苏州大学
硕士学位论文
劳动合同法中的经济补偿金制度研究
姓名：张高贵
申请学位级别：硕士
专业：法律·劳动法
指导教师：沈同仙
20100501
劳动合同法中的经济补偿金制度研究中文摘要
劳动合同法中的经济补偿金制度研究
中文摘要
随着经济的发展，用人单位和劳动者双向选择的机会越来越多，由于劳动者或用人单位的原因，解除合同的情况时有发生，引发了很多问题。在时下经济危机的大背景下，更多的是用人单位解除或终止合同，使得经济补偿金制度的研究越发变得重要。然而，在我国经济补偿金的性质仍未有一个明确的界定，笔者尝试对经济补偿金的性质进行定位。在此基础上分析了我国现行法律在经济补偿金规定方面的缺陷。缺陷主要集中在经济补偿金的上限规定伤害了高工资劳动者积极性；经济补偿金缺少下限规定；经济补偿金征税缺乏依据且有违常理；协商一致解除劳动合同时区分协商由谁提出；用人单位单方解除条件规定得过于原则、不易操作；经济补偿金部分条文的适用会出现不合理的结果等方面。为了使我国的经济补偿金制度能够更加完善，笔者通过对香港、澳门、台湾地区以及有关国家经济补偿金介绍分析，梳理出我国的借鉴之处。
关键词：经济补偿金、合同解除和终止、竞业限制
作者：张高贵指导教师：沈同仙
ＡｂｓｔｒａｃｔＲｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅＥｃｏｎｏｍｉｃＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎＳｙｓｔｅｍｉｎｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ
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Ｋｅｙｗｏｒｄ：ＥｃｏｎｏｍｉｃＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ、Ｄｉｓｓｏｌｕｔｉｏｎａｎｄ
ｌａｂｏｒＣｏｎｔｒａｃｔ、Ｎｏｎ—ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＴｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ
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论文作者签名：坦！查盔Ｅｔ
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劳动合同法中的经济补偿金制度研究引言
引言
随着经济的发展，用人单位和劳动者双向选择的机会越来越多，由于用人单位或劳动者的原因解除合同的情况时有发生，为了保障劳动者在再就业之前生活能够有所保障，法律规定了经济补偿金制度。经济补偿金是用人单位对劳动者给予的帮助。我国的经济补偿金制度经历了一个发展变化的过程。《劳动合同法》的颁布施行使得经济补偿金制度更加完善。《劳动合同法》的一大亮点就是增加了经济补偿金的适用范围。但我国的经济补偿金制度本身也存在着很多问题，经济补偿金的性质都没有一个明确的界定，国内虽然存在几种学说如法定违约金说、劳动贡献补偿说、社会保障说、用人单位帮助义务说，但无论哪一种学说都无法真正解释它的本质。其实，我们也不必非用其中的哪一种观点，因为每一种观点的存在都有其理论基础，有其合理的一面，如果我们能把各自的合理之处加以结合也许能更准确的说明经济补偿金的本质。法律规定也存在一些缺陷：有些条文的表达过于原则，不好操作；有些条文的规定存在一些漏洞；其中也有法律条文并不能达到立法的目的等等。这些缺陷使得经济补偿金制度在实施过程中常出现偏差，引发纠纷。为了使该制度能够更加完善。笔者试图通过对性质的重新定位、对法条的解读、对港澳台和国外立法的比较来解决存在的一些问题，让经济补偿金制度真正发挥实效，切实保障劳动者的合法权益。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究
一、经济补偿金的概念、特征及性质
（一）经济补偿金的概念
经济补偿金源于１９８６年的国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中的生活补助费。《劳动法》将其命名为经济补偿，《劳动合同法》继续沿用。经济补偿金是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。１支付经济补偿金是指即在法定情况下，用人单位应当按照法定的项目和标准，向劳动者（或亲属）一次性支付经济补偿。２经济补偿金是劳动法上的一个独特的制度内容，充分体现了劳动法追求劳动关系实质公平的立法理念和倾斜保护劳动者的立法技术。３
（二）经济补偿金的特征
经济补偿金作为劳动法上的一个特有制度，具有其自身的特征，主要表现在三个方面即：单向性、法定性、有限性。
第一，单向性。经济补偿金的支付是单向的，只存在由用人单位向劳动者支付而不存在由劳动者向用人单位支付的情形。用人单位解除劳动合同时，不论用人单位是否有过失，只要符合法定条件，用人单位都要支付给劳动者经济补偿金。而在劳动者解除劳动合同的场合下，劳动者都不需要向用人单位支付经济补偿金。经济补偿金的单向性，体现了劳动法作为社会法不同于民法的特点。社会法强调对弱者的倾斜保护，民法则强调对双方当事人的平等保护。在劳动合同中处于弱者地位的劳１刘璐：《劳动合同法解读与适用》，中国工商出版社２００７年版，第３８６页。
２王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社２００３年版，第１７２页。
３冯彦君：《劳动合同解除的“三金”适用于劳动法的修改》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社２００７年版，第２０１页。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质动者与实力强大的用人单位相比，劳动者更需要法律的倾斜保护。唯有如此，方能体现法律的实质公平和正义，而实质公平才是法律的最终追求。
第二，法定性。经济补偿金是一种法定的制度安排，体现了劳动法的社会法特色，突出对处于弱者地位劳动者的倾斜保护以维护劳动关系的稳定，其支付的情形和标准均由法律明确规定，是用人单位必须承担的一种义务。只要出现需要支付经济补偿金的法定情形，用人单位就必须依照规定向劳动者支付经济补偿金，否则就要承担相应的法律责任。
第三，有限性。经济补偿金的支付情形和支付的数额都是有限的，它与很多因素有关，如：一个国家的经济发展水平、社会保障程度等。在《劳动合同法》颁布以前的法律法规中，只规定在用人单位解除劳动合同且劳动者无过失的情况下用人单位才需要支付经济补偿金，劳动合同终止则不需要支付经济补偿金。支付经济补偿的情形适用范围较小，随着社会经济的发展，支付的范围也在发生着变化。《劳动合同法》扩大了经济补偿金的适用范围，规定在一定条件下，劳动合同终止时用人单位也应当支付给劳动者经济补偿金。经济补偿金适用范围的扩大对于保障劳动者在劳动合同解除或终止后的基本生活具有积极的作用。但从总体来看，无论是适用范围还是支付数额都体现了它的有限性。
（三）经济补偿金的性质
１．我国法学界对经济补偿金性质的不同观点
对于经济补偿金的性质我国法学界存在不同看法。主要有四种观点：其一认为经济补偿金是法定违约责任。该学说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结１
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。４其二认为经济补偿金是劳动贡献补偿。该学说认为，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。５其三认为经济补偿金是社会保障。该学说基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益。６其四认为经济补偿金是用人单位的帮助义务。经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化’’。７
２．经济补偿金的性质分析和重新定位
（１）经济补偿金的性质分析和重新定位
研究经济补偿金制度，首先要对其进行定性，这是我们进行进一步研究的前提和基础。但目前国内研究劳动法的人与民商法相比较，人数不多，劳动法理论研究相对比较滞后。相对落后的劳动法理论必然会限制劳动法的立法水平。《劳动合同法》中规定了经济补偿金，却未对其性质加以明确。是对劳动者在用人单位工作贡献的补偿呢？还是出于保障劳动者在劳动合同解除或终止后，再就业前的过渡期基本生活安全的需要呢？或是其它？法学界意见不一致，对其性质分析在这种情况下就显得极其重要。根据社会保障说的解释，认为经济补偿金主要是解决劳动者失业后再就业前的生活问题，但这种说法和内在的逻辑却无法解释《劳动４傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》，２０００年第５期。
５贾占荣：《无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院报》，２００１年第６期。
６刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，２００４年第６期。７董保华：《劳动合同研究》，中国劳动出版社２００５年版，第２６７－２７９页。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质合同法》中将经济补偿金的支付数额与其工作年限相联系。因为如果法律规定经济补偿金的目的是解决劳动者失业后再就业前的生活问题，则经济补偿金的计算就不应该与劳动者已履行的工作年限相联系，而应该是所有劳动者只要其在劳动关系解除或终止后再就业前基本生活不能保障的前提下均应得到经济补偿金。除非将经济补偿金定性为劳动者在用人单位工作多年的补偿（或至少包含这一点），经济补偿金才应与工作年限相联系。但按照这种解释，劳动合同解除或终止时用人单位则基本上都需要支付经济补偿金，而所有的劳动者都能获得经济补偿金，但现实情况并非如此。由此我们模糊的感觉到经济补偿金的性质是有着复杂的因素在内，似乎并非仅是一种单一的性质。下面笔者将重点对目前盛行的几种主要观点进行阐述。
第一种，法定违约金说。该说认为，经济补偿金是用人单位未履行劳动合同规定的义务，法律所要求其承担的违约责任。根据民法理论，违约金一般是双向的责任约定，双方都存在承担违约责任的可能，但这与用人单位单方法定义务的经济补偿金明显不同。经济补偿金主要适用于用人单位行使单方解除权情形，一般认为是用人单位违约，笔者认为这也许就是为什么会把经济补偿金误认为是法定违约金。该观点具有一定的道理，但就此认定经济补偿金为法定违约金未免有些牵强附会。第一，经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。经济补偿金的范围、条件和标准等均由法律明确规定，而非当事人预先约定，即使双方不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由双方当事人在合同中约定，合同中无此约定，则无需给付违约金。第二，经济补偿金没有惩罚性，违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究用人单位在法定条件下与劳动者解除合同，如劳动者无法胜任工作而解除劳动合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员、促进发展的手段，是要给予鼓励和保护的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。第三，经济补偿金不以存在过错为前提，违约金一般则以过错作为构成要件。我国《劳动合同法》规定了用人单位在没有过错，即用人单位在没有违约的情况下解除劳动合同，也需要支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求也是不符的。第四，劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而对经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。况且，经济补偿金的数额计算标准并不像违约金那样是基于劳动者因劳动合同的解除而遭受的损失，而是基于劳动者对用人单位积累的劳动贡献。第五，经济补偿金只约束用人单位，违约金则约束双方。８目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，很少出现用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。
第二种，劳动贡献积累补偿说。该说认为劳动者在用人单位工作，为用人单位创造了财富并促进了用人单位实力的不断提升，与此同时自己获得相应的工资、奖金及其他一系列福利待遇。同时，计算经济补偿金的主要依据是劳动者在本单位的工龄，工龄越长意味着他在用人单位８林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究》，载林嘉主编：＜劳动法评论》，中国人民大学出版社，第１８・２ｌ页。６
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质服务时间越长，对单位的贡献越大，贡献越大获得的补偿也就相应的越多。但是，我们都知道用人单位已经通过工资的形式对劳动者的劳动贡献进行了补偿，那么再补偿就毫无理由可言。如果说经济补偿金就是对过去劳动贡献的补偿，那么劳动合同解除或终止时所有劳动者虽然获得的经济补偿金的数额存在不同，但获得的补偿机会应该是均等的９，意即所有劳动者都应该获得经济补偿金，但我国客观实际告诉我们只有部分劳动者能获得经济补偿金。因此，仅将经济补偿金定位于劳动者对用人单位劳动贡献积累的补偿是不够科学的，也是不全面的。
第三种，社会保障说。该说认为，经济补偿金为劳动者在劳动关系解除或终止后，再就业前的这段时期基本生活的需要提供了保证，具有明显的社会保障功能。从该表述来看，社会保障说似乎也具有一定的道理，但是经济补偿金具有了社会保障的功能并不等于说其性质就是社会保障金。我们认为经济补偿金制度不是社会保障体系的组成部分，从以下几点可以不难看出，经济补偿金与社会保障金还是存在本质区别的。第一，社会保障能覆盖全部劳动者，但依照劳动法律相关规定只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。第二，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。经济补偿金与失业保险可以并用，并区别包括社会保险在内的整个社会保障制度，所以社会保障说不能涵盖经济补偿金的全部性质。第三，障部门统一管理、发放，具有社会保险性质的制度，而经济补偿金不同，
７社会保障金是由用人单位、社会和个人三方共同筹资，由法定的社会保无论是资金的筹集、管理和发放都是由用人单位一方负责，在经济补偿９张国兴、李威：《论我国劳动法中经济补偿金的性质》，载《经济与法》，２００９年第７期。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究金制度下，劳动者个人事先无须支出，只有取得。所以经济补偿金与社会保障金在覆盖范围、性质、用途、筹资渠道、管理和发放主体方面都存在区别。１０尽管劳动贡献说和社会保障金说与我国现实状况不符，但这两种观点却在某种程度上体现了经济补偿金的设置要求，也是我们完善经济补偿金制度时需要考虑的。
第四种，用人单位帮助义务说。该说强调经济补偿金是用人单位对劳动者的帮助，当劳动者解除或终止劳动合同时，对劳动者而言会使其生存利益受到很大威胁，是其最需要得到帮助的时候，这个时候给予劳动者经济补偿金可以起到对劳动者很好的帮助作用。
笔者比较认同用人单位帮助义务说，根据该学说，经济补偿金定位为用人单位对劳动者的帮助性质。对劳动者而言，在劳动关系结束时，被动的结束劳动关系相对于主动的结束劳动关系而言，其生存利益更容易直接受到威胁，这是最需要帮助的时候，因此一般需要支付经济补偿金。而劳动者主动解除合同则不需要支付补偿金，因为主动解除合同对其生存利益的影响没那么大，很多时候更是因为劳动者有了更好的选择才主动解除目前的劳动合同的。还有一种情形是在劳动者严重违纪的情况下，用人单位解除合同也不需要支付经济补偿金。这样的规定算是比较合理的，因为严重违纪属于劳动者的主观重大过错，劳动者对违纪解除完全可以预期及避免，不属于被动解除。此外，帮助的性质可以解释劳动者因过错导致合同的解除而没有补偿金的问题。
帮助的法定化，使得经济补偿金具有了解雇保护的性质。解雇保护的主要手段有法定理由、提前通知、经济补偿金。经济补偿金作为用人单位对劳动者在被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予的帮助，１０谷长江：《劳动法上经济补偿金制度研究》，硕士毕业论文，烟台大学，２００８年３月。８
