不必严格区分法条竞合与想象竞合
——大竞合论之提倡
陈洪兵
【专题名称】刑事法学
【专 题 号】D414
【复印期号】2012年05期
【原文出处】《清华法学》(京)2012年1期第38～63页
【英文标题】No Need to Distinguish Clause Concurrence from Fictitious Concurrence： Advocating a Large Concurrence Theory
【作者简介】陈洪兵，南京师范大学法学院副教授
【内容提要】 理论上的“特别法绝对优先派”认为，对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”，故主张严格区分法条竞合与想象竞合；殊不知，构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合，最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚；我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论，只要构成要件间存在“竞合”关系，从一重处罚即可；大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则，而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题，还有助于克服所谓的立法缺陷。
【关 键 词】法条竞合/想象竞合/罪刑相适应/大竞合论/从一重处罚EE125UU8687955
一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问
“在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”①其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。②“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”③有学者坦率地承认，“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”④个别学者甚至直言不讳地指出，“许多
学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”⑤例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑)，于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则，从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。
笔者注意到，无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言)，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”；但是，主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的，依照规定”，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。
综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则，还是允许补充适用“重法优于轻法”？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、
一万元乃至十万元)，当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？
仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。⑥为适应建设“低碳社会”的要求，我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。”⑦若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？
笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞
合概念(包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形)，除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？
二、竞合的前提：构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系
“所谓竞合，德文是Konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。”⑧行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。
德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。⑨另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后，发现阐述法条竞合问题，根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手，认为唯有分析出构成要件彼此的关系，才能对法条竞合概念加以厘清，为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。⑩
我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系：异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之，如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同，且行为要件中的单元要素完全互异，则所产生之构成要件关系，必然为异质关系，简单地说，构成要件中，作为评价客体的行为要素完全不同者，其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗，伪造文书与强奸，其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容，完全不同，所形成之构成要件，在本质上，全然互异。从而，如有数异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在，其所产生之竞合关系，应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中，一个构成要件所含的行为要件的内涵，亦可以在其他构成要件行为内涵中，发现共同的行为要素，虽然行为形态有所差异，然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间，乃形成交集关系。例如，抢夺与窃盗。在构成要件的体系中，多数的
构成要件关系，属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为，或伤害行为与剥夺他人行动自由行为，甚而与毁损行为，在“暴力的使用”的概念下，亦属交集关系。此外，在构成要件中，亦有评价客体的规定相同，但行为的客观情状不同者，其所形成的关系，仍旧应为交集关系，如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系，其重叠部分为基本的杀人行为，所不同者，则在行为情状的差异。此种交集关系，势必无由以一行为同时该当，故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题，所判断者，仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中，而形成所谓“内含关系”。内含关系的，在同一评价客体的前提下，必定仅发生在以下三种情况：①构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人的规定，此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系，低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中，否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，如加重盗窃罪与普通盗窃罪，激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件，略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之，构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时，必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题，而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”；反之，如构成要件彼此间，系立于“内含关系”，则方有“假性竞合”的可能性存在。(11)
认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合，可能略显武断。例如，杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”，但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸，致他人心脏病发作时无药可救而死亡的，显然，盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件，同样，假如有意毁坏他人救生丸的，则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合，原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为，而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡，故而“行为”成为了构成要件间的共
通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如，抢劫罪与伤害罪，杀害尊亲属罪与激愤杀人罪，完全可能形成竞合，至于应归入法条竞合还是想象竞合，则是另外要讨论的问题。
我国学者张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形：①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪，我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。(12)
笔者认为，构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。 所谓异质关系，不仅法益根本不同，而且行为也不可能成为共通性要素。例如，盗窃罪与强奸罪，不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系，但是，假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走，
导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救)，不可否认，盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以，我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。
所谓对立关系，是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如，盗窃与侵占，侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪)，而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脱离占有下的财物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盗窃罪。又如，基于他人的“自愿”取得财物的，只能是诈骗罪，而不可能是盗窃罪，因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说，处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素，所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。(13)有学者指出，《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。(14)该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为，应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属(15)、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等，属于国家禁止进出口的物品，不存在偷逃应缴税额的问题，而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品，一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口，或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品，故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。
所谓中立关系，是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系，也非毫无关系的异质状态，而是呈现出一种“平行线”状态，但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交
汇、竞合，这种竞合通常应归入想象竞合。例如，盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异，通常不会“交汇”，但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如，故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系，但故意毁坏他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡，又致古董严重毁坏的，则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如，非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”，但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的，显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。
所谓交叉关系，是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如，招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分，从而发生竞合，是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题，最终都是从一重处罚。又如，交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合，理论上囿于第233条“本法另有规定的，依照规定”，认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如，理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实，盗窃罪作为一种财产罪，为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分，“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源，即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的，虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益，而能成立盗伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿，或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里，由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益——公共安全，故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明，盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能，还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情
形)。所以，盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系，而不是后述的包容关系(特别关系)。还如，理论上可能认为，故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实，由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性，虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式，但隐匿文物而不损毁的，不可能构成故意损毁文物罪，所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。
所谓包容关系，是指A罪构成要件(比如包括a、b、c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、b、c、d、e五个要素)的一部分，触犯A罪构成要件的，必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”，其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合，因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的，也同时符合了诈骗罪构成要件。
理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则，难点就在包容关系的处理上。一派认为，包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合，必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；即便特别法条法定刑轻于普通法，也只能以特别法条定罪处罚，数额未达特别法条定罪起点标准，即使远超过普通法条的定罪起点数额，也只能宣告无罪。(16)另一派主张，在特别关系的法条竞合的场合，虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则，但导致适用的结果明显罪刑不相适应时，允许补充适用“重法优于轻法”原则；在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时，可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚；(17)为绕过“本法另有规定的，依照规定”的限制，很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合，从而“理直气壮”地“从一重处罚”，以实现罪刑相适应。(18)
三、人为复杂化：眼花缭乱的法条竞合类型辨正
虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一)，但关于法条竞合如何分类，
即包括哪些类型，则可为五花八门，令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了，对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用，不应为了显示自己很“学术”，而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”，让实务部门望而生畏、无所适从。
国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下，适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是，某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来就不妥当了。”(19)国外理论和判例公认的特别关系罪名有：保护责任人遗弃罪与遗弃罪，杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪，业务过失致死罪与过失致死罪，公司法上的特别背信罪与背信罪，业务侵占罪与普通侵占罪，特殊暴行罪与暴行罪，特殊盗窃罪与盗窃罪等。(20)
虽然刑法理论通常承认特别关系的法条竞合，但也有学者表示反对。我国台湾地区许玉秀教授就认为，“特别型态和一般型态之间、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥的关系，这是依立法者对构成要件的设定功能而来，在互相排斥的构成要件之间，不应该发生竞合，所以本文基本上反对所谓特别关系的法条竞合类型。一般所承认的基本构成要件和变化型态的构成要件之间并没有法条竞合关系，例如‘台刑’第320条普通窃盗和第321条加重窃盗，第271条杀人罪和第272条杀害直系血亲尊亲属，和第273条义愤杀人，和第274条生母杀婴罪之间，并没有法条竞合的问题，立法者已经透过行为主体和客体以及行为方式的要素变化，变出特殊的型态，犯罪事实符合这些特殊型态时，直接适用各该规定即可。”(21)这其实是一种构成要件解决理论的立场。早在20世纪80年代，德国学者Wegscheider就提出通过对构成要件的目的和体系解释来取消法条竞合。这一观点基于对法条竞合本质的分析，揭示出了法条竞合只不过是表面的竞合，实质的竞合并不存在，并认为通过法律解释可以确
定应当适用的法条。(22)例如，把杀人罪的对象限定为非尊亲属，从而使杀人罪与杀害尊亲属罪构成要件间成为互相排斥的关系，而不再产生让人纠结的竞合问题。国内也有学者试图通过对招摇撞骗罪构成要件的限制性解释，避免其与诈骗罪构成要件之间的交叉与重叠。主张“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，有利于公平处理相关案件，也不至于违反刑法规定。”(23)但为避免构成要件间形成交叉与重叠而试图通过构成要件的解释，使构成要件间均呈现出互相排斥状态的所谓构成要件解决理论并不可取。事实上，实践中绝大多数招摇撞骗案都是骗取财物，实务中也大多以诈骗罪定罪处罚。再则，我们不能说冒充国家机关工作人员骗取少量财物的是招摇撞骗，而冒充党和国家领导人骗取数亿元财物，就不再是招摇撞骗。另外，若认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间是互斥关系，会导致共犯问题难以处理。例如，甲教唆乙以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物，而当乙果真冒充国家机关工作人员行骗时，由于对方作为平头百姓一向都对国家机关工作人员极端不信任，乙不得已改采其他方式骗取了被害人数额特别巨大的财物，若认为二罪构成要件是互斥关系，则因为没有重合的部分而不能适用部分犯罪共同说，认定甲、乙在招摇撞骗罪范围内成立共犯。“德国学者Wegscheider的观点不仅在共同犯罪的法律适用上暴露出重大缺陷，而且其解释方法必将导致法条内涵、外延的不确定。因为随着时代的发展、立法的变化，他必须不断对以往的法律解释做出新的调整，以致使法律失去其应有的稳定性和权威性。”(24)我们不用否认特别关系的法条竞合问题，只是应该仔细研究国外所公认的特别关系的法条竞合所涉及的罪名的定罪量刑为何几无争议，而我国却争议不断？说到底，是因为我国个别法定刑轻于普通法条的特别法条轻得没有理由，司法解释将特别法条的定罪起点数额规定得远高于普通法条也毫无道理。
