必须符合规定的期限，超过该期限，
合同有效；而无效合同因其当然无效，不存在期限的限制（《合同
法》55条）。
5、 合同法第39条和40条都规定了免责条款，有什么不同？
答：《合同法》在第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。但是，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。而40条则规定了5种免责条款的无效的情况：具有52条无效合同的规定情形的、二是具有53条规定的情形、提供方免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的。也就是说，对于免责条款，第40条一律规定为无效，而第39条则规定提供人应当履行提示义务和说明义务，则说明并不完全否定免责条款。所以39条和40条之间明显存在着矛盾，如果按照40条规定的提供方免除其责任、加重对方责任的条款无效，则第39条规定就毫无意义了。
6、小议“谢绝自带酒水”
目前各界对于“谢绝自带酒水”看法，争议还是很大的。争议也主要围绕酒店的自主经营权和消费者的自主选择权的冲突。不过我认为，酒店“谢绝自带酒水”的行为是违法的。
首先，我认为酒店做出的“谢绝自带酒水”属于格式条款，而且侵犯了消费者的权益。格式条款并不限于正式的书面性合同中，它也可以以公告、店堂告示的形式出现。只要符合“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，就具备了形式意义上的要件。具体到现实中“谢绝自带酒水”这一问题，根据合同法，可推知这是酒店与消费者之间签订的服务合同的一部分。与后续的点菜等内容不同的是，这一规定预先由酒店一方单独设定，以便在与不特定数量的消费者在签订饮食服务合同中重复使用。此外，经营者在拟定“谢绝自带酒水”的条款时，没有与消费者进行协商，而且往往拒绝协商。这些都符合格式条款预先拟定、不可变更的特点，所以酒店的这一行为属于合同法中的格式条款（《合同法》39条第2款）。而结合《合同法》39条第1款，可以判断“谢绝自带酒水”的这种行为违背了民法意义上的公平原则，限制了消费者的主要权利，是酒店作为经营者对其权利的滥
用。根据《合同法》第40条，“谢绝自带酒水”明显属于加重对方责任，排除对方主要权利的行为，因此是无效的。
其次，酒店这种做法显然违反《消费者权益保护法》，是违法行为。《消费者权益保护法》
第24条规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。此外，该法第9条也规定了消费者有享有自主选择商品或服务的权利，第10条规定了消费者享有公平交易的权利。“谢绝自带酒水”的规定明显侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权，是一种违法行为，这种霸王条款内容自然是无效的。
中国合同法作业
法学院1003储继波 20100138
1、 我国合同法和司法解释在那些方面体现“促成交易成立”的理念？ 答：合同自由原则：合同法第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则表明双方只要不违法并且达成合意，合同即可成立，在原则上体现了“促进交易成立”的理念。
合同形式的多样性：合同法第10条规定了书面形式、口头形式和其他形式等不同的形式，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或者合同无效的现象。法律对要式合同的要求日益减少，不要式合同逐渐成为主要形式，正是促进交易更加便捷的体现。
实际履行对于合同成立的效力：合同法第36、37条以及司法解释二第2条都表明了事实上的行为可以导致合同的成立。不仅没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。这样的规定对于生活中一些默示行为的事实合同性质的支持，不仅方便了交易的进行，而且对于这些便捷交易的安全性提供了保障。 一些合同的补救措施：1规定了效力待定的合同：合同法第47、48、49、50、51条原不发生效力的合同在一些条件下可变为有效合同；2规定了约定内容不完整的补救：合同法第61、62条规定对于内容不明确合同的补充和履行，可以采取补充协议或按照合同有关条款和交易习惯来确定以及在不必要条款不确定情形下的履行，从而确保了交易的进行。这当然也是“促进交易成立”理念的体现。
合同法实施前一些无效合同的适用：司法解释一第3条规定，人民法院在确定合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的，则适用合同法。承认在之前法律下无效合同在当下合同法下的效力，更是体现了“促进交易成立”这种理念。
因此可以总结，合同法以及司法解释不仅在总的原则上体现了“促进交易成立”的理念，而且从合同的形式、内容、履行及对法律的适用等具体的方面做出了详细的规定与要求。
2、 悬赏广告是什么性质的法律行为？我国合同法对此如何规定？ 答：关于悬赏广告的性质，学界有两个主流观点：要约说和单方行为说。
要约说认为，悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。要约说面临两个问题：一是不知道有悬赏广告的人完成了悬赏广告确定的行为的，有没有按照悬赏广告取得报酬的权利? 二是无民事行为能力人完成悬赏广告确定的行为的，是否享有悬赏广告确定的报酬请求权? 按照通常的契约理论，显然不能认定于此上述两种情形时，合同已经成立，并产
生合同法上的债权和债务。
单方行为说认为，悬赏广告系由广告人一方之意思表示，负担债务，以一定行为之完成为其生效要件；一定行为之完成，并非系对广告而为承诺，而是债务发生之条件。当然，单方行为说也面临着一个挑战，它不能说明悬赏广告的撤回、撤销以及因撤销所生之损害赔偿问题。