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质这种帮助并不是基于自愿而是基于强制，是国家分配给用人单位的法定义务。义务的性质区别于法定违约金说，后者一定要有用人单位违约作为适用条件，实际上是法律责任的追究形式。当然用人单位帮助义务说也存在一些问题如被动解除的标准、我国法律在计算经济补偿金时为什么要和劳动者的工资和工龄挂钩、终止劳动合同支付经济补偿金等。台湾学者黄越钦亦指出，“资遣费有双重性质，……乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之‘离职补贴’。……１１此制度可以说是劳动契约的特别规范。”他也认为经济补偿金的性质颇为复杂，很难用一种性质来概括。
综上，经济补偿金的性质是一个非常重要的问题，只有我们弄清了它的本质，才能够对现行的法律规定进行分析评价。无论是用人单位帮助义务说、法定违约说还是劳动贡献补偿说都不能解决问题，但各种观点都有其合理的一面，笔者尝试取他们的合理性重新对经济补偿金的性质进行定位。笔者认为经济补偿金是用人单位的一种法定帮助义务，帮助的目的是为了让劳动者在再就业前的基本生活能够有所保障，帮助的幅度应是用人单位所能承受的，当然如果是劳动者的原因引发了失业，那么用人单位就没有必要给予帮助了。根据上述的分析，我们可以发现尽管包含了四种观点，但它们是有层次之分的。首先是一种法定帮助义务。是帮助不是惩罚，是法定的不是约定的，是义务不是权利，如果是权利用人单位就可在想帮的时候帮，不愿意的时候就不帮。帮助是有目的的，是为了解决某种问题的，而经济补偿金制度要解决的问题就是劳１１黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社２００３版，第１５８页。９
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究动者再就业前的基本生活困难，那么如果劳动者没有基本生活的担忧，那么帮助也就失去了必要。帮助也不是无限的，帮多少，根据什么来计算，都要考虑用人单位的可接受度和其合理性。确定了性质我们再来分析我国现行的法律规定就有了前提和基础。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其缺陷
（一）现行法律关于经济补偿金的规定及解读
我国法律法规对经济补偿金的规定体现在《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条中。其中第四十六条是关于经济补偿金的适用情形，第四十七条是关于经济补偿金的计算方法，第八十五条是关于未按时支付经济补偿金的责任。
第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
止固定期限劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定终（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第五项规定终止劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、（七）法律、行政法规规定的其他情形。本条第一款是指在用人单位有违反第三十八条规定有违约、违法行为时，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同。第二款是指用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿。较劳动法的规定，本项经济补偿范围有所缩小。劳动法第二十四条、第二十八条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。第三款是用人单位依据本法第四十条规定解除劳动合同时，应支付经济补偿金。主要适用于劳动者有一定的不足，而用人单位并无过错且作了一些补救措施后，劳动者仍不符合工作要求的情形下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位须支付经济补偿。第四款主要是在经济性裁员中，用人单位应当支付经济补偿。第五款规定，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。第六款是用人单位在被依法宣告破产、被吊销营业执照等情形下，劳动合同终止，用人单位应支付经济补偿金。
第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本法所称月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本条是关于如何计算经济补偿金数额的规定，并对经济补偿金的“上限”进行了限制性规定。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
第八十五条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本条是关于在法定情形下，用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿金时所需承担的责任。
（二）经济补偿金制度与相关制度的比较
我国法律不仅规定了经济补偿金制度，还规定了与之相关的一些制度如赔偿金、违约金和一次性安置费。弄清它们之间的关系有助于我们对经济补偿金制度的理解，所以有必要对它们加以比较。
１．经济补偿金与赔偿金的比较
劳动合同解除中的赔偿金是指用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，是承担违约责任的形式之一，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金。经济补偿金与赔偿金是不同的，这种不同主要体现在以下几个方面。
（１）从主体上看，支付经济补偿金的主体只能是用人单位，而赔偿金的支付主体则既可是用人单位，也可是劳动者。
（２）从性质上看，经济补偿金是用人单位应当依法履行的帮助义务，而赔偿金则是用人单位或劳动者不履行法定或约定的义务时应当承担的不利后果。
（３）从数额上看，经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加而不能减少。而赔偿金则一般是根据当事人的损失情况确定的，其数额一般与损失相当。与一般民法上的赔偿金不
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性。
（４）从适用条件上看，经济补偿金一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。当然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况。而赔偿金是用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给对方一定数额的金钱。１２
２．经济补偿金与违约金的比较
经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款，用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者可以要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别在前文关于经济补偿金的性质分析中已有详细比较在此就不再重复。
３．经济补偿金与一次性安置费的比较
所谓一次性安置费，是指国家为了支持国有企业改革和减员增效而在国务院确定的优化资本结构试点城市中实行的一项安置破产企业职工的特殊政策。这一政策的核心是：破产企业职工自谋职业的，政府可根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工的身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入３倍发放，具体发放标准由有关市人民政府规定。
（１）支付与领受的依据不同。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，不属于企业法定义务，是一项政策性措施。国务院发布的《关于在若干城市实行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，１２石先广：《劳动合同法深度解释与企业应对》，中国法制出版社２００７年版，第２０２页。１４
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷是兼并破产的国有企业职工领取一次性安置费的政策依据。而经济补偿金是基于《劳动合同法》和《劳动法》的规定，是企业法定义务，是保障劳动者权益的一项法律手段。
（２）支付和领受的主体不同。领取一次性安置费仅适用国有关闭破产企业职工，而领取经济补偿金适用于所有类型的用人单位的劳动者。
（３）支付与领受主体意愿不同。支付与领受一次性安置费必须经职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付经济补偿金无需劳动者申请，是用人单位法定的支付义务。
（４）支付与领受标准不同。领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的３倍，而领取经济补偿金的标准为劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资水平，每满一年发给一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。
（５）支付与领受条件不同。支付及领受一次性安置费的唯一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合劳动合同法的情形。
（６）支付与领受形式不同。支付及领受一次性安置费是职工自愿申请并与企业达成协议，属双方法律行为，故应有书面协议予以确认。而领取经济补偿金无需职工申请，属企业单方法定义务，无需书面协议确认。”
（三）现行法律规定存在的缺陷
如前所述，经济补偿金的性质是用人单位的帮助义务同时考虑劳动１３黄若辉：《～次性安置费与一次性经济补偿金之区别与适用》，载《中教网》，２０１０年３月２０。１５
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究贡献补偿和社会保障。那么，经济补偿金的适用范围应该是广泛的，这样才会使帮助的意义落到实处；计算补偿金数额的时候就应该按照工资和工龄计算而不应该规定所谓的“上限＂；其性质是用人单位的帮助义务就应该使帮助发挥实效，规定一个最低额，使劳动者获得的经济补偿金不得少于该数额等等。所以应该尽可能使经济补偿金朝着“广覆盖、低标准”的方向发展。本着这样的精神，我国法律的现行规定则存在一些不合理或不完善之处。
１．经济补偿金的上限规定伤害了高工资劳动者的积极性
劳动合同法第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”劳动合同法对经济补偿金规定此限制，在于防止用人单位解除或终止劳动合同的成本太高，负担过重。但这样的限制是不合理的，伤害到工资过高劳动者的利益。某些劳动者能取得高工资，这是现有的经济发展环境和分配制度下的产物，也与他们创造的社会财富相关联的。他们付出了更多的个人努力，奉献了更多的劳动成果，取得更高的工资也是我们法律所鼓励的。“在法律面前一律平等＂，该规定也应适用于在劳动合同法面前的普通劳动者和高收入劳动者。而四十七条规定更多的是关注用人单位利益，避免用人单位为此而承担高额的补偿，在劳动者与用人单位的利益博弈中，劳动者是弱者，过多的保护用人单位意味着更多的牺牲了个人的利益，我们不能因为劳动
，
者的工资高就认为其再就业前基本生活就有保障，就可以规定工资按平均水平的３倍计算，最多１２月的限制。其实不然，高收入者因其生活的
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷环境、交际的范围、日常生活质量以及子女就读学校都是与其过去的高工资相匹配的。～旦失去工作他们面临的困难也许更大，也许他们更需要获得帮助。他们在工作中付出，最后可能导致更大的风险，这样的规定会伤害了这些高工资劳动者的积极性，其不合理性是显而易见的。
２．经济补偿金缺少下限规定
按照我国劳动合同法有关经济补偿金的规定，没有下限一般情况下没有问题，但在特殊情况下却会出现不合理的结果。如：劳动者为用人单位连续忠实服务若干年，按一般情况他可以领取一笔可观的经济补偿金，但如果劳动合同解除前十二个月他领取的是病假工资，根据现行规定，其病假工资有可能低于最低工资标准，按照该标准计算出来的劳动者的经济补偿金，其合理性值得质疑，也无法实现帮助的目的，有违经济补偿金的立法初衷。
３．经济补偿金征税缺乏依据且有违常理１４
根据税务总局的决定对经济补偿金是要征税的只是规定了免征税的数额。首先，我们知道，劳动法设定经济补偿金制度的目的本身是对劳动者提供经济上的帮助，以解决劳动者再就业过渡期间的基本生活问题，体现了劳动法对劳动者倾斜性保护的立法原则，彰现国家对劳动者生存权的尊重。但是，我们在给予劳动者法定帮助的情形下，国家仍然要求劳动者纳税，理论上有冲突。其次，经济补偿金的性质虽尚未形成一致，但是没有一种观点是将经济补偿金视为劳动者的收入。再者，劳动法已经明确将经济补偿金界定为用人单位对劳动者的经济补偿而不是劳动者的劳动报酬的情况下，税务部门却规定经济补偿金属劳动者“工资、薪１４姚雨辰：《浅谈劳动合同法中的经济补偿金问题》，载《民风》，２００８年第１２期。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究金所得”项目、应予交纳个人所得税，前后规定产生了冲突。根据法理学理论，即应以劳动法为准，不应当交纳个人所得税。总之，对经济补偿金征税的做法令人困惑。
４．协商一致解除劳动合同时区分协商由谁提出的规定不合理
协议解除是否需要支付经济补偿金，《劳动法》第二十八条没有区分用人单位主动提起的协议解除和劳动者主动提出的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳动部在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据该规定：在协商一致解除劳动合同时，不考虑该协商解除是由用人单位还是由劳动者提出的，只要是协商一致解除劳动合同的，用人单位都应该支付经济补偿金。而在《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示＞的复函》中则明确提出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《劳动合同法》第四十六条第二款对此进行确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定，只有在用人单位主动提出的协议解除才必须支付经济补偿金，劳动者主动提起协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不加考虑，其结果难免有失公正。
《劳动合同法》的这条规定不仅没有解决现实中的经济补偿金的支付问题，还带来另外一个问题，必须是用人单位向劳动者主动提出要求解除劳动合同才需支付经济补偿金。这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的发起者，是否以谁先提出为准呢？这也给适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利。１５实践中，用人单位强劳动者弱是个不争的事实。用人单位会将协商一致认为是应劳动者的要求而协商一致解除合同，更有单位在协商一致后要求劳动者提交一份辞职申请存档，这样的情况笔者就曾亲身经历过，这显然是在规避法律，伤害劳动者的利益。
５．用人单位单方解除条件的现行规定过于原则、不易操作
（１）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则
《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前３０日以书面形式通知劳动者解除劳动合同＂的规定中，前三款规定：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（－－）劳动合同订立时所依据的客观情”党世强：《劳动合同中的经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
从《劳动合同法》第四十条可以看出该条规定的是用人单位的解除权，劳动者出现上述情况用人单位可以单方解除合同，只是要提前３０日以书面形式通知劳动者。从前三款规定的内容来看，似乎是明确具体，但细细品味会发现存在问题，主要体现在有些词语的意思过于原则、笼统，客观标准不好确定，实践中不易操作。比如：“不能胜任工作＂、“客观情况发生重大变化”的规定，对于什么是不能胜任，何为客观情况发生重大变化，没有一个统一的标准，怎么执行，怎样的执行才算是公正合理的。这些问题都无法取得共识。我们都明白在我国的劳资关系中单位强劳动者弱。用人单位的理解往往成为执行的标准，无论用人单位执行何种标准，劳动者都会觉得不公，劳资双方的矛盾在所难免，不利于社会的稳定和和谐。１６