择一关系概念为德国学者宾丁(Binding)所首创，但其主张颇受学者批评。德国学者李斯特(Liszt)认为，所谓择一关系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盗窃罪与
侵占罪。(25)由于通常认为法条竞合是在外表上成立数个构成要件，而所谓择一关系却在外表上只成立一个犯罪，而不可能形成竞合。德国通说否认择一关系的法条竞合类型。(26)国内有学者认为，在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，例如诈骗罪与招摇撞骗罪。(27)应该说，国外刑法理论所界定的择一关系的构成要件间是一种相互排斥的关系，如盗窃罪与侵占罪，而诈骗罪与招摇撞骗罪在“骗取财物”这点上存在竞合，故不可能属于择一关系的法条竞合。
所谓补充关系，是指一个行为既符合基本法的构成要件，也符合补充法的构成要件的情形。根据基本法优于补充法的原则，只适用基本法，以一罪论处。德国、日本刑法理论将补充关系区分为形式的补充关系(明示的补充关系)和实质的补充关系(默示的补充关系)。明示的补充关系可以从法条的表述中找到根据。例如，《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”此即明示的补充关系。对于默示的补充关系，在德国是指共犯人既是共犯(教唆犯、帮助犯)又是正犯，犯罪行为从预备到未遂再到既遂，以及从危险犯到对应的侵害犯等情形。日本学者所举的默示的补充关系是指，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果(《日本刑法》第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”)。显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。这便是默示的补充关系。(28)国内有学者承认补充关系的法条竞合，并认为妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。(29)刑法修正案(五)增设作为第177条之一的妨害信用卡管理罪，所规制的是持有、运输、骗领、出售、购买伪造的或者真实的信用卡的行为，相当于信用卡诈骗罪的预备行为，若行为人持有伪造的信用卡并使用，或者骗领信用卡后并使用的，虽然理论上认为可以数罪并罚，但实际上评
价为牵连犯或者吸收犯即可。至于特殊对象的走私罪与走私普通货物、物品罪的关系，如前所述，其实作为对立关系把握可能更为妥当。理论上还认为持有型犯罪与相关犯罪也呈现出一种基本犯与补充关系的法条竞合。例如，虽然能证明行为人非法持有枪支，但不能证明枪支的来源与去向，这时，作为非法制造、买卖枪支罪的补充法的持有枪支罪就应被适用。(30)这其实属于共犯的事后行为(德国称与罚的行为)的问题，在本犯因为证据上的原因不能适用时，事后行为所触犯的罪名得以适用。因此，持有型犯罪与相关犯罪之间的关系也不宜理解为一种补充关系的法条竞合。
法条竞合的本质是构成要件的竞合。(31)否定补充关系的法条竞合类型的根本理由在于，既然补充规定只能在行为不符合基本规定构成要件时方适用，就表明补充规定与基本规定构成要件间是一种对立关系，没有“竞合”的部分，即行为不可能同时符合基本规定与补充规定，故不应承认补充关系的法条竞合。
所谓吸收关系，是指一个行为符合两个构成要件，但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件中。根据完全法优于不完全法的原则，只适用完全法，以一罪论处。国外刑法理论通常认为，杀人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罚的伴随行为，如犯杀人罪时，损坏了被害人的衣服，杀人罪吸收毁坏财物罪，入室盗窃罪吸收非法侵入住宅罪；行为人先实施教唆、帮助行为，后亲自实施实行行为，共犯行为被正犯行为所吸收；不可罚的事后行为，如盗窃支票后予以使用，盗窃行为吸收事后非法使用支票的行为，等等。吸收关系的法条竞合虽然在大陆法系国家一般予以承认，但反对的声音从未间断。(32)“杀人时所造成的衣服的毁损，杀人罪有杀人罪所要保护的法益，毁损罪有毁损罪所要保护的法益。虽然衣服和人命比较起来仅仅是身外之物，但是不管怎么样，法律本身对于此一身外之物肯定其法益之地位，已经认为有保护的必要性。在这种情况下，我们难以一方面肯定其保护之必要性于先，另一方面却又否定其保护之必要性于后。虽然主张吸收关系者有认为，在典型的伴随关系下，立法者就重罪为处罚规定的时候，已经把伴随的轻罪一并考虑进去了。然而这样的说法也与事实不
相符，因为事实上我们很难想象，立法者在制定杀人罪的条文的时候，会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服，所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”(33)其实，朝穿着貂皮大衣的人胸口开枪，无疑构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯；假定行为人向内穿防弹衣、外穿貂皮大衣的人心脏开枪，虽致价值数万元的衣服严重毁损，但就杀人而言可能被评价为不能犯，因而最终会以故意毁坏财物罪既遂处罚；假定行为人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，则完全可能认定为杀人罪与故意毁坏财物罪两罪而数罪并罚。
将不可罚的事后行为也归入吸收关系的法条竞合，明显存在疑问。且不说事实上具有两个行为，而不具备成立法条竞合的前提——一个行为；事后行为之所以不被处罚，通常是因为先前行为已经对事后行为进行了包括性的评价，因此，作为包括的一罪处理比认定法条竞合更为合理。(34)
至于所谓既遂吸收未遂、预备的问题，应该认为，“在我国，由于立法体例不同于外国(我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯)，犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪(虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处)。”(35)
至于所谓正犯吸收狭义共犯(教唆犯、帮助犯)问题，由于我国在共犯体系上并非如德国、日本采区分正犯与共犯的所谓二元参与体系，而是根据共同犯罪人所起作用的大小，分别认定为主犯、从犯、胁从犯，因而可以认为我国刑法实际采用的是不区分正犯与共犯的统一正犯体系或者说是单一正犯体系。(36)在这种体系下，实施教唆、帮助行为后有参与实行行为的，根据作用大小认定为主从犯即可，没有讨论吸收问题的必要，故在我国不应承认正犯与共犯间存在吸收关系的法条竞合。(37)
笔者认为，否定吸收关系的法条竞类型的根本理由在于，除个别情形外(如杀人时毁坏衣
服，只有一个行为，属于典型的想象竞合)，因为实际上存在数个行为，(38)而违背了成立法条竞合只能有一个行为的前提。正因为此，理论上认为，所谓吸收关系的法条竞合实际上应作为吸收犯或者包括的一罪处理。(39)
国内关于法条竞合的分类有三种代表性主张。陈兴良教授将法条竞合分为两类四种，具体而言，是在分为从属关系与交叉关系两大类的基础上，各自又进一步分为独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合。所谓独立竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。在独立竞合的情况下，两个法条之间具有普通法与特别法的从属关系，因此，两个法条所规定的构成要件同样存在这种从属关系，如普通诈骗罪与特殊诈骗罪。独立竞合的适用原则是特别法优于普通法。所谓包容竞合，是指一个罪名概念的内容是另一罪名概念的内容的一部分而形成的法条竞合。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体法与部分法的从属关系，两者之间存在吸收关系，如故意杀人罪与杀害人质型的绑架罪。包容竞合的适用原则是整体法优于部分法。所谓交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合。在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，如招摇撞骗罪与诈骗罪。交互竞合的适用原则是重法优于轻法。所谓偏一竞合，是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际竞合的内容已经超出所重合范围的情形。偏一竞合也是一种交叉关系的竞合，但它不同于交互竞合，因为其内容已经超出重合范围。在偏一竞合的情况下，法条规定之间存在补充关系，如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，拐卖儿童罪是基本法的规定，而拐骗儿童罪是补充法的规定，两者之间存在基本法与补充法之间的法条竞合关系。偏一竞合的适用原则是基本法优于补充法。
其实，“将法条竞合作上述复杂划分，未必符合立法与司法实践，事实上，上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系，或者可归入想象竞合犯或吸收犯”(40)而且，“这种学说犯了‘划分标准不同一’的逻辑错误。根据逻辑学对概念的分类规则，在对任何概念的同一次分类中，都必须坚持同一划分标准，否则，便会出现子项外延的混同。该说先根据法条的外延关
系，划分出独立竞合和交互竞合；再根据法条的内涵关系，划分出包容竞合和偏一竞合。显然，这是运用双重标准对法条竞合进行分类，其结果当然是子项外延的混同。例如，独立竞合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’与包容竞合中‘一个罪名的内涵是另一罪名概念内涵的一部分’，其实是同一种情形，都属于法条竞合的包容关系，只不过前者是从外延的角度予以说明，后者是从内涵的角度予以说明罢了。因此，四元说在本质上只有两种情形，包容关系和交叉关系，这和二元说并无区别。”(41)
周光权教授主张除特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的法条竞合外，还应承认包容关系的法条竞合。所谓包容竞合，是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容(完全法)和被包容(不完全法)的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用。此时，包容(完全)法条具有重要性，被包容(不完全)法条完全失去了刑法的适用意义。我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪。绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。
(42)但是，主张在所谓包容关系的场合“包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用”的观点存在疑问。例如，认为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪包容了故意杀人罪、故意伤害罪，绝对排斥后者的适用，可能不合理。行为人意图以放火的方式杀死大剧院中数百号人，但因为被害人逃生及时，未造成人员伤亡，以放火罪定罪只能适用第114条最重判处十年有期徒刑，但若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期
徒刑甚至死刑。又如，认为绑架罪包容了故意杀人罪而绝对排除后者的适用，并非符合事实。当十五岁少年绑架杀人时，就只能且应该以故意杀人罪追究刑事责任。再如，认为抢劫罪包容了故意杀人罪而绝对禁止杀人罪的适用，结论可能有违罪刑均衡原则。假定行为人以杀人的方式抢劫，结果仅导致被害人轻伤的，若以抢劫罪论处，可能仅能判处三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，抢劫故意杀人的，应当定故意杀人罪。(43)
笔者认为，在所谓包容关系的场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名之间的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处罚，也是想象竞合犯“从一重处断”的结果；若否认成立想象竞合犯，而固守包容法条绝对优先于被包容法条适用，结论反而可能有违罪刑均衡原则。
关于法条竞合类型，张明楷教授主张，“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系(部分学者所称的择一关系)并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。”(44)
笔者认为，补充关系的构成要件间通常处于一种对立关系，并不发生“竞合”，不宜视为法条竞合的一种情形；在我国多数学者捍卫特别法绝对优先于普通法的现状下，向特别关系的法条竞合中塞入更多的类型，可能并不妥当；不管是法条竞合还是想象竞合，只要构成要件间存在“竞合”，除非有特别的理由，通常都应从一重处罚。
四、理论上的纠结：“本法另有规定的，依照规定”的理解
刑法分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体是：《刑法》第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪。
理论通说认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”是在特别关系的法条竞合场合“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则的强调。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”(45)于志刚教授也认为，“由于刑法第266条明文规定了‘特别法优于普通法’的适用原则，即‘本法另有规定的，依照规定’，这就排除了‘重法优于轻法’的补充原则的适用可能性。”(46)陈兴良教授指出，“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”
(47)“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”(48)虽然通说认为是特别关系法条竞合适用原则的规定，但也有学者认为是补充关系的法条竞合的规定，“所谓明示的补充关系，是指刑法立法以明示的特别规定所确定的补充关系，明示补充关系的表现形式主要是，在刑法条文中明确规定‘本法另有规定的，依照规定’。”(49)
无论是将“本法另有规定的，依照规定”理解为关于特别关系法条竞合适用的规定，还是关于补充关系的法条竞合适用的规定，最终都是主张，在同时符合普通法(或补充法)与特别法(或基本法)构成要件时绝对排除诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等罪的适用，都会将《刑法》第149条第2款(50)视为特别规定、例外规定或者说是拟制规范。例如，阮齐林教授指出，“刑法第二百六十六条(诈骗)、第二百三十四条(故意伤害)、第二百三十三条(过失致人死亡)等‘本法另有规定的依照规定’，属于注意规范。刑法第一百四十九条(生产销售伪劣产品罪)同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。”(51)
若将“本法另有规定的，依照规定”的含义锁定为特别法优于普通法的法条竞合适用原则的规定，那么，要么将招摇撞骗罪与诈骗罪的关系理解为想象竞合而从一重处罚，以绕开该规定，(52)要么将之理解为交叉关系或者择一关系从而名正言顺的适用重法；(53)要么将妨害公务罪与故意伤害罪的关系把握为想象竞合而从一重处罚，(54)以回避该规定，要么将妨害
公务罪中的暴力程度限定为轻伤以下，若致人重伤、死亡的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪论处；(55)要么容忍业务过失犯罪的法定最高刑远低于普通过失犯罪的现实，(56)要么认为过失致人死亡罪与医疗事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪等业务过失犯罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，可以从一重处罚，等等。
“本法另有规定的，依照规定”能否有另一种理解呢？笔者注意到，虽然其他国家和地区的刑法典中可能存在明示的补充关系的规定，但都没有在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪(罪名未必完全一样，但都有类似的规定)条文中存在类似规定。而且在过失人死亡罪、诈骗罪、故意伤害罪与其他犯罪发生竞合时，通常都作为想象竞合犯处理。对于这种所谓明示的补充关系的规定，学者也多有批评。例如，我国台湾地区“公平交易法”第39条规定：“前四条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定。“枪炮弹药刀械管制条例”第21条也有类似规定。对这种规定，我国台湾地区黄荣坚教授”
批评认为，“其实，补充条款在立法技术上颇有商榷的余地。补充条款实质上的条件是保护法益的同一性，如果两个条文之间具有保护法益的同一性，那么在解释上，补充关系是当然的结果，而无待乎立法者的提示。如果两个条文之间并不具备保护法益的同一性，那么补充条款的存在反而有误导作用，使人误以为任何事实上可能和补充规定相竞合的条文都有排斥补充规定的作用。基于此，补充条款的存在，在一定的条件下固然有提示法条单一的作用，但是作用有限，反而误导甚巨。补充条款，立法上不如删除。”(57)
笔者完全同意黄荣坚教授对所谓补充条款的批评。存在所谓特别规定与普通规定或者说存在基本规定与补充规定关系的条文，不仅存在于过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪相关犯罪，而且在盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪乃至故意杀人罪之外都存在为数不少的所谓特别法条或者基本法条。例如，盗窃罪之外有盗窃枪支罪、盗伐林木罪、盗窃商业秘密犯罪的规定，在抢夺罪之外，有抢夺国有档案罪、抢夺枪支罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，在抢劫罪之外有抢劫枪支罪，
在故意毁坏财物罪之外有破坏生产经营罪、故意损毁文物罪、故意隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，在故意杀人罪之外，还存在放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、杀害人质型绑架罪、劫持航空器罪、武装叛乱、暴乱罪等等。应该说，没有“本法另有规定的，依照规定”，相关案件反而能够得到非常妥当的处理。例如，《刑法》第219条规定了盗窃商业秘密的构成侵犯商业秘密罪，但想必没有人认为，盗窃财产价值特别巨大的商业秘密(例如可口可乐公司的饮料配方)即便完全符合盗窃罪的构成要件，也只能以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑。又如，盗伐他人林木财产价值特别巨大的，不可否认除符合盗伐林木罪构成要件外还同时符合了盗窃罪构成要件，没有理由认为，盗窃他人已经伐倒的财产价值数额特别巨大的林木的，仅侵害了财产权，可以盗窃罪判处无期徒刑，而盗伐他人正在生长的财产价值特别巨大的林木，不仅侵害了财产权，而且侵害了具有重要生态功能的林木资源，反而只能构成盗伐林木罪，最重只能判处十五年有期徒刑。(58)再如，绑架杀人的，虽然既构成绑架罪的情节加重犯，也符合故意杀人罪的构成要件，从一重处罚的结果是直接适用绑架罪判处死刑。劫持航空器杀人的，虽然也同时符合劫持航空器罪与故意杀人罪构成要件，也毫无疑问直接适用劫持航空器罪判处死刑即可。以放火的方式杀人，若致人死亡，既符合放火罪构成要件，也符合故意杀人罪构成要件(不能说杀一、两个人的叫杀人，一次性地杀害多人的，反而不再属于杀人)，以哪个罪定罪处罚，都能做到罪刑相适应，但如果放火未致人死亡(例如众多被害人因逃命及时而幸免于难)，按照放火罪最重仅能判处十年有期徒刑，若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
我国之所以在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中画蛇添足地规定“本法另有规定的，依照规定”，原因很简单，因为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还存在大量可能致人死伤的责任事故犯罪、生产、销售伪劣商品罪；在故意伤害罪之外还存在大量可能故意致人伤害的罪名，如抢劫罪、妨害公务罪、
抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪等；在诈骗罪之外，还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、销售伪劣商品罪、使用假币罪等诈骗犯罪；在滥用职权罪、玩忽职守罪之外，还存在第398条至419条的所谓特殊主体的滥用职权、玩忽职守犯罪。增加“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法人员注意其他犯罪构成要件中也可能含有过失致死伤、故意伤害、诈骗、滥用职权、玩忽职守的情形，注意过失致人死亡罪之外的罪名的认定与适用。而绝非表明，只要构成要件中可能含有过失致人死亡等内容的，就一概排除过失致人死亡罪等罪的适用，否则会形成极端不合理的结论。例如，妨害公务故意致人重伤的，目前未见有学者以“本法另有规定的，依照规定”为由，而排斥故意伤害罪的适用的。又如，冒充“党和国家领导人”招摇撞骗数亿元财物的，目前也没有观点主张，因为“本法另有规定的，依照规定”，绝对排斥诈骗罪的适用，只能以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑。再如，对于使用假币的行为，虽然有观点认为“由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地”(59)，但是，使用其他方式诈骗数额特别巨大财物的，可能以诈骗罪判处无期徒刑，而不仅侵害他人财产权还侵害货币的公共信用的使用假币行为，骗取他人数额特别巨大的财物的，反而只能以使用假币罪最重判处十五年有期徒刑，怎么说都不合理。还如，向被害人销售金额达150万元的假中华牌香烟(成本价值不足十万元)，使被害人至少遭受140万元损失，想必也会有人以“本法另有规定的，依照规定”为由，主张只能以第140条的销售伪劣产品罪，最重判处十五年有期徒刑，而以其他方式诈骗他人价值100万元财物的，无疑可能以诈骗罪判处无期徒刑，结论违背公平正义性甚为明显。
综上，刑法分则“本法另有规定的，依照规定”既不是对特别关系法条竞合的特别法优于普通法原则的肯定，也不是所谓择一关系或者补充关系法条竞合适用原则的规定，而是因为在过失致人死亡罪等罪之外，还存在大量的包含过失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人员不要忽略相关罪名的认定与适用，行为同时符合了过失致人死亡罪等罪与相关犯罪
构成要件时，除非存在特别减轻的理由，都应从一重处罚。(60)
五、绞尽脑汁：法条竞合与想象竞合的区分