我认为既然两种学说都存在欠缺，就没有必要拘泥哪一种学说。而应该根据实际需要来保障相对人和广告人的利益。“要约说”通过对无行为能力人和不知道悬赏广告存在之人完成悬赏行为之报酬请求权作特别规定后，可以达到保障相对人的利益。因为一旦相对人完成广告人制定的行为，后者的权利即得到实现，因此要着重保护相对人的利益。采用“单独行为说”的，也对悬赏广告之撤回或者撤销制度予以规定，肯定悬赏广告人之悬赏自由，从而达到保障广告人的利益。这两种学说经此补充即可达到相同的目的，使得悬赏广告人和相对人的权利都能得到很好的保障。
我国合同法对此的规定：《合同法》司法解释（二）第三条规定，“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
3、 对比《民法通则》和《合同法》规定的关于无效、可撤销的事由
答：《民法通则》第58、59条和《合同法》第52、54条分别对无效、可撤销民事行为做了规定。通过对比《民法通则》和《合同法》规定的关于无效、可撤销的事由，可以发现合同法对民法通则规定的无效、可撤销的事由做了很大变动。《合同法》将《民法通则》中规定的无民事上行为能力和限制行为能力人实施的合同定为效力待定合同，而保留了其余的无效事由。并且以欺诈、胁迫手段订立的合同只在把损害国家利益前提下的规定为无效事由，而将一般性的以欺诈、胁迫手段和乘人之危，在对方违背真实意思的情况下的行为全都定为可撤销的事由。相较于《民法通则》，《合同法》一个很明显的变化就是使无效合同的范围越来越小，将更多的合同定为可撤销事由，从而保障了合同的安全进行，更加符合和顺应经济社会的发展。
4、 对比可撤销合同和无效合同的异同
答：可撤销合同是指存在可撤销原因的合同，即可以通过撤销权人形式撤销权是已经生效的合同归于消灭。无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，因而绝对不许按当事人合意赋予法律效果的情形。《合同法》第52条、54条分别对无效、可撤销情形做了规定。
相同：主要有两点，一是可撤销合同被撤消后和无效合同都会使合同自始不发生
效力（《合同法》第56条）；二是可撤销合同被撤销后和无效合同的法律后果是一样的（《合同法》第58条）。
区别：可撤销合同和无效合同的区别主要体现在三个方面：
第一，意思表示不真实vs 明显违法性。从《合同法》52、54条的规定来的
内容来看，可撤销合同主要涉及意思表示不真实的情形，并以此将主
张撤销的权利留给撤销权人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在
内容上主要是违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类行为具有
明显的违法性，因而对无效合同的效力的确认，不能由当事人选择。
第二，未必无效vs 当然无效。可撤销合同在未撤销之前仍然是有效的，而
且根据我国现行法律撤销权人也可以不要求撤销合同，而仅要求变更
合同部分内容，表明可撤销合同并非当然无效。而无效合同则是当然
无效，而且当事人也不得选择变更（《合同法》54条）。
第三， 对可撤销合同，撤销权的行使必须符合规定的期限，超过该期限，
合同有效；而无效合同因其当然无效，不存在期限的限制（《合同
法》55条）。
5、 合同法第39条和40条都规定了免责条款，有什么不同？
答：《合同法》在第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。但是，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。而40条则规定了5种免责条款的无效的情况：具有52条无效合同的规定情形的、二是具有53条规定的情形、提供方免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的。也就是说，对于免责条款，第40条一律规定为无效，而第39条则规定提供人应当履行提示义务和说明义务，则说明并不完全否定免责条款。所以39条和40条之间明显存在着矛盾，如果按照40条规定的提供方免除其责任、加重对方责任的条款无效，则第39条规定就毫无意义了。
6、小议“谢绝自带酒水”
目前各界对于“谢绝自带酒水”看法，争议还是很大的。争议也主要围绕酒店的自主经营权和消费者的自主选择权的冲突。不过我认为，酒店“谢绝自带酒水”的行为是违法的。
首先，我认为酒店做出的“谢绝自带酒水”属于格式条款，而且侵犯了消费者的权益。格式条款并不限于正式的书面性合同中，它也可以以公告、店堂告示的形式出现。只要符合“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，就具备了形式意义上的要件。具体到现实中“谢绝自带酒水”这一问题，根据合同法，可推知这是酒店与消费者之间签订的服务合同的一部分。与后续的点菜等内容不同的是，这一规定预先由酒店一方单独设定，以便在与不特定数量的消费者在签订饮食服务合同中重复使用。此外，经营者在拟定“谢绝自带酒水”的条款时，没有与消费者进行协商，而且往往拒绝协商。这些都符合格式条款预先拟定、不可变更的特点，所以酒店的这一行为属于合同法中的格式条款（《合同法》39条第2款）。而结合《合同法》39条第1款，可以判断“谢绝自带酒水”的这种行为违背了民法意义上的公平原则，限制了消费者的主要权利，是酒店作为经营者对其权利的滥
用。根据《合同法》第40条，“谢绝自带酒水”明显属于加重对方责任，排除对方主要权利的行为，因此是无效的。
其次，酒店这种做法显然违反《消费者权益保护法》，是违法行为。《消费者权益保护法》
第24条规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。此外，该法第9条也规定了消费者有享有自主选择商品或服务的权利，第10条规定了消费者享有公平交易的权利。“谢绝自带酒水”的规定明显侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权，是一种违法行为，这种霸王条款内容自然是无效的。