（２）经济性裁员程序不具有可操作性
我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方
（四）其他因劳动合同式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的ｏ＂
１６参见党世强：‘劳动合同中经济补偿金法律制度研究》，载‘法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
此项规定的目的在于规范用人单位的裁员行为，让用人单位不能随意解除劳动者，但这样的规定在实际生活中是否真的发挥了这样的作用？对此，笔者存在疑问，因为法律只规定用人单位必须提前３０日向工会或者是全体职工说明情况，然后把裁员报告上报劳动行政部门。既然是向工会或者是全体劳动者说明情况，我们是不是可以这样理解，只要把裁员这件事告诉他们就可以了，而不需要考虑他们的意见。既然没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意，工会或者全体职工的建议权就没有实体上的保障。如果仅仅是告知，如果工会或者全体职工不同意裁员，那结果是继续裁员还是停止裁员？结果是有很大区别的。如果是前者，那么该条的规定就失去了意义。如果是后者，将会切实保护劳动者的利益。因此，该规定略有瑕疵，不具有可操作性，有待完善。１７
６．劳动合同终止支付经济补偿金的规定忽略了对完成一定工作任务为期限的劳动合同的保护
虽然劳动合同法的一大亮点就是扩大了经济补偿金的适用范围。然而，在此条规定中却忽略了对完成一定工作任务为期限的劳动合同的保护。在劳动法中经济补偿金的支付并不包括劳动合同终止的情形。增加适用范围，是由我国的劳动合同现状决定的，我国的劳动合同中绝大多数都是固定期限劳动合同，短期劳动合同可以帮助用人单位规避支付经济补偿金。在劳动合同法中为了遏制这一现象，鼓励签订无固定期限劳动合同，所以才规定固定期限劳动合同终止也需要支付经济补偿金。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同也是劳动合同期满终止合同，因＂参见党世强：《劳动合同中的经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究此，合同终止给予经济补偿金的范围也应扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
７．经济补偿金部分条文的适用出现不合理的结果
我国《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定不过几条。然而，这仅有的几条在实际适用中却出现了不可理解的结果。如：《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金参照的是月工资，并把月工资界定为劳动者在劳动合同解除或终止前１２个月的平均工资。试想如果没有连续工作１２个月，那么怎么会有１２个月的平均工资。同样在第四十七中，规定了劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。这样的规定会导致工作年限相同，但工资高于三倍的劳动者得到的经济补偿金低于工资稍低于三倍的劳动者，这样的结果让人无法理解。《劳动合同法》第四十六条规定在七种情形下劳动者可以要求用人单位给付经济补偿金，但没有用人单位违法解除劳动合同这种情形，对于用人单位违法解除劳动合同的情形，在第八十七条规定了赔偿金制度。但这将会导致在某些情况下，劳动者被违法解除劳动合同比合法解除劳动合同得到的补偿要少，这显然也是不合理的。
劳动合同法中的经济补偿金制良研究三香港、澳门、台湾地区和国外有关国家经济补偿金带蝴规定及对我国的立法启示
三、香港、澳门、台湾地区和有关国家经济补偿金制度
的规定及对我国的立法启示
经济补偿金获得了国际劳工组织的认可。经济补偿金获得国际劳工组织的认可经历了一个发展过程。１９６３年的第１１９号建议书《雇主提出终止雇用建议书》对产业关系和职业保障都有重要作用。１９８２年的国际劳工大会通过了第１５８号公约《雇主提出的终止雇用公约》和第１６６号建议书《雇主提出的终止雇用建议书》。前者把第１１９号建议书的内容加以修正补充改为公约的形式，以加强对批准国的约束力，后者则较公约作了更详细的补充规定，为政府提供了终止雇用的主要方针，以及防止、限制经济原因的终止雇用及消除影响的可能措施等多种例证。第１６６号建议书进一步规定，工人在解雇通知期为另谋职业，有权得到合理的、不扣工资的脱产时间。１８这一制度在功能上类似于经济补偿金。各国对劳动关系的公法干预不同，解雇保护模式也不相同，但许多国家都有雇主解雇雇员时应支付类似于“经济补偿金＂的规定。
（一）香港、澳门、台湾地区和有关国家关于经济补偿金的规定
１．香港、澳门、台湾地区关于经济补偿金的规定
香港、澳门、台湾同为中国的组成部分，但其对于经济补偿金的称谓、规定经济补偿金的法律名称以及经济补偿金的具体内容都存在很大区别。
１８林燕玲：《国际劳工标准》，中国工人出版社２００２年版，第１４３页。
三、香港、澳门、台湾地区和国外有关国家经济补偿金带崾的规定及：对我国的立法启示劳动合同珐中的经济补偿金制度研究
在香港称经济补偿金为遣散费、在澳门被称为解雇赔偿、在台湾被称为长期服务金或遣散费。香港把经济补偿金规定在《香港雇佣条例》第三十一条中，详尽列出了其计算方法和用人单位需支付的情形，主要内容是只要雇员根据连续性合约受雇一段不少于２４个月的期间，除法律另有规定外，雇主都必须给雇员相应的遣散费。
澳门则把经济补偿金规定在《劳资关系法中》的第四十七条中。该条规定：每当雇主主动解约，雇主除了要遵守预先通知期限外，还应给予劳动者一项解雇赔偿。
台湾地区的《劳动基准法》规定发放资遣费有两种情况。其一是非因受雇人原因而终止合同，包括经济裁员和因雇主过失导致雇员被迫辞职。其二是因受雇人不能胜任工作而不得不预告劳动合同终止的情形。按照劳动期限计算数额。但该法同时规定若因受雇人原因而终止合同的，包括因受雇人有过失而惩戒解除和因个人原因自愿解除的，以及定期劳动合同期满离职的均不得要求支付遣散费。１９《雇佣条例》也规定“雇主在终止雇佣合约或当有固定期限的雇佣合约到期时，应支付解雇补偿。＂补偿款项的多少根据雇员的受雇期、雇佣合约的条款约定和终止雇佣合约的原因等因素来确定。２０
２．大陆法系国家
（１）在法国，经济补偿金称为“解雇费＂，也译为“辞退补偿金”。法国将劳动合同区分为定期劳动合同和不定期劳动合同。定期劳动合同期满或任务完成，即发生终止。这时雇员有权得到旨在补偿其不稳定状１９林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金制度研究》，载林嘉主编：‘劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社，第２ｌ页。
２０李光耀、方灿、杨燕：《海峡两岸劳动用工法律制度的主要差异》，载《两岸关系》，２００５年Ｏｌ期。
劳始同法中的经济补隆金制度研究三、香港、澳门、台鞭和国外有关固家经济｝皑绘制度的规定及对我国的蝴示态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定。２１在法国雇主解雇雇员要遵守预告期的规定，违反该规定要给雇员补偿，但这种补偿不同于辞退补偿金。法国的辞退补偿金分为法定的和约定的，两者在性质、适用和数额上均有所不同。法定辞退补偿金不属于工资范畴，不征税，不计算在社会保险缴费范围，约定辞退补偿金与其相反。法定辞退补偿金只适用于不定期劳动合同２２
（２）在德国，没有一部专门的劳动合同法律。经济补偿金规定在《解雇保护法》中，无论是正常解雇还是非正常解雇，雇主都必须具有正当且充分的理由。如果解雇被法院认可，一般情况下是不需要支付补偿金的，但如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，而雇员又不愿意继续与雇主维系劳动关系的情况下，法院可解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。２３在德国，法院在解雇保护中起着非常重要的作用。解雇被法院认可一般不要给付补偿金。如果法院不予认可则不能解雇，但如果雇员不愿继续为雇主服务且提出解除劳动关系的申请，法院则应判决解除劳动关系同时要求支付给雇员一次性补偿金。支付数额的计算方式与我国法律规定相似，工作满一年支付相当于一个月工资的补偿金，支付的年限不超过１２年。但德国对于长期为雇主服务的员工给予了特别规定。年龄超过５０且为雇主或其前辈服务满１５年的，补偿金为１５个月的报酬。年龄超过５５且服务满２０年的，补偿金为１８个月的报酬。
（３）《意大利民法典》称经济补偿金为“待遇”，该法第２１２０条规定：任何终止隶属性劳动关系的，劳务提供者均有权取得因终止劳动关２１王黎黎：《经济补偿金制度研究．以构建和谐的劳动关系为视角》，硕士毕业论文，华东政法大学，２００８年４月。２２王益英、黎建飞主编：《外围劳动法和社会保障法》，中国人民大学ｆ｝｛版社２００１年版，第２１６－２１７页。２３王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第９３—９９页。
三、香港、澳门、台嘞电区和国外黼家经济补偿金制度的规定及：对我国的立黼示劳动合同壁冲的鳓补偿金制度研究系而应享受的待遇。该待遇的金额应当按照劳务提供者的工龄进行计算，每年应当享受的金额相当于或不超过劳务提供者该年度工资总额除以１３．５以后所得的金额，再将各年应当享有的金额相加即为劳务提供者应当享有的终止劳动关系的待遇总额。２４在意大利只要是终止劳动关系，劳务提供者都可以获得经济补偿金，而不考虑终止的原因。在劳动者死亡时，该经济补偿金应该支付给依靠劳动者生活的近亲属。经济补偿金的计算采用的分年计算，同时考虑物价等变化因素。
３．英美法系国家
（１）２０世纪６０年代以后，英国制定法规定了“不当解雇”。英国不当解雇的补偿金可以包括三部分：一是基本补偿金。根据１９９６年《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所不同，最高可达６３００英镑；二是赔偿性补偿金。产业法庭应根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的金额，最高可达１１３００英镑；三是补充补偿金。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇佣的命令，但雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。补充补偿金可按１３至２６周的工资标准来支付；如果解雇属歧视性的，则补偿金可按２６至５２周的工资标准支付，但最高周工资额限于２１０英镑２５
（２）美国是一个市场经济高度发达的国家，在美国没有综合性的解雇保护方面的立法，尊重当事人的意思，推崇自由解雇，没有经济补偿金一说。但美国有失业补偿法，它是社会保障体系的重要组成部分。该法案明确规定失业补偿税的征税对象和征税基础。最初规定向雇有８个或以上人员的雇主征收，１９５６年开始改为向４或以上人员。最初规定征２４王黎黎：《经济补偿金制度研究．以构建和谐的劳动关系为视角》，硕士毕业论文，华东政法大学，２００８年４，９。２５王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第３９页。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究三、香港、澳门、台湾地区和围外有关国家经济补偿金制度的规定及对我国的立法启示税基础及税率按雇员年工资３０００美元的３％征收，１９６８年有２２个州按雇员年工资３３００美元或以上的３．１％征收。２６
（二）我国大陆地区与有关国家及地区立法比较分析及对我国的立法启示
我国经济补偿金与各国的经济补偿金相比既有共同的一面，也各有区别。无论各国经济补偿金的称谓有多大差别，但经济补偿金都体现着一种补偿，都是从保护劳动者的角度出发的。对于劳动者而言只有获得，可以帮助解决其失业期间的基本生活，而且在计算经济补偿金时往往考虑对用人单位作出的贡献。不同的方面如：经济补偿金的适用情形、是否区分固定期限和无固定期限劳动合同、对工资过高者有无限制、对长期服务者是否有特殊照顾、是否保留工资、是否考虑物价上涨等因素。通过与其他地区比较与分析，我们可以进一步理解经济补偿金制度，可以得出对我国的立法启示，有利于我国经济补偿金制度的完善。
我国大陆与台湾地区相比较，其区别主要有两点。台湾地区终止劳动契约的资遣费只适用于不定期劳动契约，而我国没有区分固定期限和无固定期限。台湾立法认为对于固定期限劳动合同，劳动者能够预知在未来会发生合同终止，其对于终止的发生在订立合同就已明知，理应在合同期间进行必要的准备，相应的积累，不至于在合同终止时对于未来的去向感到非常茫然，不会因此而使生活陷入困境。而对于不定期劳动合同，终止合同对于劳动者而言，具有不可知性，会给其正常生活带来巨大变化。法律规定这个时候应给予资遣费，让其生活的波动不至太大。我国法律对此不加区分，一方面加大了用人单位的负担，另一方面也没２６王益英、黎建飞主编：０１＂１虽劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第３８７－３８８页。
一－－％香港、澳门、台湾地区和国夕瞅国家竺萄种Ｈ；：粼崾的规定及对我国的立法启示劳动合同法中的经济补偿金制度研究有把有限的资金用在真正需要帮助的劳动者身上。台湾地区没有把劳动者加以区分，没有对工资过高者加以特别规定，既没有把月工资规定为当地平均工资的３倍，也没有１２月的限制。大陆地区的区分完全是人为的，并没有根据，只是一种减轻用人单位负担的折中。
我国与德国经济补偿金规定相比较，在计算方式方面是相似的。不同之处：在我国只要是出现法律规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位就应当向劳动者支付，而在德国强调法院的重要性，解雇是否公正由法院来确认。法院认可就无需支付补偿金。法院确认解雇是不公正的，劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金，雇主承担的是对不公正解雇的法律责任。我国劳动法相关法律法规规定劳动合同解除或终止时应当给予经济补偿金，在承担补偿的范围上与德国相比更广泛。德国规定了经济补偿金最多不得超过１２个月，对此笔者并不赞同。但德国对年龄较大且长期为雇主服务的雇员给予了更高的照顾，可以获得１５个月甚至１８个月。在这里固然有对雇员的长期服务的褒奖，但有一点是不容忽视的，那就是这些劳动者再次获得工作的机会已经相对较小，他们更需要帮助来解决再就业前的基本生活。这与经济补偿金的性质相吻合。笔者认为这样的区分是有其合理性，也有其必要性的。我国对劳动者并未如此区分，反而对工资高低进行了划分，实属不妥。
与英国相比较，英国的特色体现在把经济补偿金分成三个部分：一是基本补偿金：二是赔偿性补偿金：三是补充补偿金。基本补偿金适用范围广泛、其数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所区别。赔偿性补偿金是产业法庭根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的数额。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇用的命令，但
劳动合附的经济｝惟铺峻研究三、香港、澳门、台槛和国外有关国家经济补偿金制度的规定及对我国的立法启示雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。这种细分使得补偿金的规定很有层次性，其是不断递进的，一般情形劳动者可以获得普通补偿金，有损失才可获得赔偿补偿金，雇主不执行产业法庭的命令的情况下才会适用补充补偿金。这种不断递进的规定既保证了获得经济补偿金的广度，又针对不同情况加以区分有利于解决实际问题、缓解矛盾，在我国的经济补偿金制度中可以借鉴。
另外，法国对于经济补偿金进行了区分，分为法定的和约定的，并明确规定法定经济补偿金不属于工资范畴，不征税，不计算在社会保险缴费范围。而在我国经济补偿金的征税问题一直是受到质疑的。意大利在计算经济补偿金的时候采用分年计算，这样的计算方式有其不合理的一面，因为经济补偿金的目的主要是解决失业期间的基本生活，而在计算时却用的是若干年前的工资标准显然是不行的。但意大利在计算经济补偿金时考虑了物价上涨的因素。在经济发展平缓的时候物价变动是不明显的。但近年来我国ＧＤＰ每年按８％一９％幅度在增长，物价涨幅较大，在计算经济补偿金时确实不能不考虑物价变化的因素。
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究
四、经济补偿金制度之完善
（一）经济补偿金上、下限的明确与完善
《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对经济补偿金的支付都规定了１２个月的计算上限，《劳动合同法》仅对劳动者工资过高者规定了上限。