一般认为，之所以要区分法条竞合与想象竞合，一是因为两者的适用原则不同，法条竞合的适用原则是特别法优于普通法、基本法优于补充法、吸收法优于被吸收法，而想象竞合的适用原则是从一重处断；二是若认定为法条竞合，则被排斥的法条绝对不对量刑和判决产生影响，也不在判决书中列明被排斥的法条，而在想象竞合的场所，存在所谓轻罪的封锁作用，以重罪论处时不能判处低于轻罪的法定最低刑，而且轻罪的附加刑仍应适用，更为重要的是，在判决书中必须列明轻罪罪名。(61)其实，就适用原则而言，无论是补充关系、吸收关系，还是承认择一竞合或者包容竞合，适用的效果与想象竞合一样，都是“重法优先”，只有在特别关系的法条竞合情形，若主张绝对适用特别法优于普通法，特别法为重法时，适用效果与想象竞合也没有差异，只有在特别法轻于普通法时，才与想象竞合适用效果不同；若认为即便在特别关系的法条竞合场合，也允许以重法优于轻法原则作补充，则法条竞合与想象竞合最终都是适用重法。至于被排斥的法条是否对判决产生影响，现在德国通说观点认为，轻罪的封锁作用同样适用于法条竞合，此与想象竞合是一样的。(62)诚如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言，“法条单一的法律效果主要固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。除此之外，例如在优先法条因为时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法条来作为论罪的依据，就成为一个问题。就此问题，在基本原则上而言，必须依立法意旨来做决定。”(63)至于是否在判决书中列明被排斥的罪名，其实只是问题的表象。实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，若存在重要的法益侵害事实，无论是哪一种竞合，都应在判决书中列明。例如，通常认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在所谓特别法条与普通法条的竞合关系，即便因为林木财产价值特别巨大而最终适用盗窃罪定罪处罚，法官不可能不在判决书中指明所盗窃的对象是正在生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。
又如，虽然我们通说否认同种类的想象竞合犯，但开一枪打死两个人，即便认为只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明开一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，只与事实的重要性有关，凡是重要的法益侵害事实均应在判决书中列明，而且应尽可能地做出刑法上的评价。
综上，区分法条竞合与想象竞合的意义仅在于：即便特别法轻，在特别关系的法条竞合的场合，若绝对坚持特别法优于普通法，则法条竞合与想象竞合的效果也会产生差异。
学者们为区分二者可谓绞尽脑汁。一般认为，法条竞合是一行为触犯数法条，而想象竞合是一行为触犯数罪名，但法条是罪名的栖身之所，触犯所法条的实质就是触犯数罪名。所以，“仅仅将想象竞合定义为‘一行为触犯数罪名的情形’，是无法区分想象竞合犯和法条竞合犯的。”(64)
国内通说认为，“想象竞合犯中规定不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪的实际发生为转移。详言之，只有当行为人实施了某一特定犯罪行为之后，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间才会产生一定关联，否则，规定不同种罪名的数个法条之间就不会有所关联。而法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系错综交织的现实状态造成的，无论犯罪是否发生，人们都可以通过对法律条文内容的分析而确定各个法条之间原本依刑事立法就实际存在的重合或者交叉关系。”(65)但是，如果犯罪构成要件处于毫不相干的异质关系，如盗窃罪与强奸罪，则无论如何都不可能产生竞合；产生竞合的前提，要么存在保护法益上的关联，例如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业或者人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产还可能侵害公共财产权，该非法处置行为还可能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪，故非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能存在竞合关系；要么“行为”可能成为共通性的
要素，例如杀人的行为也可能成为故意毁坏财物的行为，篡改计算机信息系统数据的行为可能成为杀人行为，朝站在珍贵古董前的被害人开枪的，可能发生故意杀人罪与故意毁坏财物罪的竞合，通过非法篡改医院计算机系统中病人的处方数据致病人死亡，可能使得故意杀人罪与非法控制计算机信息系统罪发生竞合。所以，无论法条竞合还是想象竞合，都是以构成要件间存在可能的共通性要素为前提，否则不可能发生竞合关系。正如有学者所言，“法条竞合理论侧重于解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系。我们认为，法条竞合的意义正在于此而且仅止于此，并非如许多学者所认为的法条竞合解决的是法律适用的问题，因为在没有发生特定的需要刑法作出评价的犯罪行为之前，奢谈法律的适用是虚无的。没有任何法条会被必然的适用，也没有任何法条会被必然的排斥，否则法条的存在便失去了规范上的意义。只有出现需要法律规制的行为时，才会出现依据那个法条予以定罪量刑的法律适用问题，一个行为符合一个犯罪构成如此，一个行为符合数个犯罪构成亦然。概言之，具体罪刑规范的适用，必须以具体罪刑规范的存在和犯罪行为的实际发生作为必备前提，在现实的犯罪行为缺位的条件下，不存在具体罪刑规范的适用问题。”(66)
还有一种有力观点认为，在法条竞合的情形有一个法条能进行全面评价，而在想象竞合的场合没有一个法条能进行全面评价。(67)与此相关的观点是，法益数量说认为行为仅侵害一个法益的是法条竞合，而同时侵害数个法益的是想象竞合。(68)虽然根据是否有一个法条能够进行全面评价，以及行为所侵害的法益的数量，能够大致地将法条竞合与想象竞合区分开。但是法益数量说有时也难以自圆其说。例如，主张法益数量说的张明楷教授认为，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故‘只有一个法益侵害事实’，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合”。但张明楷教授同时认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于想象竞合。可是公共秩序与被害人的财产权均是招摇撞骗罪的保护法益，
以招摇撞骗方式骗取财物的，并没有超出招摇撞骗罪所保护的法益，何以认为两者是想象竞合而不是法条竞合？(69)又如，吕英杰博士也主张，法条竞合的各法条之间具有‘保护法益同一性’的特点，而想象竞合的数法条的保护法益则有所不同。但同时认为，由于过失致人死亡罪是侵害个人法益的犯罪，而交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪首先侵害的是社会法益，其次才是个人法益，所以过失致人死亡罪与上述三罪之间是想象竞合关系；诈骗罪侵害的是个人法益，而保险诈骗罪、合同诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，因此，诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪之间也可以说是想象竞合关系。(70)殊不知，社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益。上述所谓侵害社会法益的犯罪，如交通肇事罪、保险诈骗罪，其实都是为了保护个人的生命、财产权利。按照上述张明楷教授“所谓‘有数个法益事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益”的立场，则不得不认为，交通肇事行为、医疗事故行为、玩忽职守行为、合同诈骗行为、保险诈骗行为侵害的都是一个犯罪所保护的法益，一个罪名完全能对行为造成的全部法益侵害事实进行全面的评价，怎能坚持认为侵害的是数个法益而属想象竞合呢？
笔者认为一个侵害事实也好，两个侵害事实也罢，无论强调认定法条竞合是为了防止双重评价，还是声称肯定想象竞合是旨在避免重复处罚，都是为了对法益侵害事实进行既不重复，又无遗漏，既不过度，又无不足的刑法评价。正如我国台湾地区黄荣坚教授所言，“从评价行为的目的出发，在竞合的问题上，我们所关心的是一个适度的犯罪宣告以及刑罚，是一个合于比例原则的犯罪宣告以及刑罚。换句话说，我们不容许评价过多，也不容评价不足。”
(71)笔者注意到，尽管国内学者为区分法条竞合与想象竞合而争论不休，然而日本、德国等国刑法教科书对于这一问题或者只字不提，或者一笔带过，或许原因正因为此。也如德国学者耶塞克所指出的，“在法条单一情况下，由于判例越来越在不同方面用被排除的法规来影响案件的判决，所以，真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”(72)
六、大竞合论之提倡：罪刑相适应是处理竞合问题的根本原则
德国刑法理论现在多将竞合分为假性竞合(即法条竞合，德国理论一般称法规单一)和真实竞合(包括想象竞合和实质竞合，实质竞合即我们所称的数罪并罚的情形)。(73)法条竞合与想象竞合共同的前提是仅有一个行为，但出现了数个法条(罪名)竞相适用的状况，而实质竞合是数个行为、符合数个构成要件，不存在数法条竞相适用于一行为的情况，故德国理论所承认的实质竞合，并无“竞合”，没有作为竞合论讨论的必要。
笔者认为，法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。主张区分法条竞合与想象竞合的学者处于一个共同的阵营中，只是一派主张应绝对坚持特别法优于普通法，可谓“特别法绝对优先派”，另一派主张虽然原则上应坚持特别法优于普通法，但适用特别法导致罪刑不相适应时允许补充适用重法优于轻法原则，这可谓“重法补充适用派”。两派的实质分歧在于两点：一是前者认为即使特别法轻于普通法时，也应适用特别法，而后者认为，允许例外适用重法优于轻法原则以实现罪刑相适应；二是前者认为未达特别法定罪标准但达到普通法定罪标准时，只能宣告无罪，而后者认为可以适用普通法定罪处罚。
“特别法绝对优先派”以陈兴良教授、周光权教授、阮齐林教授和车浩博士为代表。例如，陈兴良教授认为，“在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则……根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。”(74)周光权教授认为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突……法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考
虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。”(75)阮齐林教授认为，“对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性(或违法有责性)没有‘溢出’该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则……陈某盗伐油松8棵合材积1.8立方米(司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注)，价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”(76)车浩博士指出，“法条竞合时必须遵循‘特别法优于普通法’的原则，至于‘重法优于轻法’，仅限于刑法中个别条款(实际上只有第149条第2款)的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪行是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不守约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”(77)
“重法补充适用派”以张明楷教授为代表，其认为，“行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法……当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的‘特殊情况’是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑……第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：①行为触犯的是同一法律的
普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。②同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。③刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。”(78)
笔者注意到，周光权教授引用了德国著名刑法教授耶塞克的一段话来佐证自己观点的合理性：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶塞克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适
用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”(79)其实，’周光权教授可能弄错了语境。耶塞克的这段话是针对德国刑法中所谓封闭的特权条款而言的。如张明楷教授所批评，“德国刑法第211条规定了谋杀罪、第212条规定了故意杀人罪、第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶塞克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。”(80)笔者在阅读日本和我国台湾地区的文献中发现，没有人对特别法优于普通法原则提出质疑，或许是因为，对于属于减轻的特别法条，均有减轻的合理根据，人们没有任何争议。例如，日本刑法理论公认的减轻类型的特别法条是同意杀人罪，(81)我国台湾地区刑法理论公认的减轻类型的特别法条是生母杀婴
罪。(82)很显然，无论是同意杀人罪，还是生母杀婴罪都有减轻处罚的理由，均有赋予行为人“特权”的道理。而我国为何保险诈骗罪的法定刑低于诈骗罪，何故盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪，似乎没有明显的理由。可以说，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”(83)
笔者还注意到，有学者有意无意地将司法解释与立法相混淆。例如，周光权教授强调指出，“因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题……对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。”(84)其实，我国刑法分则中的数额犯除罚金数额外，仅在第383条贪污受罪罪的处罚规定以及第140条生产、销售伪劣产品罪的销售金额有明确规定，其他数额犯全是数额(量)较大、数额巨大之类的模糊规定。其实，根据第383条的规定，即使个人贪污数额不满五千元，但情节严重的，也能处二年以下有期徒刑或者拘役。“这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。”(85)《刑法》第140条之所以明文规定生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪，是因为生产、销售特殊对象的伪劣商品的犯罪的成立犯罪条件已经在第141条至第148条做出了明确规定，为了限制生产、销售普通伪劣商品犯罪的处罚范围，特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚。既然如此，我们何以肯定司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点规定得远高于普通诈骗罪就是所谓“立法者意思”，就等于“立法”了呢？所以，我们讨论问题的时候，不能混淆立法与司法解释，借此反驳别人、佐证自己观点的合理性。
笔者还注意到，捍卫特别法必须无条件地优先于普通法适用的学者，总是指责“重法补充适用派”是“他自己认为罪刑不相适应”、“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”来曲解立法者的意思。例如，陈兴良教授指出，“我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人价值判断而反致
定罪，其合理性是极为可疑的。”(86)阮齐林教授也认为，“盗伐林木罪危害性(或违法性和有责性)重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民‘靠山吃山’的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种结论太简单，不符合生活逻辑……既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪，那么，盗窃山林中他人已经砍伐到的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃‘死树’的危害性轻于盗伐‘活树’，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。”(87)
众所周知，1997年刑法对集资诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪配置了死刑，刑法修正案(八)虽然废除了后三个罪名的死刑，但仍然保留了集资诈骗罪的死刑，与此相对，诈骗罪最高刑始终只是无期徒刑。金融诈骗罪不仅侵害了被害人的财产权，更重要的是还破坏了国家金融秩序，危及国家的金融安全甚至影响社会稳定，我们还遑论“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论”？正如于志刚教授所言：“较之于诈骗罪，金融诈骗罪自然是一类特殊行为，一般行为之下再专门列举特殊行为，表明刑法强调的是行为，而非行为后更大的犯罪数额。正是行为的严重危害性表明了惩罚的必要性、入罪的必要性。此种独立入罪化也表明，在以行为方式和行为方式中的具体行为为关注重点的情况下，金融诈骗罪的入罪数额只会比普通诈骗罪更低，最多持平，而不是更高。将金融诈骗罪的入罪数额设置为高于普通诈骗罪的水平，其消极作用是不言而喻的：①造成刑法打击的真空和空白；②将人们的注意力由金融诈骗罪的行为转移到金融诈骗罪的数额，似乎只有
数额才是反映金融诈骗罪本质特征的要素，而这显然与数额在犯罪构成中的定位不符。”(88)至于阮齐林教授将犯罪的“辛苦”作为从宽处罚的理由，更是让人产生疑惑。1997年刑法规定盗窃金融机构数额特别巨大的可能判处死刑，被告人岂不是可以狡辩“我这是冒着生命危险弄点钱花花”而存在可宽恕的事由？再说，无论什么时候关于盗窃罪数额特别巨大可以判处无期徒刑的标准的规定，都没有区分对象是笨重的树木还是金银细软，而是适用统一的数额标准。将平地上价值一百万元的木材盗走，没有人会认为不该判处无期徒刑，而将整个大兴安岭的森林伐倒运到国外，导致整个东北地区严重沙化，能因为考虑到行为人“千辛万苦”而不以盗窃罪判处无期徒刑吗？盗窃树木很“辛苦”，盗窃商业秘密无疑要“轻松”得多，对于盗窃如可口可乐饮料公司秘密配方价值数亿元之类的商业秘密的行为，会不会有人认为危害性仍然小于盗窃价值一百万元金银细软的行为，拒绝以盗窃罪判处无期徒刑，而坚持以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑呢？
其实，之所以保险诈骗罪、盗伐林木罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、故意损毁名胜古迹罪等罪的法定刑轻于相关的财产犯罪，是因为立法者认为，就对主要法益的侵害而言(章节体系所体现的主要保护法益)相关法定刑已经能够做到罪刑相适应，但就财产的侵害而言，在以上述“特殊”犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时，可以而且应该以诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪进行评价！
笔者也注意到，“特别法绝对优先派”总是习惯于将责任推给立法者或者司法解释制定者。例如，赵秉志教授与肖中华教授认为，“立法者既然设立具有特别与普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法(复杂法)所定法定刑比普通法(简单法)所定法定刑轻的合理或不合理现象，均应由立法者负责。立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以‘不当罪名评价’的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚处罚。可见，确立一个‘重法优于轻法’的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，
而破坏立法与司法的协调发展之举。”(89)阮齐林教授也指出，“陈某盗伐油松8棵合材积1.8立方米(司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注)，价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”(90)
笔者倒认为，司法解释将盗伐林木罪的定罪起点限定为2立方米以上并没有什么不合理的地方。因为盗伐林木未达2立方米以上的，行为对盗伐林木罪所保护的主要法益——环境资源的破坏微不足道，不值得作为破坏环境资源犯罪加以处罚。至于虽未达2立方米但价值超过了盗窃罪定罪起点的，完全可以以保护财产权为主要法益的盗窃罪进行评价。当然司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点以及法定刑升格的数额标准规定远高于普通诈骗罪是毫无道理的。另外，将罪刑不相适应的责任完全推给立法者更是没有道理。因为，如前所述，立法者根据特殊法条所保护的主要法益已经规定了罪刑相适应的刑罚，至于行为对于次要法益的侵害完全可以以另外的罪名进行罪刑相适应的刑法评价。例如，盗伐林木罪的十五年最高法定刑已经能与行为对于环境资源的破坏罪刑相适应，若盗伐的林木财产价值特别巨大，完全可以盗窃罪进行评价。又如，非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪所保护的主要法益是国家的司法作用，对于主要法益的侵害以三年的法定最高刑已经能够做到罪刑相适应，至于行为对财产权的侵害，完全可以盗窃罪、故意毁坏财罪等财产罪进行评价。
不认真解释刑法，而将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义
理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”
(91)《刑法》第133条交通肇事罪规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，司法解释规定死亡1人负事故全部或者主要责任的处3年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第233条过失致人死亡罪规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。对于这种“罪刑失衡”的规定，有的学者认为因为交通运输是一种被允许的危险，交通肇事致人死亡的法定刑轻于过失致人死亡罪没有不合理的地方，反对意见认为，交通肇事属于典型的业务过失犯罪，没有哪一个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，因此，交通肇事致人死亡的法定刑与过失致人死亡罪明显失衡，司法解释更是加剧了这种失衡。笔者倒认为，通过合理的解释，完全可以避免出现罪刑失衡的结果。由于交通肇事适用三年以下有期徒刑或者拘役的条件是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，致人死亡与致人重伤和造成财产损失并列规定，三年徒刑能够适用于三种情形；况且，过失致人死亡“情节较轻”的，也可以处三年以下有期徒刑，交通肇事致人死亡完全可能存在情节较轻的情形，如被害人强令司机超速行驶而存在严重过错；所以只要将交通肇事罪中适用第一档次法定刑的“致人死亡”限定于情节较轻的致人死亡，而将情节较重的致人死亡一律解释为适用三年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度中的“其他特别恶劣情节”，就不至于出现与过失致人死亡罪罪刑失衡的局面。对于其他责任事故罪中，仅笼统规定“造成严重后果”或“造成重大安全事故”的，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪，原则上不包括致人死亡，即便包括，也仅限于情节较轻的情形；将致人死亡解释为“造成特别严重后果”或者“后果特别严重”；若以“发生重大伤亡事故”为成立犯罪的条件，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪，原则上应将这里的“亡”限定于情节较轻的情
形，情节较重的致人死亡一律评价为“情节特别恶劣”或者“后果特别严重”。如此解释，就避免了责任事故犯罪与过失致人死亡罪之间罪刑失衡的现象。
笔者同样注意到，“特别法绝对优先派”几乎无一例外地指责“重法补充适用派”严重违背罪刑法定原则，甚至是对重刑主义观念的迷恋。例如，车浩博士不无忧虑地指出，“重法补充适用派”是“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”(92)周光权教授也批评道：“对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”(93)罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的“重法”，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则。例如，1987年“两高”办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑，(94)明显违背罪刑法定原则。
有学者认为，“在适用罪刑相适应原则不利于行为人时，理当坚持罪刑法定原则，否则，就意味着取消了罪刑法定原则。”(95)殊不知，有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。(96)另有学者指出，“当出现适用特别法条刑不足以抵罪，而适用普通法条却能解决这个问题时，就可以选用普通法，以符合罪刑相适应原则的要求。这一主张的出发点是正确的，但是它忽略了刑法中一项更为基本的原则，即罪刑法定原则，不自觉地将罪刑相适应原则摆在了罪刑法定原则之上。”(97)该学者显然把罪刑相适应看成是不同于罪刑法定的特有的原则。其实，现代刑法理论认为，罪刑法定原则同时包括了形式的侧面和实质的侧面，罪刑法定实质侧面的一项重要内容就是禁止残虐的、不均衡的刑罚，其实就是强调罪刑均衡。国外学者之所以不在罪刑法定原则之外另外讨论所谓“罪刑相适应”的问题，显然是因为罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，两者不仅不矛盾，而且
融为一体。(98)
七、补论：大竞合论有助于解决“界限”及克服所谓立法缺陷
我国刑法理论界习惯于“准确”区分此罪与彼罪，“孜孜不倦”于分清法条竞合与想象竞合，“过于自信”地认为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”表明的是特别法优于普通法的法条竞合适用原则。可是实践告诉我们，一般性案件不劳驾理论界也能很容易区分此罪与彼罪，但当碰到非典型的所谓疑难案件时，理论界费尽心血提出的区分此罪与彼罪的所谓标准却不管用。
(99)
罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪之间原本就存在竞合关系，从一重处罚即可；(100)又如，暴力干涉婚姻自由罪、抗税罪、妨害公务罪等暴力性犯罪原本就与故意伤害罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可，没有必要对某些犯罪的构成要件进行限制，否则会形成这样的悖论：打人几耳光的属于寻衅滋事，切掉人家耳朵的，反而不再属于寻衅滋事；以剁掉公务员小指头的(轻伤)方式妨害公务的，构成妨害公务罪，而以剁掉公务员大拇指(重伤)甚至杀人的方式妨害公务的，反而不再是妨害公务；有意克扣检举人工资的属于报复陷害，以雇凶杀人的方式报复的，反而不再属于报复陷害，等等。
在有的学者眼中，刑法中到处是缺陷。例如，妨害公司、企业管理秩序罪以及破坏金融管制秩序罪中的不少罪名都可能与职务侵占罪或者贪污罪存在竞合，如抽逃出资罪、违法发放贷款罪，但这些罪名的法定刑却往往远低于职务侵占罪和贪污罪的法定刑，有人会得出立法有缺陷的结论。其实，立法者当然想到了这些罪名会与职务侵占罪或贪污罪发生竞合，之所以没有配置所谓“罪刑相适应”的刑罚，是因为相信司法人员会充分运用竞合论原理从一重
处罚。又如，理论通说一方面认为，职务侵占罪除了狭义的侵占行为外，还与贪污罪一样包括了所谓窃取、骗取行为，(101)另一方面又忽略盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑明显高于职务侵占罪。难道通说会认为，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的违法性与有责性轻于普通盗窃罪、诈骗罪？显然不会。其实，立法本身没有缺陷。《刑法》第271条紧随普通侵占罪之后，显然规定的是相当于国外的业务上侵占罪的行为，配置十五年有期徒刑，罪刑完全相适应。相反，若坚持认为，职务侵占罪的客观行为包括了窃取与骗取行为，就必须承认其与盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。刑法规定贪污罪的行为包括了窃取与骗取，如前所述，贪污罪实际上没有数额的规定，因此，从立法上来看贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑是协调的，在适用中数额的掌握明显高于盗窃罪与诈骗罪，这是司法造成的，不是立法本身的缺陷。而且从理论上应该认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，可以从一重处罚。再如，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照《刑法》第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。为此，有学者想方设法地论证强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，提出，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。”(102)还有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在矛盾，治本之策在于取消嫖宿幼女罪。(103)如前所述，试图将构成要件间均解释成互斥关系而避免法条竞合，是德国学者Wegscheider早20世纪80年代就提出的主张，但因为这种理论暴露出了重大缺陷而在理论上几乎没有支持者。例如，成年男子甲邀请成年男子乙去“玩玩”幼女丙，乙误以为自愿与其发生性关系的丙系普通幼女，其实是甲事先已经“买过单”的卖淫幼女，甲乙先后与丙发生性关系。若认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是互斥关系，则无法认定为强奸罪中的“轮奸”，结果只能是，对甲认定为嫖宿幼女罪，对乙以强奸罪论处。明明是轮奸幼女，而不能以“轮奸”论处，显然不合适。若出现致丙死亡的结果，则对乙认定为“强奸致使被害人死亡”从而判处
十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡，而对甲只能认定为嫖宿幼女罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终以嫖宿幼女罪最重判处十五年有期徒刑。违法性有责性明显重于乙的甲处刑反而轻，结论的不合理性至为明显。若不能查明是谁的行为导致丙死亡，则因为不能成立共犯，结果是没有人对死亡结果负责，结论就更加的不合理！只有认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚，才能认定为强奸致死的共犯。因此，试图将强奸罪与嫖宿幼女罪解释成一种互斥关系以维持特别法优于普通法的“铁则”，实在没有必要。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女罪的从重处罚，将嫖宿幼女罪起点刑规定为五年，正是体现了从重处罚的精神，至于最高刑达到了十五年，超过了奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑(三年以上十年以下)，则可以认为，嫖宿幼女情节严重，同时符合强奸罪的加重法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)适用条件，按照想象竞合犯处理，从一重处罚即可。(104)
总之，由于我国刑法中几乎不存在如其他国家和地区刑法中所规定的同意杀人罪、生母杀婴罪之类的、具有减轻根据的、需要坚持特别法优于普通法适用原则的特别法条，立法者为避免设置每一个构成要件时都因考虑到特例而设置幅度过大的法定刑，同时相信刑法解释者和适用者会充分运用竞合论原理，从一重处罚，以做到罪刑相适应，所以，立法上并不存在所谓罪刑不相适应的缺陷。
注释：
①周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，《中国法学》2010年第3期。
②周铭川：“法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析”，《北方论丛》2011年第1期。 ③陈兴良：“刑法竞合论”，《法商研究》2006年第2期。
④张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。
⑤左坚卫：“法条竞合与想象竞合的界分”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(2009年第4卷)，法律出版社2009年版，第181页；左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”，《华
南师范大学学报》(社会科学版)2009年第6期。
⑥其他国家虽然在法条竞合与想象竞合的区分上也有分歧，法条竞合的类型上也存争议，但哪些法条之间属于特别关系的法条竞合而应绝对适用“特别法优于普通法”原则，几乎没有分歧。如均认为普通杀人罪与杀害尊亲属罪、生母杀婴罪、同意杀人罪，普通侵占罪与业务上侵占罪等，是特别关系的法条竞合。其他国家刑法典中未规定定罪数额，没有所谓司法解释确定的数额标准，而“中国特色”的刑法立法与司法则明显属于“异类”。
⑦黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216页。 ⑧同上，第191页。
⑨Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906, S. 285 ff.
⑩Vgl. U. Krug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW., Bd 68, 1956, S. 403 ff.
(11)参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第110～115页。
(12)参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，《中国法学》2008年第4期。
(13)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第123页以下。
(14)参见前注(12)，张明楷文。
(15)对于文物、黄金、白银和其他贵重金属只是禁止出口，而不禁止进口、走私这类物品偷逃关税的，能够且应该以第153条的走私普通货物、物品罪定罪处罚。
(16)参见陈兴良：“形式解释论的再宣誓”，《中国法学》2010年第4期；前注①，周光权文；车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期；等等。
(17)参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，《法学家》2011年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第638页；等等。
(18)例如，刑法修正案(七)增加规定，组织、领导传销活动骗取财物的，构成组织、领导传销活动罪，最重处十五年有期徒刑。若骗取财物数额特别巨大，仅以该罪最重判处十五年
有期徒刑，则明显与法定最高刑为无期徒刑的诈骗罪不协调，而诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”，于是有学者撰文认为，应作为想象竞合犯从一重罪论处。参见张明楷：“传销犯罪的基本问题”，《政治与法律》2009年第9期。
(19)Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 734.
(20)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第3版)，成文堂2009年版，第481页；[日]林干人：《刑法总论》(第2版)，东京大学出版会2008年版；第452页；Hans-heinrich
Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 733.；[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第436页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第460页；[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第655页；等等。
(21)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第780页。
(22)参见陈志辉：“刑法上的法条竞合”，载《台湾“春风煦日论坛——刑事法丛书系列1》”1998年版，第215页以下。
(23)前注④，张明楷书，第116页。
(24)吕英杰：“刑法法条竞合理论的比较研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷)，北京大学出版社2008年版，第470页。
(25)参见[日]山火正则：“法条竞合の诸问题(一)”，《神奈川法学》7卷1号，第33页。
(26)Vgl. Bauman/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1985, S. 665.;
Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 734.; Maurach//G{D414W503.jpg}ssel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2, 6. Aufl. 1987, S. 315.
(27)参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》，中国人民大学出版社2008年版，第278页。
(28)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第350页。
(29)参见前注①，周光权文。
(30)参见陈洪兵、郝建田：“持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用”，《政治与法律》2004年第4期。
(31)参见刘士心：“法规竞合论争分析与概念重构”，《国家检察官学院学报》2002年第2期；前注⑤，左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”；赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条竞合原则”，载《华东刑事司法评论》2002年第1卷，法律出版社2002年版；齐晓伶：“法条竞合之法条关系探析”，《兰州大学学报(社会科学版)》2010年第3期；蔡鹤：“法条竞合的分类及法条选择原则——以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为视角”，《四川师范大学学办(社会科学版)》2007年第6期。
(32)Vgl. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 313 ff.
(33)黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第593页。
(34)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第498页。
(35)前注(17)，张明楷文。另参见前注(24)，吕英杰文，第475页；前注(31)，赵秉志、肖中华文。
(36)参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第251页以下；刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，《法学研究》2011年第1期。
(37)参见肖中华：“也论法条竞合犯”，《法学论坛》2000年第5期；前注(24)，吕英杰文。
(38)第一次杀人未遂后，再次杀人而既遂的，也不可否认行为人实施了两个行为，否则无法处理共犯问题。例如，甲乙共同杀人丙，因意志以外的原因而未遂，甲遂放弃杀人行为，次日乙单独杀死丙，甲乙无疑在故意杀人未遂的范围内成立共犯。先实施教唆或者帮助行为后实施实行行为，前后也有两个行为。至于与罚的行为(共犯的事前行为与事后行为)，更是
不可否认存在数个不同的行为。
(39)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第366页；[日]齐藤信治：《刑法总论》(第六版)，有斐阁2008年版，前注(33)，黄荣坚书，第594页；前注(24)，吕英杰文，第477页；等等。
(40)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页。
(41)庄劲：“法条竞合：成因、本质与处断原则”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(2008年第1卷)，法律出版社2008年版，第373～374页。多数学者反对对包容(从属)关系与交叉竞合作进一步划分，参见前注(37)，肖中华文。
(42)参见前注①，周光权文；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第350页。
(43)参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，《法律适用》2007年第8期。
(44)前注(17)，张明楷文。
(45)同上注。
(46)于志刚：“法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化”，《中国刑事法杂志》2010年第5期。
(47)陈兴良：《判例刑法学(上卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第510页。
(48)前注(17)，张明楷文。
(49)黄京平、陈毅坚：“法条竞合犯的类型及其法律适用”，《中国刑事法杂志》2007年第4期。
(50)参见《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(51)阮齐林：“对未溢出特别法的行为排斥‘重法优先’规则——从一起盗伐林木案的法律适
用说起”，载《检察日报》2011年2月17日。
(52)参见前注(17)，张明楷文。
(53)参见前注(47)，陈兴良书，第510页。
(54)参见前注(40)，张明楷书，第756页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第355页。
(55)参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第597页。
(56)医疗事故罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，过失致人死亡罪的法定最高刑为七年有期徒刑。按照通说对过失致人死亡罪条文中“本法另有规定的，依照规定”的理解，就必然得出，外科手术医生因为动手术时接听手机一不小心使得手机掉入病人已打开的腹腔中，致使病人因细菌严重感染而死亡的重大过失事件，也只能以医疗事故罪最重判处三年的刑罚。
(57)前注(33)，黄荣坚书，第587页。
(58)参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，《人民检察》2009年第3期；前注(17)，张明楷文。相反观点认为，盗伐林木无论财产价值多么巨大，也只能以盗伐林木罪判处十五年有期徒刑。参见前注(51)，阮齐林文。
(59)前注①，周光权文。
(60)以上参见陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，《法学论坛》2010年第5期；陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，《人大复印报刊资料(刑事法学)》2011年第1期。
(61)参见前注(20)，[韩]金日秀、徐辅鹤书，第661页以下；前注①，周光权文；等等。
(62)Vgl. Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 738.
(63)前注(33)，黄荣坚书，第600页。
(64)周建军：“法条竞合犯抑或想象竞合犯——法条竞合犯与想象竞合犯的界限之争”，载陈
兴良主编：《刑事法评论》(第22卷)，北京大学出版社2008年版，第477页。
(65)高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第384页。另参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第170页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第165页；黄京平：《刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第126页；等等。
(66)前注(49)，黄京平、陈毅坚文。
(67)参见[日]只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2004年版，第23页。
(68)参见前注(39)，[日]山口厚书，第366、379页；前注(33)，黄荣坚书，第603页；前注(17)，张明楷文；前注(24)，吕英杰文，第484页；等等。
(69)参见前注(17)，张明楷文。
(70)参见前注(24)，吕英杰文，第483页。
(71)前注⑦，黄荣坚书，第208页。
(72)Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 732.