《劳动合同法》的变化体现了劳动立法上对劳动者给予倾斜保护，但劳动者工资过高者也是劳动者，对他们的保护不应该加以区分。对工资过高者加以限制，其目的无非是保护用人单位，使其免受较大的经济损失，但我们应该看到在劳动合同法给予经济补偿金的情形中除了解除之外还有终止，如果是劳动者提出解除合同，那么规定上限还可以理解，如果是其他情形，尤其是用人单位提出解除劳动合同，此时如果还要对高收入劳动者规定经济补偿金的上限于情于理都说不通。于情而言，解除合约不是出于劳动者的意愿甚至是在劳动者处于被迫的情况下，失去工作对劳动者而言已经是一种损失，如果再降低经济补偿金的数额岂不是雪上加霜。于理而言，合同是双方合意的体现，一方单方违背，理应由其承担相应的责任，对于另一方给予某种形式的补偿也是理所当然的。如果因用人单位的原因单方解除劳动合同让劳动者失去工作，还要考虑他的利益而减少对劳动者的补偿，这样的规定是没有道理的。对此，笔者认为应该取消关于高收入的经济补偿金的上限的规定。
对于经济补偿金的下限，我国法律没有明确的规定。这从用人单位帮助义务和社会保障的角度来看是不妥的，因为经济补偿金的初衷是为了保障劳动者在失业期间的基本生活，在一些地区劳动者的收入偏低，
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善月收入低到勉强能维持基本生活。如果在失业前领取的是病假工资，根据我国劳动合同法的规定在病假期间领取的工资可以低于最低工资标准，那么他领取的经济补偿金又如何能保障其基本生活需要。这部分人群将成为社会不稳定因素，与我国目前构建和谐社会是不协调的，因而有必要对经济补偿金的下限作出明确规定。当我们把上、下限问题解决好后，经济补偿金的制度在规定上才能更加体现劳动法作为社会保障法对作为弱者的劳动者的倾斜保护。
（二）明确经济补偿金不实行征税
经济补偿金作为劳动者在失业期间从用人单位获得的经济上的补偿。它的存在是为了保障其在找到新工作前，生活能够有着落。那么对于经济补偿金是否应该征税，理应不会存在争论。而在我国的实际生活中为什么会出现对经济补偿金征税？
究其原因我们会发现，我国《个人所得税法》对于经济补偿金是否征税并无明确规定。规定对经济补偿金征税源于国家税务总局的两个通知。１９９９年国家税务总局发布了《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》，该通知明确指出：对于个人因解除劳动合同而取得的一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得＂项目征收个人所得税。同时也考虑到个人取得的一次经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。２００１年财政部和国家税务总局又发了《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》对个人与用人单位解除劳动关系取得经济补偿金的个人所得
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究税问题又作了进一步规定，该通知指出：个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收到在当地上年度职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。
从国家税务总局的两个通知可以得出这样事实结论：其一、经济补偿金是工资、薪金收入。其二、对经济补偿金要征收个人所得税，同时规定了免征的额度。那么，我们来分析这两个结论是否合法、合理。
首先，经济补偿金是根据工资来计算的，通过工资的数额计算出经济补偿金。从逻辑上来看，经济补偿金就不是工资或其组成部分。
其次，在我国尽管对经济补偿金的性质并未形成一致意见，但对于经济补偿金不是工资、薪金收入都是认可的。
再次，从征税Ｅｌ的角度来看。征收个人所得税的目的是为了调节个人的收入过高，维护社会公平；而经济补偿金的规定也是为了保护作为弱者的劳动者，维护社会公平。对于劳动者获得的经济补偿金根本不存在会影响社会公平，恰恰是为了社会的公平才存在。所以从征收个人所得税的目的来看，对于经济补偿金也不应征税。
最后，我们可以看看国外的做法，在法国，明确规定法定的辞退补偿金不属于工资范畴，不征税。在美国，失业补偿金是通过征税的方式取得的，自然也就不存在征税的问题。
（三）统一协商一致解除劳动合同均应支付经济补偿金
我国劳动合同法对于经济补偿金的支付情形之一：协商一致解除合同区分了由劳动者提出还是由用人单位提出。若是由劳动者提出而协商一致解除劳动合同的，用人单位则不给予经济补偿金。只有在用人单位
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善提出协商解除劳动合同时才要支付经济补偿金。这样的规定其法理依据是谁的责任谁承担后果。
从经济补偿金的性质和设置目的来说，其主要体现了用人单位的帮助义务，同时兼顾劳动者的劳动贡献和社会保障。协商一致解除合同，表明双方达成了一致的意思表示，既然是双方合意，谁先提出对于最终的“协商一致”就没有什么区别，区分由谁提出也就没有什么实际意义。况且，在司法实践中我们难以真正区分由谁先提出，难以真正根据“谁提出解除要求”就能判定责任在这一方。因为，在我国目前的劳动关系中，工会还未发挥其应有的作用，劳动者处于绝对的弱势地位。在劳动合同的解除或者终止情形下，很难判断真正的提出者是哪方，而且在很多案例中，在很大程度上，劳动者提出解除劳动合同的也是由于用人单位的原因引起的。
如果我们一概认为只要是劳动者提出解除合同而最后协议解除劳动合同的就不属于支付经济补偿金的情形，那么，用人单位就会制造条件让劳动者来提出解除要求。谁提出在现实生活中区分有时是很困难的，即使区分清楚了也不能确定事情的起因。因而，为了使劳动者得到更好的保护，为了使经济补偿金的社会保障功能发挥得更好，应统一规定只要是协商一致解除均应支付经济补偿金。
（四）用人单位单方解除条件应具体、可操作
记得刑法老师有次在课堂上说过一句话“一部不合理的、但明确的法律比一部合理的、但不明确的法律更有价值’’，笔者深以为然。一部法律的成功与否不在于法条的规定，而在于法条规定的具体性、可操作性。如果一部法律规定的内容是模糊的、不易操作的，那么这部法律的存在
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究价值就很小。法律最终是要运用的，所以法律的规定应具体、可操作。在劳动合同法中对于用人单位单方解除条件的规定中出现了“不能胜任工作’’、“客观情况发生重大变化”这样的字眼，对于什么是不能胜任工作、什么是客观情况发生重大变化，不同的人会有不同的解读。既然存在不同的理解，那么哪一种理解是正确的就很难保证。这样对于法律的贯彻执行就存在问题。在法律的解释中应明确不能胜任工作的具体情形。哪些客观情况的变化是重大变化。而对于经济性裁员的控制，我国的法律规定难以保障。在这方面，法国的规定比较完善，我国可以借鉴。法国法律依据经济性裁员涉及的人数的多少，把经济性裁员分为单个性裁员和集体性裁员。集体性裁员的程序是：通知和征求企业委员会和员工代表的意见一通知劳动行政部门一裁员通知书。雇主在征求了企业委员会或者员工代表的意见后，应当提供社会性计划（即减少裁员或重新安排工作的措施），法律规定对社会性计划必须进行一定的控制。为了使控制落到实处，规定了行政方压的控制和司法方面的控制。这样不仅保证了裁员得到约束，同时也使裁员按照法律规定得到实施。而我国的规定仅仅流于形式，工会或全体职工对用人单位的裁员没有实质的约束。
（五）合同终止支付经济补偿金应扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同
劳动合同法为了改变我国劳动合同短期化现象，规定了劳动合同终止也要支付经济补偿金。但仅限于固定期限劳动合同，按此规定如果终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位就无需支付经济补偿金。那么，当初为了遏制短期劳动合同，鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限劳动合同的立法意愿就无法实现，用人单位为了规避支付经
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善济补偿金，会在一些特殊工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来代替固定期限劳动合同。长期下去，将会出现大量的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。为此，法律应当将合同终止支付经济补偿金的范围扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同。只有这样，才能堵住法律的漏洞，让用人单位无机可乘，才能实现立法的初衷：克服劳动合同短期化，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。大量无固定期限劳动合同的签订，会给劳动者提供一个相对稳定的工作、生活的环境。会减少失业人数，有利于社会的稳定和健康发展。
（六）法律条文适用结果应符合常理、让人接受
立法者在制定法律的时候，出发点总是好的，总希望法律能够解决问题。但由于立法水平有限，加之时间仓促。制定出来法律会不够完善，甚至会出现不可理解的结果。关于月平均工资，规定为解除或终止合同前１２个月的平均工资，本来是为了让计算标准更合理，但却疏忽了这样一个事实：在我国存在劳动合同短期化现象，不足１２个月的劳动合同大量存在。那么如何解决不足１２个月的劳动者的月工资问题，笔者认为可以在该条后面补充一点：不足１２个月的，月平均工资按实际工作月的平均来计算。而对于月工资高于当地平均工资三倍的劳动者的限制规定，会使高工资者得到的经济补偿金低于低工资的补偿金。下面以一个例子来说明。两个劳动者甲、乙工作年限均为１６年，甲的工资为当地月平均工资的４倍，乙为当地月平均工资的２．９倍。那么甲得到的经济补偿金为１２．当地平均工资的３倍，乙得到的经济补偿金为１６．当地月平均工资的２．９倍。通过比较会发现，甲工资高得到的经济补偿金却低于乙。如何解决这个问题，笔者在前面从提高高工资劳动者的积极性的角度出发
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究建议取消１２个月，３倍月平均工资的规定，一旦取消该上限规定，这个问题也就一并解决了。而对于用人单位违法解除劳动合同，会出现得到的补偿少于合法解除的现象，笔者认为只要在给付经济补偿金的情形中加上用人单位违法解除劳动合同的条文即可。因为用人单位违法解除劳动合同需要承担的责任理应大于合法解除劳动合同时。而且经济补偿金与赔偿金可以并用，不会引发法律条文之间的冲突。此外，在计算经济补偿金时，如果能考虑物价涨幅，可能会更合理些。
法律就是一把尺，是人们行为的准则，法律适用的结果如果能够让人信服，那就说明它是一部良法，如果适用该法律会出现不合理现象，那说明法律本身存在问题。法律也必须经得起实践的检验，对不合理的部分我们应该加以完善。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究结语
结语
本文对于经济补偿金制度的研究可归纳为如下几点：经济补偿金性质应该是有用人单位帮助的帮助义务，兼顾考虑劳动贡献和社会保障；经济补偿金应该取消对工资过高者的１２个月上限规定；考虑到经济补偿金的帮助性质，建议规定一个下限使劳动者获得的经济补偿金不低于这个数额；明确经济补偿金不实行征税；统一协商一致解除劳动合同均应支付经济补偿金；用人单位单方解除条件应具体、可操作；合同终止支付经济补偿金应扩大到以完成一定工作任务期限的劳动合同；法律条文适用结果应符合常理、让人接受。
我国《劳动合同法》是在《劳动法》基础上，对用人单位支付经济补偿金的情形进行了丰富和发展。可以这样说，《劳动合同法》的颁布、实施，对于劳动者和用人单位双向选择的劳动用工制度建立，劳动力资源的市场优化配置的实现，劳动关系和谐稳定的形成，发挥了十分重要的作用。但社会是不断发展变化，法律的规定却是相对滞后的，没有一部法律能解决所有问题。希望一部《劳动合同法》就能解决所有经济补偿金的问题必将成为历史的笑柄。就经济补偿金问题而言，在理论和实务中依然存在许多问题，值得我们去探讨，去研究。当越来越多的人来研究经济补偿金制度，我们对它的理解才能更深刻，立法才能更完善。写作本文希望能对经济补偿金制度的完善尽到绵薄之力。
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攻读学位期间公开发表的论文劳动合同法中的经济补偿金制度研究
攻读学位期间公开发表的论文
《死缓之浅析》出版在《华章》２００９年２３期４２
劳动合同法中的经济补偿金制度研究致谢
致谢
几经波折，这篇论文终于完成，其中的艰辛与愉悦难以言表。这篇论文从最初的构想到今天的定稿，其中包含了我自己的心血，也承载了沈老师和同学、朋友的期待。
感谢我的母校——苏州大学。苏大三年，我学到了很多，也明白了很多道理。使我更加坚信：付出总有回报。养天地正气、法古今完人的苏大校训将陪伴我一生，勉励我一生。
感谢我的导师——沈同仙教授，她严谨治学的态度、敏捷犀利的思维、充满智慧的思想使我受益匪浅。这篇论文从论文的选题到构思，从数次修改到最后定稿，无不凝聚着导师的大量心血。感谢恩师对我的宽容，在论文完成之际，对她的精心指导和帮助表示衷心的感谢。
感谢我的家人，尤其是我的妻子和儿子。在三年的研究生学习期间妻子默默的承受家庭的压力，全力支持我的学业。还有我可爱的儿子，他给我了许多欢乐和鼓励，让我坚持着我的坚持。
最后感谢所有为我论文写作提供过帮助的人。
感谢大家。
苏大的三年，己成为过去，我将扬帆远行。无论我身处何地，我都将以我是苏大人而自豪。
苏州大学
硕士学位论文
劳动合同法中的经济补偿金制度研究
姓名：张高贵
申请学位级别：硕士
专业：法律·劳动法
指导教师：沈同仙
20100501
劳动合同法中的经济补偿金制度研究中文摘要
劳动合同法中的经济补偿金制度研究
中文摘要
随着经济的发展，用人单位和劳动者双向选择的机会越来越多，由于劳动者或用人单位的原因，解除合同的情况时有发生，引发了很多问题。在时下经济危机的大背景下，更多的是用人单位解除或终止合同，使得经济补偿金制度的研究越发变得重要。然而，在我国经济补偿金的性质仍未有一个明确的界定，笔者尝试对经济补偿金的性质进行定位。在此基础上分析了我国现行法律在经济补偿金规定方面的缺陷。缺陷主要集中在经济补偿金的上限规定伤害了高工资劳动者积极性；经济补偿金缺少下限规定；经济补偿金征税缺乏依据且有违常理；协商一致解除劳动合同时区分协商由谁提出；用人单位单方解除条件规定得过于原则、不易操作；经济补偿金部分条文的适用会出现不合理的结果等方面。为了使我国的经济补偿金制度能够更加完善，笔者通过对香港、澳门、台湾地区以及有关国家经济补偿金介绍分析，梳理出我国的借鉴之处。
关键词：经济补偿金、合同解除和终止、竞业限制
作者：张高贵指导教师：沈同仙
ＡｂｓｔｒａｃｔＲｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅＥｃｏｎｏｍｉｃＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎＳｙｓｔｅｍｉｎｌａｂｏｒｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ
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Ｗｉｔｈｅｃｏｎｏｍｉｃｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｔｈｅｔｗｏ－ｗａｙｃｈｏｉｃｅｂｅｔｗｅｅｎｅｍｐｌｏｙｅｒｓ
ａｎｄｗｏｒｋｅｒｓａｒｅｍｏｒｅａｎｄｍｏｒｅ．Ａｃｃｏｍｐａｎｉｅｄｂｙｔｈａｔ，ｔｈｅｂｏｔｈｓｉｄｅｓ
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ｏｎｃｒｉｓｉｓ，ｍｏｒｅｅｍｐｌｏｙｅｒｓｔｅｒｍｉｎａｔｅｄｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔ，ｗｈｉｃｈｍａｄｅｔｈｅｒｅｓｅａｒｃｈ
ｔｈｅｅｃｏｎｏｍｉｃｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｂｅｉｎｇｍｏｒｅａｎｄｍｏｒｅｉｍｐｏｒｔａｎｔ．
Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｎａｔｕｒｅｏｆｅｃｏｎｏｍｉｃｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｉｓ
ａｕｔｈｏｒａｔｔｅｍｐｔｓｔｏｎｏｓｐｅｃｉｆｉｃｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ，ｔｈｅｌｏｃａｌｉｚｅｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓｏｆｅｃｏｎｏｍｉｃｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ．Ｏｎｔｈｉｓ
ｔｏｂａｓｉｓ，ａｎａｌｙｚｉｎｇｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｌａｗｓｉｓｉｎｏｒｄｅｒ
Ｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓｍａｉｎｌｙｆｏｃｕｓｏｎｆｉｎｄｔｈｅｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ．ｔｈｅｓｅａｓｐｅｃｔｓ：ｌｉｍｉｔｓｈｕｒｔｔｈｅｅｎｔｈｕｓｉａｓｍｏｆ
ａｈｉｇｈ—ｗａｇｅｗｏｒｋｅｒｓ．Ｔｈｅｒｅｉｓ
ｔａｘｅｓｎｏｌａｃｋｏｆｍｉｎｉｍｕｍｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ．Ｔｏｌｅｖｙｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｗｈｏｐｒｏｐｏｓｅｃｏｎｓｕｌｔａｔｉｏｎｌａｃｋｔｈｅｂａｓｉｓａｎｄｉｓｉｌｌｏｇｉｃａｌ．Ｔｏ
ｉｓｕｎｒｅａｓｏｎａｂｌｅ．ＵｓｉｎｇｓｏｍｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｗｉｌｌａｐｐｅａｒｕｎｒｅａｓｏｎａｂｌｅｒｅｓｕｌｔｓ，ｅｔｃ．Ｉｎｏｒｄｅｒ
ｓｙｓｔｅｍ
ｉｎｔｈｅｃａｎｔｏｍａｋｅｏｕｒｅｃｏｎｏｍｉｃｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｂｅｍｏｒｅｐｅｒｆｅｃｔ，ｔｈｅａｕｔｈｏｒｇｉｖｅｓｔｈｅｌａｗｒｕｌｅａｂｏｕｔｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｏｕｒｏｖｅｒｓｅａｓ、ＨＫ、ＭａｃａｏａｎｄＴＷ：Ｉｔｃｏｍｐａｒｅｓｗｉｔｈｔｈｅｌａｗｒｕｌｅｉｎｉｎｌａｎｄａｎｄｌｏｏｋｓｆｏｒｓｏｍｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｅｎｌｉｇｈｔｅｎｍｅｎｔ．
Ｋｅｙｗｏｒｄ：ＥｃｏｎｏｍｉｃＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ、Ｄｉｓｓｏｌｕｔｉｏｎａｎｄ
ｌａｂｏｒＣｏｎｔｒａｃｔ、Ｎｏｎ—ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＴｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆ
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苏州大学学位论文独创性声明
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劳动合同法中的经济补偿金制度研究引言
引言
随着经济的发展，用人单位和劳动者双向选择的机会越来越多，由于用人单位或劳动者的原因解除合同的情况时有发生，为了保障劳动者在再就业之前生活能够有所保障，法律规定了经济补偿金制度。经济补偿金是用人单位对劳动者给予的帮助。我国的经济补偿金制度经历了一个发展变化的过程。《劳动合同法》的颁布施行使得经济补偿金制度更加完善。《劳动合同法》的一大亮点就是增加了经济补偿金的适用范围。但我国的经济补偿金制度本身也存在着很多问题，经济补偿金的性质都没有一个明确的界定，国内虽然存在几种学说如法定违约金说、劳动贡献补偿说、社会保障说、用人单位帮助义务说，但无论哪一种学说都无法真正解释它的本质。其实，我们也不必非用其中的哪一种观点，因为每一种观点的存在都有其理论基础，有其合理的一面，如果我们能把各自的合理之处加以结合也许能更准确的说明经济补偿金的本质。法律规定也存在一些缺陷：有些条文的表达过于原则，不好操作；有些条文的规定存在一些漏洞；其中也有法律条文并不能达到立法的目的等等。这些缺陷使得经济补偿金制度在实施过程中常出现偏差，引发纠纷。为了使该制度能够更加完善。笔者试图通过对性质的重新定位、对法条的解读、对港澳台和国外立法的比较来解决存在的一些问题，让经济补偿金制度真正发挥实效，切实保障劳动者的合法权益。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究
一、经济补偿金的概念、特征及性质
（一）经济补偿金的概念
经济补偿金源于１９８６年的国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中的生活补助费。《劳动法》将其命名为经济补偿，《劳动合同法》继续沿用。经济补偿金是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。１支付经济补偿金是指即在法定情况下，用人单位应当按照法定的项目和标准，向劳动者（或亲属）一次性支付经济补偿。２经济补偿金是劳动法上的一个独特的制度内容，充分体现了劳动法追求劳动关系实质公平的立法理念和倾斜保护劳动者的立法技术。３
（二）经济补偿金的特征
经济补偿金作为劳动法上的一个特有制度，具有其自身的特征，主要表现在三个方面即：单向性、法定性、有限性。
第一，单向性。经济补偿金的支付是单向的，只存在由用人单位向劳动者支付而不存在由劳动者向用人单位支付的情形。用人单位解除劳动合同时，不论用人单位是否有过失，只要符合法定条件，用人单位都要支付给劳动者经济补偿金。而在劳动者解除劳动合同的场合下，劳动者都不需要向用人单位支付经济补偿金。经济补偿金的单向性，体现了劳动法作为社会法不同于民法的特点。社会法强调对弱者的倾斜保护，民法则强调对双方当事人的平等保护。在劳动合同中处于弱者地位的劳１刘璐：《劳动合同法解读与适用》，中国工商出版社２００７年版，第３８６页。
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劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质动者与实力强大的用人单位相比，劳动者更需要法律的倾斜保护。唯有如此，方能体现法律的实质公平和正义，而实质公平才是法律的最终追求。
第二，法定性。经济补偿金是一种法定的制度安排，体现了劳动法的社会法特色，突出对处于弱者地位劳动者的倾斜保护以维护劳动关系的稳定，其支付的情形和标准均由法律明确规定，是用人单位必须承担的一种义务。只要出现需要支付经济补偿金的法定情形，用人单位就必须依照规定向劳动者支付经济补偿金，否则就要承担相应的法律责任。
第三，有限性。经济补偿金的支付情形和支付的数额都是有限的，它与很多因素有关，如：一个国家的经济发展水平、社会保障程度等。在《劳动合同法》颁布以前的法律法规中，只规定在用人单位解除劳动合同且劳动者无过失的情况下用人单位才需要支付经济补偿金，劳动合同终止则不需要支付经济补偿金。支付经济补偿的情形适用范围较小，随着社会经济的发展，支付的范围也在发生着变化。《劳动合同法》扩大了经济补偿金的适用范围，规定在一定条件下，劳动合同终止时用人单位也应当支付给劳动者经济补偿金。经济补偿金适用范围的扩大对于保障劳动者在劳动合同解除或终止后的基本生活具有积极的作用。但从总体来看，无论是适用范围还是支付数额都体现了它的有限性。
（三）经济补偿金的性质
１．我国法学界对经济补偿金性质的不同观点
对于经济补偿金的性质我国法学界存在不同看法。主要有四种观点：其一认为经济补偿金是法定违约责任。该学说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结１
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。４其二认为经济补偿金是劳动贡献补偿。该学说认为，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。５其三认为经济补偿金是社会保障。该学说基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益。６其四认为经济补偿金是用人单位的帮助义务。经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务化或法定化’’。７
２．经济补偿金的性质分析和重新定位
（１）经济补偿金的性质分析和重新定位
研究经济补偿金制度，首先要对其进行定性，这是我们进行进一步研究的前提和基础。但目前国内研究劳动法的人与民商法相比较，人数不多，劳动法理论研究相对比较滞后。相对落后的劳动法理论必然会限制劳动法的立法水平。《劳动合同法》中规定了经济补偿金，却未对其性质加以明确。是对劳动者在用人单位工作贡献的补偿呢？还是出于保障劳动者在劳动合同解除或终止后，再就业前的过渡期基本生活安全的需要呢？或是其它？法学界意见不一致，对其性质分析在这种情况下就显得极其重要。根据社会保障说的解释，认为经济补偿金主要是解决劳动者失业后再就业前的生活问题，但这种说法和内在的逻辑却无法解释《劳动４傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》，２０００年第５期。
５贾占荣：《无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院报》，２００１年第６期。
６刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，２００４年第６期。７董保华：《劳动合同研究》，中国劳动出版社２００５年版，第２６７－２７９页。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质合同法》中将经济补偿金的支付数额与其工作年限相联系。因为如果法律规定经济补偿金的目的是解决劳动者失业后再就业前的生活问题，则经济补偿金的计算就不应该与劳动者已履行的工作年限相联系，而应该是所有劳动者只要其在劳动关系解除或终止后再就业前基本生活不能保障的前提下均应得到经济补偿金。除非将经济补偿金定性为劳动者在用人单位工作多年的补偿（或至少包含这一点），经济补偿金才应与工作年限相联系。但按照这种解释，劳动合同解除或终止时用人单位则基本上都需要支付经济补偿金，而所有的劳动者都能获得经济补偿金，但现实情况并非如此。由此我们模糊的感觉到经济补偿金的性质是有着复杂的因素在内，似乎并非仅是一种单一的性质。下面笔者将重点对目前盛行的几种主要观点进行阐述。
第一种，法定违约金说。该说认为，经济补偿金是用人单位未履行劳动合同规定的义务，法律所要求其承担的违约责任。根据民法理论，违约金一般是双向的责任约定，双方都存在承担违约责任的可能，但这与用人单位单方法定义务的经济补偿金明显不同。经济补偿金主要适用于用人单位行使单方解除权情形，一般认为是用人单位违约，笔者认为这也许就是为什么会把经济补偿金误认为是法定违约金。该观点具有一定的道理，但就此认定经济补偿金为法定违约金未免有些牵强附会。第一，经济补偿金是法定的，而违约金是约定的。经济补偿金的范围、条件和标准等均由法律明确规定，而非当事人预先约定，即使双方不在劳动合同中规定经济补偿金，用人单位也必须给付。违约金则由双方当事人在合同中约定，合同中无此约定，则无需给付违约金。第二，经济补偿金没有惩罚性，违约金则从性质上分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究用人单位在法定条件下与劳动者解除合同，如劳动者无法胜任工作而解除劳动合同和经济性裁员等，是用人单位调整人员、促进发展的手段，是要给予鼓励和保护的，法律规定经济补偿金的目的不是对用人单位的惩罚。第三，经济补偿金不以存在过错为前提，违约金一般则以过错作为构成要件。我国《劳动合同法》规定了用人单位在没有过错，即用人单位在没有违约的情况下解除劳动合同，也需要支付经济补偿金，这与违约金一般以过错作为构成要件的要求也是不符的。第四，劳动合同是继续性合同，解除继续性合同只对未发生效力的部分生效，在涉及违约金的计算时，应该以未履行的时间为标准，而对经济补偿金的计算却主要是以劳动合同已经履行完毕的年限为标准。况且，经济补偿金的数额计算标准并不像违约金那样是基于劳动者因劳动合同的解除而遭受的损失，而是基于劳动者对用人单位积累的劳动贡献。第五，经济补偿金只约束用人单位，违约金则约束双方。８目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，很少出现用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，人们往往把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。如果劳动合同中约定了用人单位支付违约金的条款，用人单位也应该遵守。经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。
第二种，劳动贡献积累补偿说。该说认为劳动者在用人单位工作，为用人单位创造了财富并促进了用人单位实力的不断提升，与此同时自己获得相应的工资、奖金及其他一系列福利待遇。同时，计算经济补偿金的主要依据是劳动者在本单位的工龄，工龄越长意味着他在用人单位８林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究》，载林嘉主编：＜劳动法评论》，中国人民大学出版社，第１８・２ｌ页。６
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质服务时间越长，对单位的贡献越大，贡献越大获得的补偿也就相应的越多。但是，我们都知道用人单位已经通过工资的形式对劳动者的劳动贡献进行了补偿，那么再补偿就毫无理由可言。如果说经济补偿金就是对过去劳动贡献的补偿，那么劳动合同解除或终止时所有劳动者虽然获得的经济补偿金的数额存在不同，但获得的补偿机会应该是均等的９，意即所有劳动者都应该获得经济补偿金，但我国客观实际告诉我们只有部分劳动者能获得经济补偿金。因此，仅将经济补偿金定位于劳动者对用人单位劳动贡献积累的补偿是不够科学的，也是不全面的。
第三种，社会保障说。该说认为，经济补偿金为劳动者在劳动关系解除或终止后，再就业前的这段时期基本生活的需要提供了保证，具有明显的社会保障功能。从该表述来看，社会保障说似乎也具有一定的道理，但是经济补偿金具有了社会保障的功能并不等于说其性质就是社会保障金。我们认为经济补偿金制度不是社会保障体系的组成部分，从以下几点可以不难看出，经济补偿金与社会保障金还是存在本质区别的。第一，社会保障能覆盖全部劳动者，但依照劳动法律相关规定只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。第二，用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。经济补偿金与失业保险可以并用，并区别包括社会保险在内的整个社会保障制度，所以社会保障说不能涵盖经济补偿金的全部性质。第三，障部门统一管理、发放，具有社会保险性质的制度，而经济补偿金不同，
７社会保障金是由用人单位、社会和个人三方共同筹资，由法定的社会保无论是资金的筹集、管理和发放都是由用人单位一方负责，在经济补偿９张国兴、李威：《论我国劳动法中经济补偿金的性质》，载《经济与法》，２００９年第７期。
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究金制度下，劳动者个人事先无须支出，只有取得。所以经济补偿金与社会保障金在覆盖范围、性质、用途、筹资渠道、管理和发放主体方面都存在区别。１０尽管劳动贡献说和社会保障金说与我国现实状况不符，但这两种观点却在某种程度上体现了经济补偿金的设置要求，也是我们完善经济补偿金制度时需要考虑的。
第四种，用人单位帮助义务说。该说强调经济补偿金是用人单位对劳动者的帮助，当劳动者解除或终止劳动合同时，对劳动者而言会使其生存利益受到很大威胁，是其最需要得到帮助的时候，这个时候给予劳动者经济补偿金可以起到对劳动者很好的帮助作用。
笔者比较认同用人单位帮助义务说，根据该学说，经济补偿金定位为用人单位对劳动者的帮助性质。对劳动者而言，在劳动关系结束时，被动的结束劳动关系相对于主动的结束劳动关系而言，其生存利益更容易直接受到威胁，这是最需要帮助的时候，因此一般需要支付经济补偿金。而劳动者主动解除合同则不需要支付补偿金，因为主动解除合同对其生存利益的影响没那么大，很多时候更是因为劳动者有了更好的选择才主动解除目前的劳动合同的。还有一种情形是在劳动者严重违纪的情况下，用人单位解除合同也不需要支付经济补偿金。这样的规定算是比较合理的，因为严重违纪属于劳动者的主观重大过错，劳动者对违纪解除完全可以预期及避免，不属于被动解除。此外，帮助的性质可以解释劳动者因过错导致合同的解除而没有补偿金的问题。
帮助的法定化，使得经济补偿金具有了解雇保护的性质。解雇保护的主要手段有法定理由、提前通知、经济补偿金。经济补偿金作为用人单位对劳动者在被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予的帮助，１０谷长江：《劳动法上经济补偿金制度研究》，硕士毕业论文，烟台大学，２００８年３月。８