(73)参见前注(11)，柯耀程书，第91页以下。
(74)陈兴良：“形式解释论的再宣示”，《中国法学》2010年第4期。
(75)前注①，周光权文。
(76)前注(51)，阮齐林文。
(77)前注(16)，车浩文。
(78)前注(17)，张明楷文。
(79)前注①，周光权文。
(80)前注(17)，张明楷文。
(81)参见[日]山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第982页；[日]浅田
和茂：《刑法总论》(补正版)，成文堂2007年版，第474页；等等。
(82)参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第450页；陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第453页；等等。
(83)前注(17)，张明楷文。
(84)前注①，周光权文。
(85)前注(40)，张明楷书，第861页。
(86)前注(74)，陈兴良文。
(87)前注(51)，阮齐林文。
(88)前注(46)，于志刚文。
(89)前注(31)，赵秉志、肖中华文。
(90)前注(51)，阮齐林文。
(91)[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。
(92)前注(16)，车浩文。
(93)前注①，周光权文。
(94)参见前注(51)，阮齐林文。
(95)前注(31)，蔡鹤文。
(96)参见[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局(台湾)1998年版，第145页。
(97)刘士心：“法规竞合犯‘重法优于轻法原则’之否定论”，载《南开大学法政学院学术论丛(上)》2002年卷，第178～179页。
(98)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第四版)，有斐阁2008年版，第59页。
(99)参见前注(12)，张明楷文。
(100)参见张明楷：“寻衅滋事罪探究(上篇)”，《政治与法律》2008年第1期；张明楷：“寻衅滋事罪探究(下篇)”，《政治与法律》2008年第1期。
(101)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第578页；前注(40)，张明楷书，第747页；等等。
(102)前注(16)，车浩文。
(103)参见叶良方：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视”，《法学》2009年第6期。 (104)参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，《人民检察》2009年第17期。^NU1DA20120712
不必严格区分法条竞合与想象竞合
——大竞合论之提倡
陈洪兵
【专题名称】刑事法学
【专 题 号】D414
【复印期号】2012年05期
【原文出处】《清华法学》(京)2012年1期第38～63页
【英文标题】No Need to Distinguish Clause Concurrence from Fictitious Concurrence： Advocating a Large Concurrence Theory
【作者简介】陈洪兵，南京师范大学法学院副教授
【内容提要】 理论上的“特别法绝对优先派”认为，对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”，故主张严格区分法条竞合与想象竞合；殊不知，构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合，最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚；我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论，只要构成要件间存在“竞合”关系，从一重处罚即可；大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则，而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题，还有助于克服所谓的立法缺陷。
【关 键 词】法条竞合/想象竞合/罪刑相适应/大竞合论/从一重处罚EE125UU8687955
一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问
“在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”①其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。②“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”③有学者坦率地承认，“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”④个别学者甚至直言不讳地指出，“许多
学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”⑤例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑)，于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则，从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。
笔者注意到，无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言)，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”；但是，主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的，依照规定”，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。
综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则，还是允许补充适用“重法优于轻法”？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、
一万元乃至十万元)，当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？
仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。⑥为适应建设“低碳社会”的要求，我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。”⑦若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？
笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞
合概念(包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形)，除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？
二、竞合的前提：构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系
“所谓竞合，德文是Konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。”⑧行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。
德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。⑨另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后，发现阐述法条竞合问题，根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手，认为唯有分析出构成要件彼此的关系，才能对法条竞合概念加以厘清，为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。⑩
我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系：异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之，如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同，且行为要件中的单元要素完全互异，则所产生之构成要件关系，必然为异质关系，简单地说，构成要件中，作为评价客体的行为要素完全不同者，其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗，伪造文书与强奸，其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容，完全不同，所形成之构成要件，在本质上，全然互异。从而，如有数异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在，其所产生之竞合关系，应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中，一个构成要件所含的行为要件的内涵，亦可以在其他构成要件行为内涵中，发现共同的行为要素，虽然行为形态有所差异，然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间，乃形成交集关系。例如，抢夺与窃盗。在构成要件的体系中，多数的
构成要件关系，属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为，或伤害行为与剥夺他人行动自由行为，甚而与毁损行为，在“暴力的使用”的概念下，亦属交集关系。此外，在构成要件中，亦有评价客体的规定相同，但行为的客观情状不同者，其所形成的关系，仍旧应为交集关系，如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系，其重叠部分为基本的杀人行为，所不同者，则在行为情状的差异。此种交集关系，势必无由以一行为同时该当，故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题，所判断者，仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中，而形成所谓“内含关系”。内含关系的，在同一评价客体的前提下，必定仅发生在以下三种情况：①构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人的规定，此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系，低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中，否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，如加重盗窃罪与普通盗窃罪，激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件，略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之，构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时，必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题，而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”；反之，如构成要件彼此间，系立于“内含关系”，则方有“假性竞合”的可能性存在。(11)
认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合，可能略显武断。例如，杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”，但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸，致他人心脏病发作时无药可救而死亡的，显然，盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件，同样，假如有意毁坏他人救生丸的，则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合，原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为，而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡，故而“行为”成为了构成要件间的共
通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如，抢劫罪与伤害罪，杀害尊亲属罪与激愤杀人罪，完全可能形成竞合，至于应归入法条竞合还是想象竞合，则是另外要讨论的问题。
我国学者张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形：①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪，我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。(12)
笔者认为，构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。 所谓异质关系，不仅法益根本不同，而且行为也不可能成为共通性要素。例如，盗窃罪与强奸罪，不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系，但是，假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走，
导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救)，不可否认，盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以，我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。
所谓对立关系，是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如，盗窃与侵占，侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪)，而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脱离占有下的财物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盗窃罪。又如，基于他人的“自愿”取得财物的，只能是诈骗罪，而不可能是盗窃罪，因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说，处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素，所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。(13)有学者指出，《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。(14)该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为，应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属(15)、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等，属于国家禁止进出口的物品，不存在偷逃应缴税额的问题，而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品，一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口，或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品，故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。
所谓中立关系，是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系，也非毫无关系的异质状态，而是呈现出一种“平行线”状态，但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交
汇、竞合，这种竞合通常应归入想象竞合。例如，盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异，通常不会“交汇”，但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如，故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系，但故意毁坏他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡，又致古董严重毁坏的，则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如，非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”，但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的，显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。
所谓交叉关系，是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如，招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分，从而发生竞合，是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题，最终都是从一重处罚。又如，交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合，理论上囿于第233条“本法另有规定的，依照规定”，认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如，理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实，盗窃罪作为一种财产罪，为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分，“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源，即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的，虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益，而能成立盗伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿，或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里，由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益——公共安全，故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明，盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能，还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情
形)。所以，盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系，而不是后述的包容关系(特别关系)。还如，理论上可能认为，故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实，由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性，虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式，但隐匿文物而不损毁的，不可能构成故意损毁文物罪，所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。
所谓包容关系，是指A罪构成要件(比如包括a、b、c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、b、c、d、e五个要素)的一部分，触犯A罪构成要件的，必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”，其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合，因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的，也同时符合了诈骗罪构成要件。
理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则，难点就在包容关系的处理上。一派认为，包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合，必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；即便特别法条法定刑轻于普通法，也只能以特别法条定罪处罚，数额未达特别法条定罪起点标准，即使远超过普通法条的定罪起点数额，也只能宣告无罪。(16)另一派主张，在特别关系的法条竞合的场合，虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则，但导致适用的结果明显罪刑不相适应时，允许补充适用“重法优于轻法”原则；在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时，可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚；(17)为绕过“本法另有规定的，依照规定”的限制，很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合，从而“理直气壮”地“从一重处罚”，以实现罪刑相适应。(18)
三、人为复杂化：眼花缭乱的法条竞合类型辨正
虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一)，但关于法条竞合如何分类，
即包括哪些类型，则可为五花八门，令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了，对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用，不应为了显示自己很“学术”，而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”，让实务部门望而生畏、无所适从。
国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下，适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是，某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来就不妥当了。”(19)国外理论和判例公认的特别关系罪名有：保护责任人遗弃罪与遗弃罪，杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪，业务过失致死罪与过失致死罪，公司法上的特别背信罪与背信罪，业务侵占罪与普通侵占罪，特殊暴行罪与暴行罪，特殊盗窃罪与盗窃罪等。(20)
虽然刑法理论通常承认特别关系的法条竞合，但也有学者表示反对。我国台湾地区许玉秀教授就认为，“特别型态和一般型态之间、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥的关系，这是依立法者对构成要件的设定功能而来，在互相排斥的构成要件之间，不应该发生竞合，所以本文基本上反对所谓特别关系的法条竞合类型。一般所承认的基本构成要件和变化型态的构成要件之间并没有法条竞合关系，例如‘台刑’第320条普通窃盗和第321条加重窃盗，第271条杀人罪和第272条杀害直系血亲尊亲属，和第273条义愤杀人，和第274条生母杀婴罪之间，并没有法条竞合的问题，立法者已经透过行为主体和客体以及行为方式的要素变化，变出特殊的型态，犯罪事实符合这些特殊型态时，直接适用各该规定即可。”(21)这其实是一种构成要件解决理论的立场。早在20世纪80年代，德国学者Wegscheider就提出通过对构成要件的目的和体系解释来取消法条竞合。这一观点基于对法条竞合本质的分析，揭示出了法条竞合只不过是表面的竞合，实质的竞合并不存在，并认为通过法律解释可以确