劳动合同法中的经济补偿金制度研究一、经济补偿金的概念、特征及性质这种帮助并不是基于自愿而是基于强制，是国家分配给用人单位的法定义务。义务的性质区别于法定违约金说，后者一定要有用人单位违约作为适用条件，实际上是法律责任的追究形式。当然用人单位帮助义务说也存在一些问题如被动解除的标准、我国法律在计算经济补偿金时为什么要和劳动者的工资和工龄挂钩、终止劳动合同支付经济补偿金等。台湾学者黄越钦亦指出，“资遣费有双重性质，……乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受解雇劳工之‘离职补贴’。……１１此制度可以说是劳动契约的特别规范。”他也认为经济补偿金的性质颇为复杂，很难用一种性质来概括。
综上，经济补偿金的性质是一个非常重要的问题，只有我们弄清了它的本质，才能够对现行的法律规定进行分析评价。无论是用人单位帮助义务说、法定违约说还是劳动贡献补偿说都不能解决问题，但各种观点都有其合理的一面，笔者尝试取他们的合理性重新对经济补偿金的性质进行定位。笔者认为经济补偿金是用人单位的一种法定帮助义务，帮助的目的是为了让劳动者在再就业前的基本生活能够有所保障，帮助的幅度应是用人单位所能承受的，当然如果是劳动者的原因引发了失业，那么用人单位就没有必要给予帮助了。根据上述的分析，我们可以发现尽管包含了四种观点，但它们是有层次之分的。首先是一种法定帮助义务。是帮助不是惩罚，是法定的不是约定的，是义务不是权利，如果是权利用人单位就可在想帮的时候帮，不愿意的时候就不帮。帮助是有目的的，是为了解决某种问题的，而经济补偿金制度要解决的问题就是劳１１黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社２００３版，第１５８页。９
一、经济补偿金的概念、特征及性质劳动合同法中的经济补偿金制度研究动者再就业前的基本生活困难，那么如果劳动者没有基本生活的担忧，那么帮助也就失去了必要。帮助也不是无限的，帮多少，根据什么来计算，都要考虑用人单位的可接受度和其合理性。确定了性质我们再来分析我国现行的法律规定就有了前提和基础。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其缺陷
（一）现行法律关于经济补偿金的规定及解读
我国法律法规对经济补偿金的规定体现在《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条中。其中第四十六条是关于经济补偿金的适用情形，第四十七条是关于经济补偿金的计算方法，第八十五条是关于未按时支付经济补偿金的责任。
第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
止固定期限劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定终（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
第五项规定终止劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、（七）法律、行政法规规定的其他情形。本条第一款是指在用人单位有违反第三十八条规定有违约、违法行为时，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同。第二款是指用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿。较劳动法的规定，本项经济补偿范围有所缩小。劳动法第二十四条、第二十八条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。第三款是用人单位依据本法第四十条规定解除劳动合同时，应支付经济补偿金。主要适用于劳动者有一定的不足，而用人单位并无过错且作了一些补救措施后，劳动者仍不符合工作要求的情形下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位须支付经济补偿。第四款主要是在经济性裁员中，用人单位应当支付经济补偿。第五款规定，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。第六款是用人单位在被依法宣告破产、被吊销营业执照等情形下，劳动合同终止，用人单位应支付经济补偿金。
第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本法所称月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本条是关于如何计算经济补偿金数额的规定，并对经济补偿金的“上限”进行了限制性规定。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
第八十五条规定：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本条是关于在法定情形下，用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿金时所需承担的责任。
（二）经济补偿金制度与相关制度的比较
我国法律不仅规定了经济补偿金制度，还规定了与之相关的一些制度如赔偿金、违约金和一次性安置费。弄清它们之间的关系有助于我们对经济补偿金制度的理解，所以有必要对它们加以比较。
１．经济补偿金与赔偿金的比较
劳动合同解除中的赔偿金是指用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，是承担违约责任的形式之一，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金。经济补偿金与赔偿金是不同的，这种不同主要体现在以下几个方面。
（１）从主体上看，支付经济补偿金的主体只能是用人单位，而赔偿金的支付主体则既可是用人单位，也可是劳动者。
（２）从性质上看，经济补偿金是用人单位应当依法履行的帮助义务，而赔偿金则是用人单位或劳动者不履行法定或约定的义务时应当承担的不利后果。
（３）从数额上看，经济补偿金的数额是法律明确规定的，当事人只能在法律规定的基础上增加而不能减少。而赔偿金则一般是根据当事人的损失情况确定的，其数额一般与损失相当。与一般民法上的赔偿金不
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究同的是某些情况下劳动法上的赔偿金带有惩罚性。
（４）从适用条件上看，经济补偿金一般是在劳动合同解除的情况下支付的，这种解除一般是合法的单方解除。当然，在协议解除和劳动合同终止的情况下也有适用的情况。而赔偿金是用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给对方一定数额的金钱。１２
２．经济补偿金与违约金的比较
经济补偿金和违约金的性质和功能各不相同，两者可以并存。如果劳动合同中约定了违约金条款，用人单位违反规定或合同约定解除劳动合同，劳动者可以要求用人单位同时支付经济补偿金和违约金。经济补偿金和违约金的区别在前文关于经济补偿金的性质分析中已有详细比较在此就不再重复。
３．经济补偿金与一次性安置费的比较
所谓一次性安置费，是指国家为了支持国有企业改革和减员增效而在国务院确定的优化资本结构试点城市中实行的一项安置破产企业职工的特殊政策。这一政策的核心是：破产企业职工自谋职业的，政府可根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工的身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入３倍发放，具体发放标准由有关市人民政府规定。
（１）支付与领受的依据不同。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，不属于企业法定义务，是一项政策性措施。国务院发布的《关于在若干城市实行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，１２石先广：《劳动合同法深度解释与企业应对》，中国法制出版社２００７年版，第２０２页。１４
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷是兼并破产的国有企业职工领取一次性安置费的政策依据。而经济补偿金是基于《劳动合同法》和《劳动法》的规定，是企业法定义务，是保障劳动者权益的一项法律手段。
（２）支付和领受的主体不同。领取一次性安置费仅适用国有关闭破产企业职工，而领取经济补偿金适用于所有类型的用人单位的劳动者。
（３）支付与领受主体意愿不同。支付与领受一次性安置费必须经职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付经济补偿金无需劳动者申请，是用人单位法定的支付义务。
（４）支付与领受标准不同。领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的３倍，而领取经济补偿金的标准为劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资水平，每满一年发给一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。
（５）支付与领受条件不同。支付及领受一次性安置费的唯一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合劳动合同法的情形。
（６）支付与领受形式不同。支付及领受一次性安置费是职工自愿申请并与企业达成协议，属双方法律行为，故应有书面协议予以确认。而领取经济补偿金无需职工申请，属企业单方法定义务，无需书面协议确认。”
（三）现行法律规定存在的缺陷
如前所述，经济补偿金的性质是用人单位的帮助义务同时考虑劳动１３黄若辉：《～次性安置费与一次性经济补偿金之区别与适用》，载《中教网》，２０１０年３月２０。１５
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究贡献补偿和社会保障。那么，经济补偿金的适用范围应该是广泛的，这样才会使帮助的意义落到实处；计算补偿金数额的时候就应该按照工资和工龄计算而不应该规定所谓的“上限＂；其性质是用人单位的帮助义务就应该使帮助发挥实效，规定一个最低额，使劳动者获得的经济补偿金不得少于该数额等等。所以应该尽可能使经济补偿金朝着“广覆盖、低标准”的方向发展。本着这样的精神，我国法律的现行规定则存在一些不合理或不完善之处。
１．经济补偿金的上限规定伤害了高工资劳动者的积极性
劳动合同法第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”劳动合同法对经济补偿金规定此限制，在于防止用人单位解除或终止劳动合同的成本太高，负担过重。但这样的限制是不合理的，伤害到工资过高劳动者的利益。某些劳动者能取得高工资，这是现有的经济发展环境和分配制度下的产物，也与他们创造的社会财富相关联的。他们付出了更多的个人努力，奉献了更多的劳动成果，取得更高的工资也是我们法律所鼓励的。“在法律面前一律平等＂，该规定也应适用于在劳动合同法面前的普通劳动者和高收入劳动者。而四十七条规定更多的是关注用人单位利益，避免用人单位为此而承担高额的补偿，在劳动者与用人单位的利益博弈中，劳动者是弱者，过多的保护用人单位意味着更多的牺牲了个人的利益，我们不能因为劳动
，
者的工资高就认为其再就业前基本生活就有保障，就可以规定工资按平均水平的３倍计算，最多１２月的限制。其实不然，高收入者因其生活的
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷环境、交际的范围、日常生活质量以及子女就读学校都是与其过去的高工资相匹配的。～旦失去工作他们面临的困难也许更大，也许他们更需要获得帮助。他们在工作中付出，最后可能导致更大的风险，这样的规定会伤害了这些高工资劳动者的积极性，其不合理性是显而易见的。
２．经济补偿金缺少下限规定
按照我国劳动合同法有关经济补偿金的规定，没有下限一般情况下没有问题，但在特殊情况下却会出现不合理的结果。如：劳动者为用人单位连续忠实服务若干年，按一般情况他可以领取一笔可观的经济补偿金，但如果劳动合同解除前十二个月他领取的是病假工资，根据现行规定，其病假工资有可能低于最低工资标准，按照该标准计算出来的劳动者的经济补偿金，其合理性值得质疑，也无法实现帮助的目的，有违经济补偿金的立法初衷。
３．经济补偿金征税缺乏依据且有违常理１４
根据税务总局的决定对经济补偿金是要征税的只是规定了免征税的数额。首先，我们知道，劳动法设定经济补偿金制度的目的本身是对劳动者提供经济上的帮助，以解决劳动者再就业过渡期间的基本生活问题，体现了劳动法对劳动者倾斜性保护的立法原则，彰现国家对劳动者生存权的尊重。但是，我们在给予劳动者法定帮助的情形下，国家仍然要求劳动者纳税，理论上有冲突。其次，经济补偿金的性质虽尚未形成一致，但是没有一种观点是将经济补偿金视为劳动者的收入。再者，劳动法已经明确将经济补偿金界定为用人单位对劳动者的经济补偿而不是劳动者的劳动报酬的情况下，税务部门却规定经济补偿金属劳动者“工资、薪１４姚雨辰：《浅谈劳动合同法中的经济补偿金问题》，载《民风》，２００８年第１２期。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究金所得”项目、应予交纳个人所得税，前后规定产生了冲突。根据法理学理论，即应以劳动法为准，不应当交纳个人所得税。总之，对经济补偿金征税的做法令人困惑。
４．协商一致解除劳动合同时区分协商由谁提出的规定不合理
协议解除是否需要支付经济补偿金，《劳动法》第二十八条没有区分用人单位主动提起的协议解除和劳动者主动提出的协议解除，要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。劳动部在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据该规定：在协商一致解除劳动合同时，不考虑该协商解除是由用人单位还是由劳动者提出的，只要是协商一致解除劳动合同的，用人单位都应该支付经济补偿金。而在《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示＞的复函》中则明确提出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”《劳动合同法》第四十六条第二款对此进行确认，规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。根据该规定，只有在用人单位主动提出的协议解除才必须支付经济补偿金，劳动者主动提起协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
协商一致解除劳动合同是一种双方法律行为，劳动者提出解除与用人单位的劳动合同，很多情况下并不是劳动者的个人原因，而是用人单位在某些方面诸如管理制度等方面存在缺陷所致，这时如果仅仅以谁先提出解除劳动合同作为支付经济补偿金的标准，而对其他方面不加考虑，其结果难免有失公正。
《劳动合同法》的这条规定不仅没有解决现实中的经济补偿金的支付问题，还带来另外一个问题，必须是用人单位向劳动者主动提出要求解除劳动合同才需支付经济补偿金。这一规定在现实中缺乏操作性，如何认定协议解除的发起者，是否以谁先提出为准呢？这也给适用法律造成了困难，而且也给用人单位逃避义务提供了便利。１５实践中，用人单位强劳动者弱是个不争的事实。用人单位会将协商一致认为是应劳动者的要求而协商一致解除合同，更有单位在协商一致后要求劳动者提交一份辞职申请存档，这样的情况笔者就曾亲身经历过，这显然是在规避法律，伤害劳动者的利益。
５．用人单位单方解除条件的现行规定过于原则、不易操作
（１）用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则
《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前３０日以书面形式通知劳动者解除劳动合同＂的规定中，前三款规定：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（－－）劳动合同订立时所依据的客观情”党世强：《劳动合同中的经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
从《劳动合同法》第四十条可以看出该条规定的是用人单位的解除权，劳动者出现上述情况用人单位可以单方解除合同，只是要提前３０日以书面形式通知劳动者。从前三款规定的内容来看，似乎是明确具体，但细细品味会发现存在问题，主要体现在有些词语的意思过于原则、笼统，客观标准不好确定，实践中不易操作。比如：“不能胜任工作＂、“客观情况发生重大变化”的规定，对于什么是不能胜任，何为客观情况发生重大变化，没有一个统一的标准，怎么执行，怎样的执行才算是公正合理的。这些问题都无法取得共识。我们都明白在我国的劳资关系中单位强劳动者弱。用人单位的理解往往成为执行的标准，无论用人单位执行何种标准，劳动者都会觉得不公，劳资双方的矛盾在所难免，不利于社会的稳定和和谐。１６
（２）经济性裁员程序不具有可操作性
我国的《劳动合同法》第四十一条对经济性裁员做出了规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方