定应当适用的法条。(22)例如，把杀人罪的对象限定为非尊亲属，从而使杀人罪与杀害尊亲属罪构成要件间成为互相排斥的关系，而不再产生让人纠结的竞合问题。国内也有学者试图通过对招摇撞骗罪构成要件的限制性解释，避免其与诈骗罪构成要件之间的交叉与重叠。主张“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，有利于公平处理相关案件，也不至于违反刑法规定。”(23)但为避免构成要件间形成交叉与重叠而试图通过构成要件的解释，使构成要件间均呈现出互相排斥状态的所谓构成要件解决理论并不可取。事实上，实践中绝大多数招摇撞骗案都是骗取财物，实务中也大多以诈骗罪定罪处罚。再则，我们不能说冒充国家机关工作人员骗取少量财物的是招摇撞骗，而冒充党和国家领导人骗取数亿元财物，就不再是招摇撞骗。另外，若认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间是互斥关系，会导致共犯问题难以处理。例如，甲教唆乙以冒充国家机关工作人员的方式骗取财物，而当乙果真冒充国家机关工作人员行骗时，由于对方作为平头百姓一向都对国家机关工作人员极端不信任，乙不得已改采其他方式骗取了被害人数额特别巨大的财物，若认为二罪构成要件是互斥关系，则因为没有重合的部分而不能适用部分犯罪共同说，认定甲、乙在招摇撞骗罪范围内成立共犯。“德国学者Wegscheider的观点不仅在共同犯罪的法律适用上暴露出重大缺陷，而且其解释方法必将导致法条内涵、外延的不确定。因为随着时代的发展、立法的变化，他必须不断对以往的法律解释做出新的调整，以致使法律失去其应有的稳定性和权威性。”(24)我们不用否认特别关系的法条竞合问题，只是应该仔细研究国外所公认的特别关系的法条竞合所涉及的罪名的定罪量刑为何几无争议，而我国却争议不断？说到底，是因为我国个别法定刑轻于普通法条的特别法条轻得没有理由，司法解释将特别法条的定罪起点数额规定得远高于普通法条也毫无道理。
择一关系概念为德国学者宾丁(Binding)所首创，但其主张颇受学者批评。德国学者李斯特(Liszt)认为，所谓择一关系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盗窃罪与
侵占罪。(25)由于通常认为法条竞合是在外表上成立数个构成要件，而所谓择一关系却在外表上只成立一个犯罪，而不可能形成竞合。德国通说否认择一关系的法条竞合类型。(26)国内有学者认为，在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，例如诈骗罪与招摇撞骗罪。(27)应该说，国外刑法理论所界定的择一关系的构成要件间是一种相互排斥的关系，如盗窃罪与侵占罪，而诈骗罪与招摇撞骗罪在“骗取财物”这点上存在竞合，故不可能属于择一关系的法条竞合。
所谓补充关系，是指一个行为既符合基本法的构成要件，也符合补充法的构成要件的情形。根据基本法优于补充法的原则，只适用基本法，以一罪论处。德国、日本刑法理论将补充关系区分为形式的补充关系(明示的补充关系)和实质的补充关系(默示的补充关系)。明示的补充关系可以从法条的表述中找到根据。例如，《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”此即明示的补充关系。对于默示的补充关系，在德国是指共犯人既是共犯(教唆犯、帮助犯)又是正犯，犯罪行为从预备到未遂再到既遂，以及从危险犯到对应的侵害犯等情形。日本学者所举的默示的补充关系是指，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果(《日本刑法》第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”)。显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。这便是默示的补充关系。(28)国内有学者承认补充关系的法条竞合，并认为妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。(29)刑法修正案(五)增设作为第177条之一的妨害信用卡管理罪，所规制的是持有、运输、骗领、出售、购买伪造的或者真实的信用卡的行为，相当于信用卡诈骗罪的预备行为，若行为人持有伪造的信用卡并使用，或者骗领信用卡后并使用的，虽然理论上认为可以数罪并罚，但实际上评
价为牵连犯或者吸收犯即可。至于特殊对象的走私罪与走私普通货物、物品罪的关系，如前所述，其实作为对立关系把握可能更为妥当。理论上还认为持有型犯罪与相关犯罪也呈现出一种基本犯与补充关系的法条竞合。例如，虽然能证明行为人非法持有枪支，但不能证明枪支的来源与去向，这时，作为非法制造、买卖枪支罪的补充法的持有枪支罪就应被适用。(30)这其实属于共犯的事后行为(德国称与罚的行为)的问题，在本犯因为证据上的原因不能适用时，事后行为所触犯的罪名得以适用。因此，持有型犯罪与相关犯罪之间的关系也不宜理解为一种补充关系的法条竞合。
法条竞合的本质是构成要件的竞合。(31)否定补充关系的法条竞合类型的根本理由在于，既然补充规定只能在行为不符合基本规定构成要件时方适用，就表明补充规定与基本规定构成要件间是一种对立关系，没有“竞合”的部分，即行为不可能同时符合基本规定与补充规定，故不应承认补充关系的法条竞合。
所谓吸收关系，是指一个行为符合两个构成要件，但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件中。根据完全法优于不完全法的原则，只适用完全法，以一罪论处。国外刑法理论通常认为，杀人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罚的伴随行为，如犯杀人罪时，损坏了被害人的衣服，杀人罪吸收毁坏财物罪，入室盗窃罪吸收非法侵入住宅罪；行为人先实施教唆、帮助行为，后亲自实施实行行为，共犯行为被正犯行为所吸收；不可罚的事后行为，如盗窃支票后予以使用，盗窃行为吸收事后非法使用支票的行为，等等。吸收关系的法条竞合虽然在大陆法系国家一般予以承认，但反对的声音从未间断。(32)“杀人时所造成的衣服的毁损，杀人罪有杀人罪所要保护的法益，毁损罪有毁损罪所要保护的法益。虽然衣服和人命比较起来仅仅是身外之物，但是不管怎么样，法律本身对于此一身外之物肯定其法益之地位，已经认为有保护的必要性。在这种情况下，我们难以一方面肯定其保护之必要性于先，另一方面却又否定其保护之必要性于后。虽然主张吸收关系者有认为，在典型的伴随关系下，立法者就重罪为处罚规定的时候，已经把伴随的轻罪一并考虑进去了。然而这样的说法也与事实不
相符，因为事实上我们很难想象，立法者在制定杀人罪的条文的时候，会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服，所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”(33)其实，朝穿着貂皮大衣的人胸口开枪，无疑构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯；假定行为人向内穿防弹衣、外穿貂皮大衣的人心脏开枪，虽致价值数万元的衣服严重毁损，但就杀人而言可能被评价为不能犯，因而最终会以故意毁坏财物罪既遂处罚；假定行为人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，则完全可能认定为杀人罪与故意毁坏财物罪两罪而数罪并罚。
将不可罚的事后行为也归入吸收关系的法条竞合，明显存在疑问。且不说事实上具有两个行为，而不具备成立法条竞合的前提——一个行为；事后行为之所以不被处罚，通常是因为先前行为已经对事后行为进行了包括性的评价，因此，作为包括的一罪处理比认定法条竞合更为合理。(34)
至于所谓既遂吸收未遂、预备的问题，应该认为，“在我国，由于立法体例不同于外国(我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯)，犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪(虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处)。”(35)
至于所谓正犯吸收狭义共犯(教唆犯、帮助犯)问题，由于我国在共犯体系上并非如德国、日本采区分正犯与共犯的所谓二元参与体系，而是根据共同犯罪人所起作用的大小，分别认定为主犯、从犯、胁从犯，因而可以认为我国刑法实际采用的是不区分正犯与共犯的统一正犯体系或者说是单一正犯体系。(36)在这种体系下，实施教唆、帮助行为后有参与实行行为的，根据作用大小认定为主从犯即可，没有讨论吸收问题的必要，故在我国不应承认正犯与共犯间存在吸收关系的法条竞合。(37)
笔者认为，否定吸收关系的法条竞类型的根本理由在于，除个别情形外(如杀人时毁坏衣
服，只有一个行为，属于典型的想象竞合)，因为实际上存在数个行为，(38)而违背了成立法条竞合只能有一个行为的前提。正因为此，理论上认为，所谓吸收关系的法条竞合实际上应作为吸收犯或者包括的一罪处理。(39)
国内关于法条竞合的分类有三种代表性主张。陈兴良教授将法条竞合分为两类四种，具体而言，是在分为从属关系与交叉关系两大类的基础上，各自又进一步分为独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合。所谓独立竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。在独立竞合的情况下，两个法条之间具有普通法与特别法的从属关系，因此，两个法条所规定的构成要件同样存在这种从属关系，如普通诈骗罪与特殊诈骗罪。独立竞合的适用原则是特别法优于普通法。所谓包容竞合，是指一个罪名概念的内容是另一罪名概念的内容的一部分而形成的法条竞合。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整体法与部分法的从属关系，两者之间存在吸收关系，如故意杀人罪与杀害人质型的绑架罪。包容竞合的适用原则是整体法优于部分法。所谓交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合。在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，如招摇撞骗罪与诈骗罪。交互竞合的适用原则是重法优于轻法。所谓偏一竞合，是指两个罪名概念的内容交叉重合，但实际竞合的内容已经超出所重合范围的情形。偏一竞合也是一种交叉关系的竞合，但它不同于交互竞合，因为其内容已经超出重合范围。在偏一竞合的情况下，法条规定之间存在补充关系，如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，拐卖儿童罪是基本法的规定，而拐骗儿童罪是补充法的规定，两者之间存在基本法与补充法之间的法条竞合关系。偏一竞合的适用原则是基本法优于补充法。
其实，“将法条竞合作上述复杂划分，未必符合立法与司法实践，事实上，上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系，或者可归入想象竞合犯或吸收犯”(40)而且，“这种学说犯了‘划分标准不同一’的逻辑错误。根据逻辑学对概念的分类规则，在对任何概念的同一次分类中，都必须坚持同一划分标准，否则，便会出现子项外延的混同。该说先根据法条的外延关
系，划分出独立竞合和交互竞合；再根据法条的内涵关系，划分出包容竞合和偏一竞合。显然，这是运用双重标准对法条竞合进行分类，其结果当然是子项外延的混同。例如，独立竞合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’与包容竞合中‘一个罪名的内涵是另一罪名概念内涵的一部分’，其实是同一种情形，都属于法条竞合的包容关系，只不过前者是从外延的角度予以说明，后者是从内涵的角度予以说明罢了。因此，四元说在本质上只有两种情形，包容关系和交叉关系，这和二元说并无区别。”(41)
周光权教授主张除特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的法条竞合外，还应承认包容关系的法条竞合。所谓包容竞合，是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容(完全法)和被包容(不完全法)的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用。此时，包容(完全)法条具有重要性，被包容(不完全)法条完全失去了刑法的适用意义。我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪。绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。
(42)但是，主张在所谓包容关系的场合“包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用”的观点存在疑问。例如，认为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪包容了故意杀人罪、故意伤害罪，绝对排斥后者的适用，可能不合理。行为人意图以放火的方式杀死大剧院中数百号人，但因为被害人逃生及时，未造成人员伤亡，以放火罪定罪只能适用第114条最重判处十年有期徒刑，但若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期
徒刑甚至死刑。又如，认为绑架罪包容了故意杀人罪而绝对排除后者的适用，并非符合事实。当十五岁少年绑架杀人时，就只能且应该以故意杀人罪追究刑事责任。再如，认为抢劫罪包容了故意杀人罪而绝对禁止杀人罪的适用，结论可能有违罪刑均衡原则。假定行为人以杀人的方式抢劫，结果仅导致被害人轻伤的，若以抢劫罪论处，可能仅能判处三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，抢劫故意杀人的，应当定故意杀人罪。(43)
笔者认为，在所谓包容关系的场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名之间的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处罚，也是想象竞合犯“从一重处断”的结果；若否认成立想象竞合犯，而固守包容法条绝对优先于被包容法条适用，结论反而可能有违罪刑均衡原则。
关于法条竞合类型，张明楷教授主张，“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系(部分学者所称的择一关系)并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。”(44)
笔者认为，补充关系的构成要件间通常处于一种对立关系，并不发生“竞合”，不宜视为法条竞合的一种情形；在我国多数学者捍卫特别法绝对优先于普通法的现状下，向特别关系的法条竞合中塞入更多的类型，可能并不妥当；不管是法条竞合还是想象竞合，只要构成要件间存在“竞合”，除非有特别的理由，通常都应从一重处罚。
四、理论上的纠结：“本法另有规定的，依照规定”的理解
刑法分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体是：《刑法》第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪。
理论通说认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”是在特别关系的法条竞合场合“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则的强调。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”(45)于志刚教授也认为，“由于刑法第266条明文规定了‘特别法优于普通法’的适用原则，即‘本法另有规定的，依照规定’，这就排除了‘重法优于轻法’的补充原则的适用可能性。”(46)陈兴良教授指出，“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”
(47)“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”(48)虽然通说认为是特别关系法条竞合适用原则的规定，但也有学者认为是补充关系的法条竞合的规定，“所谓明示的补充关系，是指刑法立法以明示的特别规定所确定的补充关系，明示补充关系的表现形式主要是，在刑法条文中明确规定‘本法另有规定的，依照规定’。”(49)
无论是将“本法另有规定的，依照规定”理解为关于特别关系法条竞合适用的规定，还是关于补充关系的法条竞合适用的规定，最终都是主张，在同时符合普通法(或补充法)与特别法(或基本法)构成要件时绝对排除诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等罪的适用，都会将《刑法》第149条第2款(50)视为特别规定、例外规定或者说是拟制规范。例如，阮齐林教授指出，“刑法第二百六十六条(诈骗)、第二百三十四条(故意伤害)、第二百三十三条(过失致人死亡)等‘本法另有规定的依照规定’，属于注意规范。刑法第一百四十九条(生产销售伪劣产品罪)同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。”(51)
若将“本法另有规定的，依照规定”的含义锁定为特别法优于普通法的法条竞合适用原则的规定，那么，要么将招摇撞骗罪与诈骗罪的关系理解为想象竞合而从一重处罚，以绕开该规定，(52)要么将之理解为交叉关系或者择一关系从而名正言顺的适用重法；(53)要么将妨害公务罪与故意伤害罪的关系把握为想象竞合而从一重处罚，(54)以回避该规定，要么将妨害
公务罪中的暴力程度限定为轻伤以下，若致人重伤、死亡的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪论处；(55)要么容忍业务过失犯罪的法定最高刑远低于普通过失犯罪的现实，(56)要么认为过失致人死亡罪与医疗事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪等业务过失犯罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，可以从一重处罚，等等。
“本法另有规定的，依照规定”能否有另一种理解呢？笔者注意到，虽然其他国家和地区的刑法典中可能存在明示的补充关系的规定，但都没有在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪(罪名未必完全一样，但都有类似的规定)条文中存在类似规定。而且在过失人死亡罪、诈骗罪、故意伤害罪与其他犯罪发生竞合时，通常都作为想象竞合犯处理。对于这种所谓明示的补充关系的规定，学者也多有批评。例如，我国台湾地区“公平交易法”第39条规定：“前四条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定。“枪炮弹药刀械管制条例”第21条也有类似规定。对这种规定，我国台湾地区黄荣坚教授”
批评认为，“其实，补充条款在立法技术上颇有商榷的余地。补充条款实质上的条件是保护法益的同一性，如果两个条文之间具有保护法益的同一性，那么在解释上，补充关系是当然的结果，而无待乎立法者的提示。如果两个条文之间并不具备保护法益的同一性，那么补充条款的存在反而有误导作用，使人误以为任何事实上可能和补充规定相竞合的条文都有排斥补充规定的作用。基于此，补充条款的存在，在一定的条件下固然有提示法条单一的作用，但是作用有限，反而误导甚巨。补充条款，立法上不如删除。”(57)
笔者完全同意黄荣坚教授对所谓补充条款的批评。存在所谓特别规定与普通规定或者说存在基本规定与补充规定关系的条文，不仅存在于过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪相关犯罪，而且在盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪乃至故意杀人罪之外都存在为数不少的所谓特别法条或者基本法条。例如，盗窃罪之外有盗窃枪支罪、盗伐林木罪、盗窃商业秘密犯罪的规定，在抢夺罪之外，有抢夺国有档案罪、抢夺枪支罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，在抢劫罪之外有抢劫枪支罪，
在故意毁坏财物罪之外有破坏生产经营罪、故意损毁文物罪、故意隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，在故意杀人罪之外，还存在放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、杀害人质型绑架罪、劫持航空器罪、武装叛乱、暴乱罪等等。应该说，没有“本法另有规定的，依照规定”，相关案件反而能够得到非常妥当的处理。例如，《刑法》第219条规定了盗窃商业秘密的构成侵犯商业秘密罪，但想必没有人认为，盗窃财产价值特别巨大的商业秘密(例如可口可乐公司的饮料配方)即便完全符合盗窃罪的构成要件，也只能以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑。又如，盗伐他人林木财产价值特别巨大的，不可否认除符合盗伐林木罪构成要件外还同时符合了盗窃罪构成要件，没有理由认为，盗窃他人已经伐倒的财产价值数额特别巨大的林木的，仅侵害了财产权，可以盗窃罪判处无期徒刑，而盗伐他人正在生长的财产价值特别巨大的林木，不仅侵害了财产权，而且侵害了具有重要生态功能的林木资源，反而只能构成盗伐林木罪，最重只能判处十五年有期徒刑。(58)再如，绑架杀人的，虽然既构成绑架罪的情节加重犯，也符合故意杀人罪的构成要件，从一重处罚的结果是直接适用绑架罪判处死刑。劫持航空器杀人的，虽然也同时符合劫持航空器罪与故意杀人罪构成要件，也毫无疑问直接适用劫持航空器罪判处死刑即可。以放火的方式杀人，若致人死亡，既符合放火罪构成要件，也符合故意杀人罪构成要件(不能说杀一、两个人的叫杀人，一次性地杀害多人的，反而不再属于杀人)，以哪个罪定罪处罚，都能做到罪刑相适应，但如果放火未致人死亡(例如众多被害人因逃命及时而幸免于难)，按照放火罪最重仅能判处十年有期徒刑，若以故意杀人罪(未遂)论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
我国之所以在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中画蛇添足地规定“本法另有规定的，依照规定”，原因很简单，因为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还存在大量可能致人死伤的责任事故犯罪、生产、销售伪劣商品罪；在故意伤害罪之外还存在大量可能故意致人伤害的罪名，如抢劫罪、妨害公务罪、
抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪等；在诈骗罪之外，还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、销售伪劣商品罪、使用假币罪等诈骗犯罪；在滥用职权罪、玩忽职守罪之外，还存在第398条至419条的所谓特殊主体的滥用职权、玩忽职守犯罪。增加“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法人员注意其他犯罪构成要件中也可能含有过失致死伤、故意伤害、诈骗、滥用职权、玩忽职守的情形，注意过失致人死亡罪之外的罪名的认定与适用。而绝非表明，只要构成要件中可能含有过失致人死亡等内容的，就一概排除过失致人死亡罪等罪的适用，否则会形成极端不合理的结论。例如，妨害公务故意致人重伤的，目前未见有学者以“本法另有规定的，依照规定”为由，而排斥故意伤害罪的适用的。又如，冒充“党和国家领导人”招摇撞骗数亿元财物的，目前也没有观点主张，因为“本法另有规定的，依照规定”，绝对排斥诈骗罪的适用，只能以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑。再如，对于使用假币的行为，虽然有观点认为“由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地”(59)，但是，使用其他方式诈骗数额特别巨大财物的，可能以诈骗罪判处无期徒刑，而不仅侵害他人财产权还侵害货币的公共信用的使用假币行为，骗取他人数额特别巨大的财物的，反而只能以使用假币罪最重判处十五年有期徒刑，怎么说都不合理。还如，向被害人销售金额达150万元的假中华牌香烟(成本价值不足十万元)，使被害人至少遭受140万元损失，想必也会有人以“本法另有规定的，依照规定”为由，主张只能以第140条的销售伪劣产品罪，最重判处十五年有期徒刑，而以其他方式诈骗他人价值100万元财物的，无疑可能以诈骗罪判处无期徒刑，结论违背公平正义性甚为明显。
综上，刑法分则“本法另有规定的，依照规定”既不是对特别关系法条竞合的特别法优于普通法原则的肯定，也不是所谓择一关系或者补充关系法条竞合适用原则的规定，而是因为在过失致人死亡罪等罪之外，还存在大量的包含过失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人员不要忽略相关罪名的认定与适用，行为同时符合了过失致人死亡罪等罪与相关犯罪
构成要件时，除非存在特别减轻的理由，都应从一重处罚。(60)
五、绞尽脑汁：法条竞合与想象竞合的区分