（四）其他因劳动合同式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的ｏ＂
１６参见党世强：‘劳动合同中经济补偿金法律制度研究》，载‘法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷
此项规定的目的在于规范用人单位的裁员行为，让用人单位不能随意解除劳动者，但这样的规定在实际生活中是否真的发挥了这样的作用？对此，笔者存在疑问，因为法律只规定用人单位必须提前３０日向工会或者是全体职工说明情况，然后把裁员报告上报劳动行政部门。既然是向工会或者是全体劳动者说明情况，我们是不是可以这样理解，只要把裁员这件事告诉他们就可以了，而不需要考虑他们的意见。既然没有规定经济性裁员是否要经过工会或者全体职工的同意，工会或者全体职工的建议权就没有实体上的保障。如果仅仅是告知，如果工会或者全体职工不同意裁员，那结果是继续裁员还是停止裁员？结果是有很大区别的。如果是前者，那么该条的规定就失去了意义。如果是后者，将会切实保护劳动者的利益。因此，该规定略有瑕疵，不具有可操作性，有待完善。１７
６．劳动合同终止支付经济补偿金的规定忽略了对完成一定工作任务为期限的劳动合同的保护
虽然劳动合同法的一大亮点就是扩大了经济补偿金的适用范围。然而，在此条规定中却忽略了对完成一定工作任务为期限的劳动合同的保护。在劳动法中经济补偿金的支付并不包括劳动合同终止的情形。增加适用范围，是由我国的劳动合同现状决定的，我国的劳动合同中绝大多数都是固定期限劳动合同，短期劳动合同可以帮助用人单位规避支付经济补偿金。在劳动合同法中为了遏制这一现象，鼓励签订无固定期限劳动合同，所以才规定固定期限劳动合同终止也需要支付经济补偿金。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同也是劳动合同期满终止合同，因＂参见党世强：《劳动合同中的经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文资料库》，２００９年５月２０日。
二、我国法律关于经济补偿金的现有规定及其存在的缺陷劳动合同法中的经济补偿金制度研究此，合同终止给予经济补偿金的范围也应扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
７．经济补偿金部分条文的适用出现不合理的结果
我国《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定不过几条。然而，这仅有的几条在实际适用中却出现了不可理解的结果。如：《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金参照的是月工资，并把月工资界定为劳动者在劳动合同解除或终止前１２个月的平均工资。试想如果没有连续工作１２个月，那么怎么会有１２个月的平均工资。同样在第四十七中，规定了劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。这样的规定会导致工作年限相同，但工资高于三倍的劳动者得到的经济补偿金低于工资稍低于三倍的劳动者，这样的结果让人无法理解。《劳动合同法》第四十六条规定在七种情形下劳动者可以要求用人单位给付经济补偿金，但没有用人单位违法解除劳动合同这种情形，对于用人单位违法解除劳动合同的情形，在第八十七条规定了赔偿金制度。但这将会导致在某些情况下，劳动者被违法解除劳动合同比合法解除劳动合同得到的补偿要少，这显然也是不合理的。
劳动合同法中的经济补偿金制良研究三香港、澳门、台湾地区和国外有关国家经济补偿金带蝴规定及对我国的立法启示
三、香港、澳门、台湾地区和有关国家经济补偿金制度
的规定及对我国的立法启示
经济补偿金获得了国际劳工组织的认可。经济补偿金获得国际劳工组织的认可经历了一个发展过程。１９６３年的第１１９号建议书《雇主提出终止雇用建议书》对产业关系和职业保障都有重要作用。１９８２年的国际劳工大会通过了第１５８号公约《雇主提出的终止雇用公约》和第１６６号建议书《雇主提出的终止雇用建议书》。前者把第１１９号建议书的内容加以修正补充改为公约的形式，以加强对批准国的约束力，后者则较公约作了更详细的补充规定，为政府提供了终止雇用的主要方针，以及防止、限制经济原因的终止雇用及消除影响的可能措施等多种例证。第１６６号建议书进一步规定，工人在解雇通知期为另谋职业，有权得到合理的、不扣工资的脱产时间。１８这一制度在功能上类似于经济补偿金。各国对劳动关系的公法干预不同，解雇保护模式也不相同，但许多国家都有雇主解雇雇员时应支付类似于“经济补偿金＂的规定。
（一）香港、澳门、台湾地区和有关国家关于经济补偿金的规定
１．香港、澳门、台湾地区关于经济补偿金的规定
香港、澳门、台湾同为中国的组成部分，但其对于经济补偿金的称谓、规定经济补偿金的法律名称以及经济补偿金的具体内容都存在很大区别。
１８林燕玲：《国际劳工标准》，中国工人出版社２００２年版，第１４３页。
三、香港、澳门、台湾地区和国外有关国家经济补偿金带崾的规定及：对我国的立法启示劳动合同珐中的经济补偿金制度研究
在香港称经济补偿金为遣散费、在澳门被称为解雇赔偿、在台湾被称为长期服务金或遣散费。香港把经济补偿金规定在《香港雇佣条例》第三十一条中，详尽列出了其计算方法和用人单位需支付的情形，主要内容是只要雇员根据连续性合约受雇一段不少于２４个月的期间，除法律另有规定外，雇主都必须给雇员相应的遣散费。
澳门则把经济补偿金规定在《劳资关系法中》的第四十七条中。该条规定：每当雇主主动解约，雇主除了要遵守预先通知期限外，还应给予劳动者一项解雇赔偿。
台湾地区的《劳动基准法》规定发放资遣费有两种情况。其一是非因受雇人原因而终止合同，包括经济裁员和因雇主过失导致雇员被迫辞职。其二是因受雇人不能胜任工作而不得不预告劳动合同终止的情形。按照劳动期限计算数额。但该法同时规定若因受雇人原因而终止合同的，包括因受雇人有过失而惩戒解除和因个人原因自愿解除的，以及定期劳动合同期满离职的均不得要求支付遣散费。１９《雇佣条例》也规定“雇主在终止雇佣合约或当有固定期限的雇佣合约到期时，应支付解雇补偿。＂补偿款项的多少根据雇员的受雇期、雇佣合约的条款约定和终止雇佣合约的原因等因素来确定。２０
２．大陆法系国家
（１）在法国，经济补偿金称为“解雇费＂，也译为“辞退补偿金”。法国将劳动合同区分为定期劳动合同和不定期劳动合同。定期劳动合同期满或任务完成，即发生终止。这时雇员有权得到旨在补偿其不稳定状１９林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金制度研究》，载林嘉主编：‘劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社，第２ｌ页。
２０李光耀、方灿、杨燕：《海峡两岸劳动用工法律制度的主要差异》，载《两岸关系》，２００５年Ｏｌ期。
劳始同法中的经济补隆金制度研究三、香港、澳门、台鞭和国外有关固家经济｝皑绘制度的规定及对我国的蝴示态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定。２１在法国雇主解雇雇员要遵守预告期的规定，违反该规定要给雇员补偿，但这种补偿不同于辞退补偿金。法国的辞退补偿金分为法定的和约定的，两者在性质、适用和数额上均有所不同。法定辞退补偿金不属于工资范畴，不征税，不计算在社会保险缴费范围，约定辞退补偿金与其相反。法定辞退补偿金只适用于不定期劳动合同２２
（２）在德国，没有一部专门的劳动合同法律。经济补偿金规定在《解雇保护法》中，无论是正常解雇还是非正常解雇，雇主都必须具有正当且充分的理由。如果解雇被法院认可，一般情况下是不需要支付补偿金的，但如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，而雇员又不愿意继续与雇主维系劳动关系的情况下，法院可解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。２３在德国，法院在解雇保护中起着非常重要的作用。解雇被法院认可一般不要给付补偿金。如果法院不予认可则不能解雇，但如果雇员不愿继续为雇主服务且提出解除劳动关系的申请，法院则应判决解除劳动关系同时要求支付给雇员一次性补偿金。支付数额的计算方式与我国法律规定相似，工作满一年支付相当于一个月工资的补偿金，支付的年限不超过１２年。但德国对于长期为雇主服务的员工给予了特别规定。年龄超过５０且为雇主或其前辈服务满１５年的，补偿金为１５个月的报酬。年龄超过５５且服务满２０年的，补偿金为１８个月的报酬。
（３）《意大利民法典》称经济补偿金为“待遇”，该法第２１２０条规定：任何终止隶属性劳动关系的，劳务提供者均有权取得因终止劳动关２１王黎黎：《经济补偿金制度研究．以构建和谐的劳动关系为视角》，硕士毕业论文，华东政法大学，２００８年４月。２２王益英、黎建飞主编：《外围劳动法和社会保障法》，中国人民大学ｆ｝｛版社２００１年版，第２１６－２１７页。２３王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第９３—９９页。
三、香港、澳门、台嘞电区和国外黼家经济补偿金制度的规定及：对我国的立黼示劳动合同壁冲的鳓补偿金制度研究系而应享受的待遇。该待遇的金额应当按照劳务提供者的工龄进行计算，每年应当享受的金额相当于或不超过劳务提供者该年度工资总额除以１３．５以后所得的金额，再将各年应当享有的金额相加即为劳务提供者应当享有的终止劳动关系的待遇总额。２４在意大利只要是终止劳动关系，劳务提供者都可以获得经济补偿金，而不考虑终止的原因。在劳动者死亡时，该经济补偿金应该支付给依靠劳动者生活的近亲属。经济补偿金的计算采用的分年计算，同时考虑物价等变化因素。
３．英美法系国家
（１）２０世纪６０年代以后，英国制定法规定了“不当解雇”。英国不当解雇的补偿金可以包括三部分：一是基本补偿金。根据１９９６年《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所不同，最高可达６３００英镑；二是赔偿性补偿金。产业法庭应根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的金额，最高可达１１３００英镑；三是补充补偿金。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇佣的命令，但雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。补充补偿金可按１３至２６周的工资标准来支付；如果解雇属歧视性的，则补偿金可按２６至５２周的工资标准支付，但最高周工资额限于２１０英镑２５
（２）美国是一个市场经济高度发达的国家，在美国没有综合性的解雇保护方面的立法，尊重当事人的意思，推崇自由解雇，没有经济补偿金一说。但美国有失业补偿法，它是社会保障体系的重要组成部分。该法案明确规定失业补偿税的征税对象和征税基础。最初规定向雇有８个或以上人员的雇主征收，１９５６年开始改为向４或以上人员。最初规定征２４王黎黎：《经济补偿金制度研究．以构建和谐的劳动关系为视角》，硕士毕业论文，华东政法大学，２００８年４，９。２５王益英、黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第３９页。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究三、香港、澳门、台湾地区和围外有关国家经济补偿金制度的规定及对我国的立法启示税基础及税率按雇员年工资３０００美元的３％征收，１９６８年有２２个州按雇员年工资３３００美元或以上的３．１％征收。２６
（二）我国大陆地区与有关国家及地区立法比较分析及对我国的立法启示
我国经济补偿金与各国的经济补偿金相比既有共同的一面，也各有区别。无论各国经济补偿金的称谓有多大差别，但经济补偿金都体现着一种补偿，都是从保护劳动者的角度出发的。对于劳动者而言只有获得，可以帮助解决其失业期间的基本生活，而且在计算经济补偿金时往往考虑对用人单位作出的贡献。不同的方面如：经济补偿金的适用情形、是否区分固定期限和无固定期限劳动合同、对工资过高者有无限制、对长期服务者是否有特殊照顾、是否保留工资、是否考虑物价上涨等因素。通过与其他地区比较与分析，我们可以进一步理解经济补偿金制度，可以得出对我国的立法启示，有利于我国经济补偿金制度的完善。
我国大陆与台湾地区相比较，其区别主要有两点。台湾地区终止劳动契约的资遣费只适用于不定期劳动契约，而我国没有区分固定期限和无固定期限。台湾立法认为对于固定期限劳动合同，劳动者能够预知在未来会发生合同终止，其对于终止的发生在订立合同就已明知，理应在合同期间进行必要的准备，相应的积累，不至于在合同终止时对于未来的去向感到非常茫然，不会因此而使生活陷入困境。而对于不定期劳动合同，终止合同对于劳动者而言，具有不可知性，会给其正常生活带来巨大变化。法律规定这个时候应给予资遣费，让其生活的波动不至太大。我国法律对此不加区分，一方面加大了用人单位的负担，另一方面也没２６王益英、黎建飞主编：０１＂１虽劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社２００１年版，第３８７－３８８页。
一－－％香港、澳门、台湾地区和国夕瞅国家竺萄种Ｈ；：粼崾的规定及对我国的立法启示劳动合同法中的经济补偿金制度研究有把有限的资金用在真正需要帮助的劳动者身上。台湾地区没有把劳动者加以区分，没有对工资过高者加以特别规定，既没有把月工资规定为当地平均工资的３倍，也没有１２月的限制。大陆地区的区分完全是人为的，并没有根据，只是一种减轻用人单位负担的折中。
我国与德国经济补偿金规定相比较，在计算方式方面是相似的。不同之处：在我国只要是出现法律规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位就应当向劳动者支付，而在德国强调法院的重要性，解雇是否公正由法院来确认。法院认可就无需支付补偿金。法院确认解雇是不公正的，劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金，雇主承担的是对不公正解雇的法律责任。我国劳动法相关法律法规规定劳动合同解除或终止时应当给予经济补偿金，在承担补偿的范围上与德国相比更广泛。德国规定了经济补偿金最多不得超过１２个月，对此笔者并不赞同。但德国对年龄较大且长期为雇主服务的雇员给予了更高的照顾，可以获得１５个月甚至１８个月。在这里固然有对雇员的长期服务的褒奖，但有一点是不容忽视的，那就是这些劳动者再次获得工作的机会已经相对较小，他们更需要帮助来解决再就业前的基本生活。这与经济补偿金的性质相吻合。笔者认为这样的区分是有其合理性，也有其必要性的。我国对劳动者并未如此区分，反而对工资高低进行了划分，实属不妥。
与英国相比较，英国的特色体现在把经济补偿金分成三个部分：一是基本补偿金：二是赔偿性补偿金：三是补充补偿金。基本补偿金适用范围广泛、其数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所区别。赔偿性补偿金是产业法庭根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的数额。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇用的命令，但
劳动合附的经济｝惟铺峻研究三、香港、澳门、台槛和国外有关国家经济补偿金制度的规定及对我国的立法启示雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。这种细分使得补偿金的规定很有层次性，其是不断递进的，一般情形劳动者可以获得普通补偿金，有损失才可获得赔偿补偿金，雇主不执行产业法庭的命令的情况下才会适用补充补偿金。这种不断递进的规定既保证了获得经济补偿金的广度，又针对不同情况加以区分有利于解决实际问题、缓解矛盾，在我国的经济补偿金制度中可以借鉴。
另外，法国对于经济补偿金进行了区分，分为法定的和约定的，并明确规定法定经济补偿金不属于工资范畴，不征税，不计算在社会保险缴费范围。而在我国经济补偿金的征税问题一直是受到质疑的。意大利在计算经济补偿金的时候采用分年计算，这样的计算方式有其不合理的一面，因为经济补偿金的目的主要是解决失业期间的基本生活，而在计算时却用的是若干年前的工资标准显然是不行的。但意大利在计算经济补偿金时考虑了物价上涨的因素。在经济发展平缓的时候物价变动是不明显的。但近年来我国ＧＤＰ每年按８％一９％幅度在增长，物价涨幅较大，在计算经济补偿金时确实不能不考虑物价变化的因素。
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究
四、经济补偿金制度之完善
（一）经济补偿金上、下限的明确与完善
《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对经济补偿金的支付都规定了１２个月的计算上限，《劳动合同法》仅对劳动者工资过高者规定了上限。