一般认为，之所以要区分法条竞合与想象竞合，一是因为两者的适用原则不同，法条竞合的适用原则是特别法优于普通法、基本法优于补充法、吸收法优于被吸收法，而想象竞合的适用原则是从一重处断；二是若认定为法条竞合，则被排斥的法条绝对不对量刑和判决产生影响，也不在判决书中列明被排斥的法条，而在想象竞合的场所，存在所谓轻罪的封锁作用，以重罪论处时不能判处低于轻罪的法定最低刑，而且轻罪的附加刑仍应适用，更为重要的是，在判决书中必须列明轻罪罪名。(61)其实，就适用原则而言，无论是补充关系、吸收关系，还是承认择一竞合或者包容竞合，适用的效果与想象竞合一样，都是“重法优先”，只有在特别关系的法条竞合情形，若主张绝对适用特别法优于普通法，特别法为重法时，适用效果与想象竞合也没有差异，只有在特别法轻于普通法时，才与想象竞合适用效果不同；若认为即便在特别关系的法条竞合场合，也允许以重法优于轻法原则作补充，则法条竞合与想象竞合最终都是适用重法。至于被排斥的法条是否对判决产生影响，现在德国通说观点认为，轻罪的封锁作用同样适用于法条竞合，此与想象竞合是一样的。(62)诚如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言，“法条单一的法律效果主要固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。除此之外，例如在优先法条因为时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法条来作为论罪的依据，就成为一个问题。就此问题，在基本原则上而言，必须依立法意旨来做决定。”(63)至于是否在判决书中列明被排斥的罪名，其实只是问题的表象。实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，若存在重要的法益侵害事实，无论是哪一种竞合，都应在判决书中列明。例如，通常认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在所谓特别法条与普通法条的竞合关系，即便因为林木财产价值特别巨大而最终适用盗窃罪定罪处罚，法官不可能不在判决书中指明所盗窃的对象是正在生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。
又如，虽然我们通说否认同种类的想象竞合犯，但开一枪打死两个人，即便认为只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明开一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，只与事实的重要性有关，凡是重要的法益侵害事实均应在判决书中列明，而且应尽可能地做出刑法上的评价。
综上，区分法条竞合与想象竞合的意义仅在于：即便特别法轻，在特别关系的法条竞合的场合，若绝对坚持特别法优于普通法，则法条竞合与想象竞合的效果也会产生差异。
学者们为区分二者可谓绞尽脑汁。一般认为，法条竞合是一行为触犯数法条，而想象竞合是一行为触犯数罪名，但法条是罪名的栖身之所，触犯所法条的实质就是触犯数罪名。所以，“仅仅将想象竞合定义为‘一行为触犯数罪名的情形’，是无法区分想象竞合犯和法条竞合犯的。”(64)
国内通说认为，“想象竞合犯中规定不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪的实际发生为转移。详言之，只有当行为人实施了某一特定犯罪行为之后，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间才会产生一定关联，否则，规定不同种罪名的数个法条之间就不会有所关联。而法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系错综交织的现实状态造成的，无论犯罪是否发生，人们都可以通过对法律条文内容的分析而确定各个法条之间原本依刑事立法就实际存在的重合或者交叉关系。”(65)但是，如果犯罪构成要件处于毫不相干的异质关系，如盗窃罪与强奸罪，则无论如何都不可能产生竞合；产生竞合的前提，要么存在保护法益上的关联，例如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业或者人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产还可能侵害公共财产权，该非法处置行为还可能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪，故非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能存在竞合关系；要么“行为”可能成为共通性的
要素，例如杀人的行为也可能成为故意毁坏财物的行为，篡改计算机信息系统数据的行为可能成为杀人行为，朝站在珍贵古董前的被害人开枪的，可能发生故意杀人罪与故意毁坏财物罪的竞合，通过非法篡改医院计算机系统中病人的处方数据致病人死亡，可能使得故意杀人罪与非法控制计算机信息系统罪发生竞合。所以，无论法条竞合还是想象竞合，都是以构成要件间存在可能的共通性要素为前提，否则不可能发生竞合关系。正如有学者所言，“法条竞合理论侧重于解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系。我们认为，法条竞合的意义正在于此而且仅止于此，并非如许多学者所认为的法条竞合解决的是法律适用的问题，因为在没有发生特定的需要刑法作出评价的犯罪行为之前，奢谈法律的适用是虚无的。没有任何法条会被必然的适用，也没有任何法条会被必然的排斥，否则法条的存在便失去了规范上的意义。只有出现需要法律规制的行为时，才会出现依据那个法条予以定罪量刑的法律适用问题，一个行为符合一个犯罪构成如此，一个行为符合数个犯罪构成亦然。概言之，具体罪刑规范的适用，必须以具体罪刑规范的存在和犯罪行为的实际发生作为必备前提，在现实的犯罪行为缺位的条件下，不存在具体罪刑规范的适用问题。”(66)
还有一种有力观点认为，在法条竞合的情形有一个法条能进行全面评价，而在想象竞合的场合没有一个法条能进行全面评价。(67)与此相关的观点是，法益数量说认为行为仅侵害一个法益的是法条竞合，而同时侵害数个法益的是想象竞合。(68)虽然根据是否有一个法条能够进行全面评价，以及行为所侵害的法益的数量，能够大致地将法条竞合与想象竞合区分开。但是法益数量说有时也难以自圆其说。例如，主张法益数量说的张明楷教授认为，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故‘只有一个法益侵害事实’，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合”。但张明楷教授同时认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于想象竞合。可是公共秩序与被害人的财产权均是招摇撞骗罪的保护法益，
以招摇撞骗方式骗取财物的，并没有超出招摇撞骗罪所保护的法益，何以认为两者是想象竞合而不是法条竞合？(69)又如，吕英杰博士也主张，法条竞合的各法条之间具有‘保护法益同一性’的特点，而想象竞合的数法条的保护法益则有所不同。但同时认为，由于过失致人死亡罪是侵害个人法益的犯罪，而交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪首先侵害的是社会法益，其次才是个人法益，所以过失致人死亡罪与上述三罪之间是想象竞合关系；诈骗罪侵害的是个人法益，而保险诈骗罪、合同诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，因此，诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪之间也可以说是想象竞合关系。(70)殊不知，社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益。上述所谓侵害社会法益的犯罪，如交通肇事罪、保险诈骗罪，其实都是为了保护个人的生命、财产权利。按照上述张明楷教授“所谓‘有数个法益事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益”的立场，则不得不认为，交通肇事行为、医疗事故行为、玩忽职守行为、合同诈骗行为、保险诈骗行为侵害的都是一个犯罪所保护的法益，一个罪名完全能对行为造成的全部法益侵害事实进行全面的评价，怎能坚持认为侵害的是数个法益而属想象竞合呢？
笔者认为一个侵害事实也好，两个侵害事实也罢，无论强调认定法条竞合是为了防止双重评价，还是声称肯定想象竞合是旨在避免重复处罚，都是为了对法益侵害事实进行既不重复，又无遗漏，既不过度，又无不足的刑法评价。正如我国台湾地区黄荣坚教授所言，“从评价行为的目的出发，在竞合的问题上，我们所关心的是一个适度的犯罪宣告以及刑罚，是一个合于比例原则的犯罪宣告以及刑罚。换句话说，我们不容许评价过多，也不容评价不足。”
(71)笔者注意到，尽管国内学者为区分法条竞合与想象竞合而争论不休，然而日本、德国等国刑法教科书对于这一问题或者只字不提，或者一笔带过，或许原因正因为此。也如德国学者耶塞克所指出的，“在法条单一情况下，由于判例越来越在不同方面用被排除的法规来影响案件的判决，所以，真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”(72)
六、大竞合论之提倡：罪刑相适应是处理竞合问题的根本原则
德国刑法理论现在多将竞合分为假性竞合(即法条竞合，德国理论一般称法规单一)和真实竞合(包括想象竞合和实质竞合，实质竞合即我们所称的数罪并罚的情形)。(73)法条竞合与想象竞合共同的前提是仅有一个行为，但出现了数个法条(罪名)竞相适用的状况，而实质竞合是数个行为、符合数个构成要件，不存在数法条竞相适用于一行为的情况，故德国理论所承认的实质竞合，并无“竞合”，没有作为竞合论讨论的必要。
笔者认为，法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。主张区分法条竞合与想象竞合的学者处于一个共同的阵营中，只是一派主张应绝对坚持特别法优于普通法，可谓“特别法绝对优先派”，另一派主张虽然原则上应坚持特别法优于普通法，但适用特别法导致罪刑不相适应时允许补充适用重法优于轻法原则，这可谓“重法补充适用派”。两派的实质分歧在于两点：一是前者认为即使特别法轻于普通法时，也应适用特别法，而后者认为，允许例外适用重法优于轻法原则以实现罪刑相适应；二是前者认为未达特别法定罪标准但达到普通法定罪标准时，只能宣告无罪，而后者认为可以适用普通法定罪处罚。
“特别法绝对优先派”以陈兴良教授、周光权教授、阮齐林教授和车浩博士为代表。例如，陈兴良教授认为，“在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则……根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。”(74)周光权教授认为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突……法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考
虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。”(75)阮齐林教授认为，“对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性(或违法有责性)没有‘溢出’该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则……陈某盗伐油松8棵合材积1.8立方米(司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注)，价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”(76)车浩博士指出，“法条竞合时必须遵循‘特别法优于普通法’的原则，至于‘重法优于轻法’，仅限于刑法中个别条款(实际上只有第149条第2款)的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪行是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不守约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”(77)
“重法补充适用派”以张明楷教授为代表，其认为，“行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法……当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的‘特殊情况’是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑……第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：①行为触犯的是同一法律的
普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。②同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。③刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。”(78)
笔者注意到，周光权教授引用了德国著名刑法教授耶塞克的一段话来佐证自己观点的合理性：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶塞克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适
用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”(79)其实，’周光权教授可能弄错了语境。耶塞克的这段话是针对德国刑法中所谓封闭的特权条款而言的。如张明楷教授所批评，“德国刑法第211条规定了谋杀罪、第212条规定了故意杀人罪、第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶塞克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。”(80)笔者在阅读日本和我国台湾地区的文献中发现，没有人对特别法优于普通法原则提出质疑，或许是因为，对于属于减轻的特别法条，均有减轻的合理根据，人们没有任何争议。例如，日本刑法理论公认的减轻类型的特别法条是同意杀人罪，(81)我国台湾地区刑法理论公认的减轻类型的特别法条是生母杀婴
罪。(82)很显然，无论是同意杀人罪，还是生母杀婴罪都有减轻处罚的理由，均有赋予行为人“特权”的道理。而我国为何保险诈骗罪的法定刑低于诈骗罪，何故盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪，似乎没有明显的理由。可以说，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”(83)
笔者还注意到，有学者有意无意地将司法解释与立法相混淆。例如，周光权教授强调指出，“因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题……对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。”(84)其实，我国刑法分则中的数额犯除罚金数额外，仅在第383条贪污受罪罪的处罚规定以及第140条生产、销售伪劣产品罪的销售金额有明确规定，其他数额犯全是数额(量)较大、数额巨大之类的模糊规定。其实，根据第383条的规定，即使个人贪污数额不满五千元，但情节严重的，也能处二年以下有期徒刑或者拘役。“这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。”(85)《刑法》第140条之所以明文规定生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪，是因为生产、销售特殊对象的伪劣商品的犯罪的成立犯罪条件已经在第141条至第148条做出了明确规定，为了限制生产、销售普通伪劣商品犯罪的处罚范围，特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚。既然如此，我们何以肯定司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点规定得远高于普通诈骗罪就是所谓“立法者意思”，就等于“立法”了呢？所以，我们讨论问题的时候，不能混淆立法与司法解释，借此反驳别人、佐证自己观点的合理性。
笔者还注意到，捍卫特别法必须无条件地优先于普通法适用的学者，总是指责“重法补充适用派”是“他自己认为罪刑不相适应”、“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”来曲解立法者的意思。例如，陈兴良教授指出，“我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人价值判断而反致
定罪，其合理性是极为可疑的。”(86)阮齐林教授也认为，“盗伐林木罪危害性(或违法性和有责性)重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民‘靠山吃山’的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种结论太简单，不符合生活逻辑……既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪，那么，盗窃山林中他人已经砍伐到的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃‘死树’的危害性轻于盗伐‘活树’，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。”(87)
众所周知，1997年刑法对集资诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪配置了死刑，刑法修正案(八)虽然废除了后三个罪名的死刑，但仍然保留了集资诈骗罪的死刑，与此相对，诈骗罪最高刑始终只是无期徒刑。金融诈骗罪不仅侵害了被害人的财产权，更重要的是还破坏了国家金融秩序，危及国家的金融安全甚至影响社会稳定，我们还遑论“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论”？正如于志刚教授所言：“较之于诈骗罪，金融诈骗罪自然是一类特殊行为，一般行为之下再专门列举特殊行为，表明刑法强调的是行为，而非行为后更大的犯罪数额。正是行为的严重危害性表明了惩罚的必要性、入罪的必要性。此种独立入罪化也表明，在以行为方式和行为方式中的具体行为为关注重点的情况下，金融诈骗罪的入罪数额只会比普通诈骗罪更低，最多持平，而不是更高。将金融诈骗罪的入罪数额设置为高于普通诈骗罪的水平，其消极作用是不言而喻的：①造成刑法打击的真空和空白；②将人们的注意力由金融诈骗罪的行为转移到金融诈骗罪的数额，似乎只有
数额才是反映金融诈骗罪本质特征的要素，而这显然与数额在犯罪构成中的定位不符。”(88)至于阮齐林教授将犯罪的“辛苦”作为从宽处罚的理由，更是让人产生疑惑。1997年刑法规定盗窃金融机构数额特别巨大的可能判处死刑，被告人岂不是可以狡辩“我这是冒着生命危险弄点钱花花”而存在可宽恕的事由？再说，无论什么时候关于盗窃罪数额特别巨大可以判处无期徒刑的标准的规定，都没有区分对象是笨重的树木还是金银细软，而是适用统一的数额标准。将平地上价值一百万元的木材盗走，没有人会认为不该判处无期徒刑，而将整个大兴安岭的森林伐倒运到国外，导致整个东北地区严重沙化，能因为考虑到行为人“千辛万苦”而不以盗窃罪判处无期徒刑吗？盗窃树木很“辛苦”，盗窃商业秘密无疑要“轻松”得多，对于盗窃如可口可乐饮料公司秘密配方价值数亿元之类的商业秘密的行为，会不会有人认为危害性仍然小于盗窃价值一百万元金银细软的行为，拒绝以盗窃罪判处无期徒刑，而坚持以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑呢？
其实，之所以保险诈骗罪、盗伐林木罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、故意损毁名胜古迹罪等罪的法定刑轻于相关的财产犯罪，是因为立法者认为，就对主要法益的侵害而言(章节体系所体现的主要保护法益)相关法定刑已经能够做到罪刑相适应，但就财产的侵害而言，在以上述“特殊”犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时，可以而且应该以诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪进行评价！
笔者也注意到，“特别法绝对优先派”总是习惯于将责任推给立法者或者司法解释制定者。例如，赵秉志教授与肖中华教授认为，“立法者既然设立具有特别与普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法(复杂法)所定法定刑比普通法(简单法)所定法定刑轻的合理或不合理现象，均应由立法者负责。立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以‘不当罪名评价’的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚处罚。可见，确立一个‘重法优于轻法’的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，
而破坏立法与司法的协调发展之举。”(89)阮齐林教授也指出，“陈某盗伐油松8棵合材积1.8立方米(司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注)，价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”(90)
笔者倒认为，司法解释将盗伐林木罪的定罪起点限定为2立方米以上并没有什么不合理的地方。因为盗伐林木未达2立方米以上的，行为对盗伐林木罪所保护的主要法益——环境资源的破坏微不足道，不值得作为破坏环境资源犯罪加以处罚。至于虽未达2立方米但价值超过了盗窃罪定罪起点的，完全可以以保护财产权为主要法益的盗窃罪进行评价。当然司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点以及法定刑升格的数额标准规定远高于普通诈骗罪是毫无道理的。另外，将罪刑不相适应的责任完全推给立法者更是没有道理。因为，如前所述，立法者根据特殊法条所保护的主要法益已经规定了罪刑相适应的刑罚，至于行为对于次要法益的侵害完全可以以另外的罪名进行罪刑相适应的刑法评价。例如，盗伐林木罪的十五年最高法定刑已经能与行为对于环境资源的破坏罪刑相适应，若盗伐的林木财产价值特别巨大，完全可以盗窃罪进行评价。又如，非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪所保护的主要法益是国家的司法作用，对于主要法益的侵害以三年的法定最高刑已经能够做到罪刑相适应，至于行为对财产权的侵害，完全可以盗窃罪、故意毁坏财罪等财产罪进行评价。
不认真解释刑法，而将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义
理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”
(91)《刑法》第133条交通肇事罪规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，司法解释规定死亡1人负事故全部或者主要责任的处3年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第233条过失致人死亡罪规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。对于这种“罪刑失衡”的规定，有的学者认为因为交通运输是一种被允许的危险，交通肇事致人死亡的法定刑轻于过失致人死亡罪没有不合理的地方，反对意见认为，交通肇事属于典型的业务过失犯罪，没有哪一个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，因此，交通肇事致人死亡的法定刑与过失致人死亡罪明显失衡，司法解释更是加剧了这种失衡。笔者倒认为，通过合理的解释，完全可以避免出现罪刑失衡的结果。由于交通肇事适用三年以下有期徒刑或者拘役的条件是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，致人死亡与致人重伤和造成财产损失并列规定，三年徒刑能够适用于三种情形；况且，过失致人死亡“情节较轻”的，也可以处三年以下有期徒刑，交通肇事致人死亡完全可能存在情节较轻的情形，如被害人强令司机超速行驶而存在严重过错；所以只要将交通肇事罪中适用第一档次法定刑的“致人死亡”限定于情节较轻的致人死亡，而将情节较重的致人死亡一律解释为适用三年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度中的“其他特别恶劣情节”，就不至于出现与过失致人死亡罪罪刑失衡的局面。对于其他责任事故罪中，仅笼统规定“造成严重后果”或“造成重大安全事故”的，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪，原则上不包括致人死亡，即便包括，也仅限于情节较轻的情形；将致人死亡解释为“造成特别严重后果”或者“后果特别严重”；若以“发生重大伤亡事故”为成立犯罪的条件，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪，原则上应将这里的“亡”限定于情节较轻的情
形，情节较重的致人死亡一律评价为“情节特别恶劣”或者“后果特别严重”。如此解释，就避免了责任事故犯罪与过失致人死亡罪之间罪刑失衡的现象。
笔者同样注意到，“特别法绝对优先派”几乎无一例外地指责“重法补充适用派”严重违背罪刑法定原则，甚至是对重刑主义观念的迷恋。例如，车浩博士不无忧虑地指出，“重法补充适用派”是“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”(92)周光权教授也批评道：“对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”(93)罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的“重法”，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则。例如，1987年“两高”办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑，(94)明显违背罪刑法定原则。
有学者认为，“在适用罪刑相适应原则不利于行为人时，理当坚持罪刑法定原则，否则，就意味着取消了罪刑法定原则。”(95)殊不知，有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。(96)另有学者指出，“当出现适用特别法条刑不足以抵罪，而适用普通法条却能解决这个问题时，就可以选用普通法，以符合罪刑相适应原则的要求。这一主张的出发点是正确的，但是它忽略了刑法中一项更为基本的原则，即罪刑法定原则，不自觉地将罪刑相适应原则摆在了罪刑法定原则之上。”(97)该学者显然把罪刑相适应看成是不同于罪刑法定的特有的原则。其实，现代刑法理论认为，罪刑法定原则同时包括了形式的侧面和实质的侧面，罪刑法定实质侧面的一项重要内容就是禁止残虐的、不均衡的刑罚，其实就是强调罪刑均衡。国外学者之所以不在罪刑法定原则之外另外讨论所谓“罪刑相适应”的问题，显然是因为罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，两者不仅不矛盾，而且
融为一体。(98)
七、补论：大竞合论有助于解决“界限”及克服所谓立法缺陷
我国刑法理论界习惯于“准确”区分此罪与彼罪，“孜孜不倦”于分清法条竞合与想象竞合，“过于自信”地认为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”表明的是特别法优于普通法的法条竞合适用原则。可是实践告诉我们，一般性案件不劳驾理论界也能很容易区分此罪与彼罪，但当碰到非典型的所谓疑难案件时，理论界费尽心血提出的区分此罪与彼罪的所谓标准却不管用。
(99)
罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪之间原本就存在竞合关系，从一重处罚即可；(100)又如，暴力干涉婚姻自由罪、抗税罪、妨害公务罪等暴力性犯罪原本就与故意伤害罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可，没有必要对某些犯罪的构成要件进行限制，否则会形成这样的悖论：打人几耳光的属于寻衅滋事，切掉人家耳朵的，反而不再属于寻衅滋事；以剁掉公务员小指头的(轻伤)方式妨害公务的，构成妨害公务罪，而以剁掉公务员大拇指(重伤)甚至杀人的方式妨害公务的，反而不再是妨害公务；有意克扣检举人工资的属于报复陷害，以雇凶杀人的方式报复的，反而不再属于报复陷害，等等。
在有的学者眼中，刑法中到处是缺陷。例如，妨害公司、企业管理秩序罪以及破坏金融管制秩序罪中的不少罪名都可能与职务侵占罪或者贪污罪存在竞合，如抽逃出资罪、违法发放贷款罪，但这些罪名的法定刑却往往远低于职务侵占罪和贪污罪的法定刑，有人会得出立法有缺陷的结论。其实，立法者当然想到了这些罪名会与职务侵占罪或贪污罪发生竞合，之所以没有配置所谓“罪刑相适应”的刑罚，是因为相信司法人员会充分运用竞合论原理从一重
处罚。又如，理论通说一方面认为，职务侵占罪除了狭义的侵占行为外，还与贪污罪一样包括了所谓窃取、骗取行为，(101)另一方面又忽略盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑明显高于职务侵占罪。难道通说会认为，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的违法性与有责性轻于普通盗窃罪、诈骗罪？显然不会。其实，立法本身没有缺陷。《刑法》第271条紧随普通侵占罪之后，显然规定的是相当于国外的业务上侵占罪的行为，配置十五年有期徒刑，罪刑完全相适应。相反，若坚持认为，职务侵占罪的客观行为包括了窃取与骗取行为，就必须承认其与盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。刑法规定贪污罪的行为包括了窃取与骗取，如前所述，贪污罪实际上没有数额的规定，因此，从立法上来看贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑是协调的，在适用中数额的掌握明显高于盗窃罪与诈骗罪，这是司法造成的，不是立法本身的缺陷。而且从理论上应该认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，可以从一重处罚。再如，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照《刑法》第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。为此，有学者想方设法地论证强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，提出，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。”(102)还有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在矛盾，治本之策在于取消嫖宿幼女罪。(103)如前所述，试图将构成要件间均解释成互斥关系而避免法条竞合，是德国学者Wegscheider早20世纪80年代就提出的主张，但因为这种理论暴露出了重大缺陷而在理论上几乎没有支持者。例如，成年男子甲邀请成年男子乙去“玩玩”幼女丙，乙误以为自愿与其发生性关系的丙系普通幼女，其实是甲事先已经“买过单”的卖淫幼女，甲乙先后与丙发生性关系。若认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是互斥关系，则无法认定为强奸罪中的“轮奸”，结果只能是，对甲认定为嫖宿幼女罪，对乙以强奸罪论处。明明是轮奸幼女，而不能以“轮奸”论处，显然不合适。若出现致丙死亡的结果，则对乙认定为“强奸致使被害人死亡”从而判处
十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡，而对甲只能认定为嫖宿幼女罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终以嫖宿幼女罪最重判处十五年有期徒刑。违法性有责性明显重于乙的甲处刑反而轻，结论的不合理性至为明显。若不能查明是谁的行为导致丙死亡，则因为不能成立共犯，结果是没有人对死亡结果负责，结论就更加的不合理！只有认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚，才能认定为强奸致死的共犯。因此，试图将强奸罪与嫖宿幼女罪解释成一种互斥关系以维持特别法优于普通法的“铁则”，实在没有必要。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女罪的从重处罚，将嫖宿幼女罪起点刑规定为五年，正是体现了从重处罚的精神，至于最高刑达到了十五年，超过了奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑(三年以上十年以下)，则可以认为，嫖宿幼女情节严重，同时符合强奸罪的加重法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)适用条件，按照想象竞合犯处理，从一重处罚即可。(104)
总之，由于我国刑法中几乎不存在如其他国家和地区刑法中所规定的同意杀人罪、生母杀婴罪之类的、具有减轻根据的、需要坚持特别法优于普通法适用原则的特别法条，立法者为避免设置每一个构成要件时都因考虑到特例而设置幅度过大的法定刑，同时相信刑法解释者和适用者会充分运用竞合论原理，从一重处罚，以做到罪刑相适应，所以，立法上并不存在所谓罪刑不相适应的缺陷。
注释：
①周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，《中国法学》2010年第3期。
②周铭川：“法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析”，《北方论丛》2011年第1期。 ③陈兴良：“刑法竞合论”，《法商研究》2006年第2期。
④张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。
⑤左坚卫：“法条竞合与想象竞合的界分”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(2009年第4卷)，法律出版社2009年版，第181页；左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”，《华
南师范大学学报》(社会科学版)2009年第6期。
⑥其他国家虽然在法条竞合与想象竞合的区分上也有分歧，法条竞合的类型上也存争议，但哪些法条之间属于特别关系的法条竞合而应绝对适用“特别法优于普通法”原则，几乎没有分歧。如均认为普通杀人罪与杀害尊亲属罪、生母杀婴罪、同意杀人罪，普通侵占罪与业务上侵占罪等，是特别关系的法条竞合。其他国家刑法典中未规定定罪数额，没有所谓司法解释确定的数额标准，而“中国特色”的刑法立法与司法则明显属于“异类”。
⑦黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216页。 ⑧同上，第191页。
⑨Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906, S. 285 ff.
⑩Vgl. U. Krug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW., Bd 68, 1956, S. 403 ff.
(11)参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第110～115页。
(12)参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，《中国法学》2008年第4期。
(13)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第123页以下。
(14)参见前注(12)，张明楷文。
(15)对于文物、黄金、白银和其他贵重金属只是禁止出口，而不禁止进口、走私这类物品偷逃关税的，能够且应该以第153条的走私普通货物、物品罪定罪处罚。
(16)参见陈兴良：“形式解释论的再宣誓”，《中国法学》2010年第4期；前注①，周光权文；车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期；等等。
(17)参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，《法学家》2011年第1期；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第638页；等等。
(18)例如，刑法修正案(七)增加规定，组织、领导传销活动骗取财物的，构成组织、领导传销活动罪，最重处十五年有期徒刑。若骗取财物数额特别巨大，仅以该罪最重判处十五年
有期徒刑，则明显与法定最高刑为无期徒刑的诈骗罪不协调，而诈骗罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”，于是有学者撰文认为，应作为想象竞合犯从一重罪论处。参见张明楷：“传销犯罪的基本问题”，《政治与法律》2009年第9期。
(19)Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 734.
(20)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第3版)，成文堂2009年版，第481页；[日]林干人：《刑法总论》(第2版)，东京大学出版会2008年版；第452页；Hans-heinrich
Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 733.；[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第436页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第460页；[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第655页；等等。
(21)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第780页。
(22)参见陈志辉：“刑法上的法条竞合”，载《台湾“春风煦日论坛——刑事法丛书系列1》”1998年版，第215页以下。
(23)前注④，张明楷书，第116页。
(24)吕英杰：“刑法法条竞合理论的比较研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷)，北京大学出版社2008年版，第470页。
(25)参见[日]山火正则：“法条竞合の诸问题(一)”，《神奈川法学》7卷1号，第33页。
(26)Vgl. Bauman/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1985, S. 665.;
Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 734.; Maurach//G{D414W503.jpg}ssel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tb. 2, 6. Aufl. 1987, S. 315.
(27)参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》，中国人民大学出版社2008年版，第278页。
(28)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第350页。
(29)参见前注①，周光权文。
(30)参见陈洪兵、郝建田：“持有型罪群证明责任、立法评析及司法适用”，《政治与法律》2004年第4期。
(31)参见刘士心：“法规竞合论争分析与概念重构”，《国家检察官学院学报》2002年第2期；前注⑤，左坚卫：“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”；赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条竞合原则”，载《华东刑事司法评论》2002年第1卷，法律出版社2002年版；齐晓伶：“法条竞合之法条关系探析”，《兰州大学学报(社会科学版)》2010年第3期；蔡鹤：“法条竞合的分类及法条选择原则——以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为视角”，《四川师范大学学办(社会科学版)》2007年第6期。
(32)Vgl. Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 313 ff.
(33)黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第593页。
(34)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第498页。
(35)前注(17)，张明楷文。另参见前注(24)，吕英杰文，第475页；前注(31)，赵秉志、肖中华文。
(36)参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第251页以下；刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，《法学研究》2011年第1期。
(37)参见肖中华：“也论法条竞合犯”，《法学论坛》2000年第5期；前注(24)，吕英杰文。
(38)第一次杀人未遂后，再次杀人而既遂的，也不可否认行为人实施了两个行为，否则无法处理共犯问题。例如，甲乙共同杀人丙，因意志以外的原因而未遂，甲遂放弃杀人行为，次日乙单独杀死丙，甲乙无疑在故意杀人未遂的范围内成立共犯。先实施教唆或者帮助行为后实施实行行为，前后也有两个行为。至于与罚的行为(共犯的事前行为与事后行为)，更是
不可否认存在数个不同的行为。
(39)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第366页；[日]齐藤信治：《刑法总论》(第六版)，有斐阁2008年版，前注(33)，黄荣坚书，第594页；前注(24)，吕英杰文，第477页；等等。
(40)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页。
(41)庄劲：“法条竞合：成因、本质与处断原则”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(2008年第1卷)，法律出版社2008年版，第373～374页。多数学者反对对包容(从属)关系与交叉竞合作进一步划分，参见前注(37)，肖中华文。
(42)参见前注①，周光权文；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第350页。
(43)参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，《法律适用》2007年第8期。
(44)前注(17)，张明楷文。
(45)同上注。
(46)于志刚：“法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化”，《中国刑事法杂志》2010年第5期。
(47)陈兴良：《判例刑法学(上卷)》，中国人民大学出版社2009年版，第510页。
(48)前注(17)，张明楷文。
(49)黄京平、陈毅坚：“法条竞合犯的类型及其法律适用”，《中国刑事法杂志》2007年第4期。
(50)参见《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(51)阮齐林：“对未溢出特别法的行为排斥‘重法优先’规则——从一起盗伐林木案的法律适
用说起”，载《检察日报》2011年2月17日。
(52)参见前注(17)，张明楷文。
(53)参见前注(47)，陈兴良书，第510页。
(54)参见前注(40)，张明楷书，第756页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第355页。
(55)参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第597页。
(56)医疗事故罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，过失致人死亡罪的法定最高刑为七年有期徒刑。按照通说对过失致人死亡罪条文中“本法另有规定的，依照规定”的理解，就必然得出，外科手术医生因为动手术时接听手机一不小心使得手机掉入病人已打开的腹腔中，致使病人因细菌严重感染而死亡的重大过失事件，也只能以医疗事故罪最重判处三年的刑罚。
(57)前注(33)，黄荣坚书，第587页。
(58)参见张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，《人民检察》2009年第3期；前注(17)，张明楷文。相反观点认为，盗伐林木无论财产价值多么巨大，也只能以盗伐林木罪判处十五年有期徒刑。参见前注(51)，阮齐林文。
(59)前注①，周光权文。
(60)以上参见陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，《法学论坛》2010年第5期；陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，《人大复印报刊资料(刑事法学)》2011年第1期。
(61)参见前注(20)，[韩]金日秀、徐辅鹤书，第661页以下；前注①，周光权文；等等。
(62)Vgl. Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 738.
(63)前注(33)，黄荣坚书，第600页。
(64)周建军：“法条竞合犯抑或想象竞合犯——法条竞合犯与想象竞合犯的界限之争”，载陈
兴良主编：《刑事法评论》(第22卷)，北京大学出版社2008年版，第477页。
(65)高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第384页。另参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第170页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第165页；黄京平：《刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第126页；等等。
(66)前注(49)，黄京平、陈毅坚文。
(67)参见[日]只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2004年版，第23页。
(68)参见前注(39)，[日]山口厚书，第366、379页；前注(33)，黄荣坚书，第603页；前注(17)，张明楷文；前注(24)，吕英杰文，第484页；等等。
(69)参见前注(17)，张明楷文。
(70)参见前注(24)，吕英杰文，第483页。
(71)前注⑦，黄荣坚书，第208页。
(72)Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker Humblot 1996, S. 732.
(73)参见前注(11)，柯耀程书，第91页以下。
(74)陈兴良：“形式解释论的再宣示”，《中国法学》2010年第4期。
(75)前注①，周光权文。
(76)前注(51)，阮齐林文。
(77)前注(16)，车浩文。
(78)前注(17)，张明楷文。
(79)前注①，周光权文。
(80)前注(17)，张明楷文。
(81)参见[日]山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第982页；[日]浅田
和茂：《刑法总论》(补正版)，成文堂2007年版，第474页；等等。
(82)参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第450页；陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第453页；等等。
(83)前注(17)，张明楷文。
(84)前注①，周光权文。
(85)前注(40)，张明楷书，第861页。
(86)前注(74)，陈兴良文。
(87)前注(51)，阮齐林文。
(88)前注(46)，于志刚文。
(89)前注(31)，赵秉志、肖中华文。
(90)前注(51)，阮齐林文。
(91)[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。
(92)前注(16)，车浩文。
(93)前注①，周光权文。
(94)参见前注(51)，阮齐林文。
(95)前注(31)，蔡鹤文。
(96)参见[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局(台湾)1998年版，第145页。
(97)刘士心：“法规竞合犯‘重法优于轻法原则’之否定论”，载《南开大学法政学院学术论丛(上)》2002年卷，第178～179页。
(98)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第四版)，有斐阁2008年版，第59页。
(99)参见前注(12)，张明楷文。
(100)参见张明楷：“寻衅滋事罪探究(上篇)”，《政治与法律》2008年第1期；张明楷：“寻衅滋事罪探究(下篇)”，《政治与法律》2008年第1期。
(101)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第578页；前注(40)，张明楷书，第747页；等等。
(102)前注(16)，车浩文。
(103)参见叶良方：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视”，《法学》2009年第6期。 (104)参见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，《人民检察》2009年第17期。^NU1DA20120712