《劳动合同法》的变化体现了劳动立法上对劳动者给予倾斜保护，但劳动者工资过高者也是劳动者，对他们的保护不应该加以区分。对工资过高者加以限制，其目的无非是保护用人单位，使其免受较大的经济损失，但我们应该看到在劳动合同法给予经济补偿金的情形中除了解除之外还有终止，如果是劳动者提出解除合同，那么规定上限还可以理解，如果是其他情形，尤其是用人单位提出解除劳动合同，此时如果还要对高收入劳动者规定经济补偿金的上限于情于理都说不通。于情而言，解除合约不是出于劳动者的意愿甚至是在劳动者处于被迫的情况下，失去工作对劳动者而言已经是一种损失，如果再降低经济补偿金的数额岂不是雪上加霜。于理而言，合同是双方合意的体现，一方单方违背，理应由其承担相应的责任，对于另一方给予某种形式的补偿也是理所当然的。如果因用人单位的原因单方解除劳动合同让劳动者失去工作，还要考虑他的利益而减少对劳动者的补偿，这样的规定是没有道理的。对此，笔者认为应该取消关于高收入的经济补偿金的上限的规定。
对于经济补偿金的下限，我国法律没有明确的规定。这从用人单位帮助义务和社会保障的角度来看是不妥的，因为经济补偿金的初衷是为了保障劳动者在失业期间的基本生活，在一些地区劳动者的收入偏低，
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善月收入低到勉强能维持基本生活。如果在失业前领取的是病假工资，根据我国劳动合同法的规定在病假期间领取的工资可以低于最低工资标准，那么他领取的经济补偿金又如何能保障其基本生活需要。这部分人群将成为社会不稳定因素，与我国目前构建和谐社会是不协调的，因而有必要对经济补偿金的下限作出明确规定。当我们把上、下限问题解决好后，经济补偿金的制度在规定上才能更加体现劳动法作为社会保障法对作为弱者的劳动者的倾斜保护。
（二）明确经济补偿金不实行征税
经济补偿金作为劳动者在失业期间从用人单位获得的经济上的补偿。它的存在是为了保障其在找到新工作前，生活能够有着落。那么对于经济补偿金是否应该征税，理应不会存在争论。而在我国的实际生活中为什么会出现对经济补偿金征税？
究其原因我们会发现，我国《个人所得税法》对于经济补偿金是否征税并无明确规定。规定对经济补偿金征税源于国家税务总局的两个通知。１９９９年国家税务总局发布了《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》，该通知明确指出：对于个人因解除劳动合同而取得的一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得＂项目征收个人所得税。同时也考虑到个人取得的一次经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。２００１年财政部和国家税务总局又发了《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》对个人与用人单位解除劳动关系取得经济补偿金的个人所得
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究税问题又作了进一步规定，该通知指出：个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收到在当地上年度职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。
从国家税务总局的两个通知可以得出这样事实结论：其一、经济补偿金是工资、薪金收入。其二、对经济补偿金要征收个人所得税，同时规定了免征的额度。那么，我们来分析这两个结论是否合法、合理。
首先，经济补偿金是根据工资来计算的，通过工资的数额计算出经济补偿金。从逻辑上来看，经济补偿金就不是工资或其组成部分。
其次，在我国尽管对经济补偿金的性质并未形成一致意见，但对于经济补偿金不是工资、薪金收入都是认可的。
再次，从征税Ｅｌ的角度来看。征收个人所得税的目的是为了调节个人的收入过高，维护社会公平；而经济补偿金的规定也是为了保护作为弱者的劳动者，维护社会公平。对于劳动者获得的经济补偿金根本不存在会影响社会公平，恰恰是为了社会的公平才存在。所以从征收个人所得税的目的来看，对于经济补偿金也不应征税。
最后，我们可以看看国外的做法，在法国，明确规定法定的辞退补偿金不属于工资范畴，不征税。在美国，失业补偿金是通过征税的方式取得的，自然也就不存在征税的问题。
（三）统一协商一致解除劳动合同均应支付经济补偿金
我国劳动合同法对于经济补偿金的支付情形之一：协商一致解除合同区分了由劳动者提出还是由用人单位提出。若是由劳动者提出而协商一致解除劳动合同的，用人单位则不给予经济补偿金。只有在用人单位
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善提出协商解除劳动合同时才要支付经济补偿金。这样的规定其法理依据是谁的责任谁承担后果。
从经济补偿金的性质和设置目的来说，其主要体现了用人单位的帮助义务，同时兼顾劳动者的劳动贡献和社会保障。协商一致解除合同，表明双方达成了一致的意思表示，既然是双方合意，谁先提出对于最终的“协商一致”就没有什么区别，区分由谁提出也就没有什么实际意义。况且，在司法实践中我们难以真正区分由谁先提出，难以真正根据“谁提出解除要求”就能判定责任在这一方。因为，在我国目前的劳动关系中，工会还未发挥其应有的作用，劳动者处于绝对的弱势地位。在劳动合同的解除或者终止情形下，很难判断真正的提出者是哪方，而且在很多案例中，在很大程度上，劳动者提出解除劳动合同的也是由于用人单位的原因引起的。
如果我们一概认为只要是劳动者提出解除合同而最后协议解除劳动合同的就不属于支付经济补偿金的情形，那么，用人单位就会制造条件让劳动者来提出解除要求。谁提出在现实生活中区分有时是很困难的，即使区分清楚了也不能确定事情的起因。因而，为了使劳动者得到更好的保护，为了使经济补偿金的社会保障功能发挥得更好，应统一规定只要是协商一致解除均应支付经济补偿金。
（四）用人单位单方解除条件应具体、可操作
记得刑法老师有次在课堂上说过一句话“一部不合理的、但明确的法律比一部合理的、但不明确的法律更有价值’’，笔者深以为然。一部法律的成功与否不在于法条的规定，而在于法条规定的具体性、可操作性。如果一部法律规定的内容是模糊的、不易操作的，那么这部法律的存在
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究价值就很小。法律最终是要运用的，所以法律的规定应具体、可操作。在劳动合同法中对于用人单位单方解除条件的规定中出现了“不能胜任工作’’、“客观情况发生重大变化”这样的字眼，对于什么是不能胜任工作、什么是客观情况发生重大变化，不同的人会有不同的解读。既然存在不同的理解，那么哪一种理解是正确的就很难保证。这样对于法律的贯彻执行就存在问题。在法律的解释中应明确不能胜任工作的具体情形。哪些客观情况的变化是重大变化。而对于经济性裁员的控制，我国的法律规定难以保障。在这方面，法国的规定比较完善，我国可以借鉴。法国法律依据经济性裁员涉及的人数的多少，把经济性裁员分为单个性裁员和集体性裁员。集体性裁员的程序是：通知和征求企业委员会和员工代表的意见一通知劳动行政部门一裁员通知书。雇主在征求了企业委员会或者员工代表的意见后，应当提供社会性计划（即减少裁员或重新安排工作的措施），法律规定对社会性计划必须进行一定的控制。为了使控制落到实处，规定了行政方压的控制和司法方面的控制。这样不仅保证了裁员得到约束，同时也使裁员按照法律规定得到实施。而我国的规定仅仅流于形式，工会或全体职工对用人单位的裁员没有实质的约束。
（五）合同终止支付经济补偿金应扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同
劳动合同法为了改变我国劳动合同短期化现象，规定了劳动合同终止也要支付经济补偿金。但仅限于固定期限劳动合同，按此规定如果终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位就无需支付经济补偿金。那么，当初为了遏制短期劳动合同，鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限劳动合同的立法意愿就无法实现，用人单位为了规避支付经
劳动合同法中的经济补偿金制度研究四、经济补偿金制度之完善济补偿金，会在一些特殊工作岗位通过签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来代替固定期限劳动合同。长期下去，将会出现大量的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。为此，法律应当将合同终止支付经济补偿金的范围扩大到以完成一定工作任务为期限的劳动合同。只有这样，才能堵住法律的漏洞，让用人单位无机可乘，才能实现立法的初衷：克服劳动合同短期化，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。大量无固定期限劳动合同的签订，会给劳动者提供一个相对稳定的工作、生活的环境。会减少失业人数，有利于社会的稳定和健康发展。
（六）法律条文适用结果应符合常理、让人接受
立法者在制定法律的时候，出发点总是好的，总希望法律能够解决问题。但由于立法水平有限，加之时间仓促。制定出来法律会不够完善，甚至会出现不可理解的结果。关于月平均工资，规定为解除或终止合同前１２个月的平均工资，本来是为了让计算标准更合理，但却疏忽了这样一个事实：在我国存在劳动合同短期化现象，不足１２个月的劳动合同大量存在。那么如何解决不足１２个月的劳动者的月工资问题，笔者认为可以在该条后面补充一点：不足１２个月的，月平均工资按实际工作月的平均来计算。而对于月工资高于当地平均工资三倍的劳动者的限制规定，会使高工资者得到的经济补偿金低于低工资的补偿金。下面以一个例子来说明。两个劳动者甲、乙工作年限均为１６年，甲的工资为当地月平均工资的４倍，乙为当地月平均工资的２．９倍。那么甲得到的经济补偿金为１２．当地平均工资的３倍，乙得到的经济补偿金为１６．当地月平均工资的２．９倍。通过比较会发现，甲工资高得到的经济补偿金却低于乙。如何解决这个问题，笔者在前面从提高高工资劳动者的积极性的角度出发
四、经济补偿金制度之完善劳动合同法中的经济补偿金制度研究建议取消１２个月，３倍月平均工资的规定，一旦取消该上限规定，这个问题也就一并解决了。而对于用人单位违法解除劳动合同，会出现得到的补偿少于合法解除的现象，笔者认为只要在给付经济补偿金的情形中加上用人单位违法解除劳动合同的条文即可。因为用人单位违法解除劳动合同需要承担的责任理应大于合法解除劳动合同时。而且经济补偿金与赔偿金可以并用，不会引发法律条文之间的冲突。此外，在计算经济补偿金时，如果能考虑物价涨幅，可能会更合理些。
法律就是一把尺，是人们行为的准则，法律适用的结果如果能够让人信服，那就说明它是一部良法，如果适用该法律会出现不合理现象，那说明法律本身存在问题。法律也必须经得起实践的检验，对不合理的部分我们应该加以完善。
劳动合同法中的经济补偿金制度研究结语
结语
本文对于经济补偿金制度的研究可归纳为如下几点：经济补偿金性质应该是有用人单位帮助的帮助义务，兼顾考虑劳动贡献和社会保障；经济补偿金应该取消对工资过高者的１２个月上限规定；考虑到经济补偿金的帮助性质，建议规定一个下限使劳动者获得的经济补偿金不低于这个数额；明确经济补偿金不实行征税；统一协商一致解除劳动合同均应支付经济补偿金；用人单位单方解除条件应具体、可操作；合同终止支付经济补偿金应扩大到以完成一定工作任务期限的劳动合同；法律条文适用结果应符合常理、让人接受。
我国《劳动合同法》是在《劳动法》基础上，对用人单位支付经济补偿金的情形进行了丰富和发展。可以这样说，《劳动合同法》的颁布、实施，对于劳动者和用人单位双向选择的劳动用工制度建立，劳动力资源的市场优化配置的实现，劳动关系和谐稳定的形成，发挥了十分重要的作用。但社会是不断发展变化，法律的规定却是相对滞后的，没有一部法律能解决所有问题。希望一部《劳动合同法》就能解决所有经济补偿金的问题必将成为历史的笑柄。就经济补偿金问题而言，在理论和实务中依然存在许多问题，值得我们去探讨，去研究。当越来越多的人来研究经济补偿金制度，我们对它的理解才能更深刻，立法才能更完善。写作本文希望能对经济补偿金制度的完善尽到绵薄之力。
参考文献劳动合同法中的经济补偿金制度研究
参考文献
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劳动合同法中的经济补偿金制度研究参考文献
二、论文类
１．冯彦君：《劳动合同解除的“三金＂适用于劳动法的修改》，载叶静漪、周
长征主编：《社会正义的十年探索：中国与外国劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社，２００７年版。
２．林旭霞：《关于完善劳动合同法立法的若干问题思考》，载《福建论坛》，
２００２年第１２期。
３．谢增毅：《劳动合同法的背景、内容及实施》，载《今日中国论坛》，２００８
年第１期，总第３７期。
４．林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研
究》，载林嘉主编：《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社，第１８页。
５．党世强：《劳动合同中经济补偿金法律制度研究》，载《法律图书馆论文
资料库》，２００９年５月２０日。
６．姚雨辰：《浅谈劳动合同法中的经济补偿金问题》，载《民风》，２００８年
１２期。
７．林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研
究》，载林嘉主编：《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社，第２１页。
８．丁宇翔：《劳动合同法实施后经济补偿的法律适用》，载《法律适用》，
２００９年第１期总第２７４期。
９．李国庆、范韶华：《经济补偿金制度的变化与适用》，载《北京市工会干
部学院学报》，２００９年９月第３期第２４卷。１０．王黎黎：《经济补偿金制度研究．以构建和谐的劳动关系为视角》，硕士
参考文献劳动合同法中的经济补偿金制度研究
毕业论文，华东政法大学，２００８年４月。
１１．潘忠东、余利亚、刘－Ｘ－：《劳动法经济补偿金制度研究》，载《商场现
代化》，２００６年９月（下旬刊）总第４８０期。
１２．谷长江：《劳动法上经济补偿金制度研究》，硕士毕业论文，烟台大学，
２００８年３月。
１３．张志鹏：《劳动合同解除和终止经济补偿研究》，硕士毕业论文，吉林
大学，２００８年３月。
１４．张雨：《论经济补偿金的有关法律问题》，载《西安航空技术高等专科
学校学报》，２００９年３月第２７卷第２期。
１５．张国兴、李威：《论我国劳动法中经济补偿金的性质》，载《经济与法》，
２００９年第７期。
１６．许凌志：《论我国劳动合同的法定解除》，硕士毕业论文，广西大学，
２００５年６月。
１７．肖璐：《浅论劳动合同法的经济补偿金》，载《法治在线》。
１８．谢增毅：《如何确保劳动合同法顺利实施》，载《法制日报》，２００８年１
月６日第２版。
１９．单仕东、王新晖：《如何认定劳动合同中的经济补偿金约定》，载
《ＣＨⅢＡＬＡＢＯＲ》，２００９年３月。
２０．沈中昊：《完善经济补偿金制度的法律思考》，硕士毕业论文，苏州大
学，２００７年１０月。
２１．傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》，２０００年第５
期。２２．贾占荣：《无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院
劳动合同泫中的经济补偿金制度研究参考文献
报》，２００１年第６期。
２３．刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》，２００４年
第６期。
２４．徐磊、张凡：《关于劳动合同终止经济补偿金制度思考》，载《商场现
代化》，２００８年１２月（下旬刊）总第５６１期。
三、法规类
１．《中华人民共和国劳动法》
２．《中华人民共和国劳动合同法》３．《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
攻读学位期间公开发表的论文劳动合同法中的经济补偿金制度研究
攻读学位期间公开发表的论文
《死缓之浅析》出版在《华章》２００９年２３期４２
劳动合同法中的经济补偿金制度研究致谢
致谢
几经波折，这篇论文终于完成，其中的艰辛与愉悦难以言表。这篇论文从最初的构想到今天的定稿，其中包含了我自己的心血，也承载了沈老师和同学、朋友的期待。
感谢我的母校——苏州大学。苏大三年，我学到了很多，也明白了很多道理。使我更加坚信：付出总有回报。养天地正气、法古今完人的苏大校训将陪伴我一生，勉励我一生。
感谢我的导师——沈同仙教授，她严谨治学的态度、敏捷犀利的思维、充满智慧的思想使我受益匪浅。这篇论文从论文的选题到构思，从数次修改到最后定稿，无不凝聚着导师的大量心血。感谢恩师对我的宽容，在论文完成之际，对她的精心指导和帮助表示衷心的感谢。
感谢我的家人，尤其是我的妻子和儿子。在三年的研究生学习期间妻子默默的承受家庭的压力，全力支持我的学业。还有我可爱的儿子，他给我了许多欢乐和鼓励，让我坚持着我的坚持。
最后感谢所有为我论文写作提供过帮助的人。
感谢大家。
苏大的三年，己成为过去，我将扬帆远行。无论我身处何地，我都将以我是苏大人而自豪。